最高法院民事判決 110年度台上字第1121號
上 訴 人 生命樹開發股份有限公司
法定代理人 王振芬
訴訟代理人 王識涵律師
被 上訴 人 蔡嘉英
訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師
上列當事人間請求設定抵押權等事件，上訴人對於中華民國 109
年7月15日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（106年度重上字第
120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件被上訴人主張：兩造與訴外人陳文雄（原名陳文熊）於 民國102 年6月8日共同簽立合作投資契約（下稱系爭契約） ，由上訴人為土地所有人及起造人，伊為承攬人，陳文雄為 預購承買人，共同在坐落高雄市○○區○○段0000000000 0000000地號土地（下稱系爭土地），興建如原判決附表所 示之建物（下稱系爭建物，該工程下稱興建工程）；三方復 於同年11月22日簽訂系爭契約之附件。嗣伊完成系爭建物之 興建，依系爭契約約定，上訴人應給付工程款計新臺幣（下 同）4866萬元。詎上訴人僅給付2433萬元，尚餘2433萬元（ 下稱系爭餘款）拒不給付等情。爰依民法第490條第1項、第 505條第1項及系爭契約約定，求為命上訴人如數給付，並自 起訴狀繕本送達翌日起，加計法定遲延利息之判決（其他未 繫屬本院部分，不另論述）。
二、上訴人則以：依系爭契約約定，伊僅負有向銀行申請建築融 資，並依工程進度按期撥款予被上訴人之義務，建築融資不 足部分，待系爭建物興建完成後，由陳文雄支付。倘陳文雄 不能完全付款時，被上訴人可依約購買系爭建物。若被上訴 人亦不能在付款期限內完成者，即免除伊支付建築融資不足 部分之債務責任。被上訴人未依約支付購買系爭建物之價金 ，伊自得免除支付系爭餘款之義務等語，資為抗辯。三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非 以：興建工程總工程款為4866萬元，上訴人已向銀行申請建 築融資，並依工程進度按期共支付被上訴人2433萬元。系爭 建物經被上訴人依約興建完成，並辦畢第一次所有權登記於 上訴人名下。上訴人依民法第505條第1項規定，原有給付承 攬報酬予承攬人即被上訴人之義務。惟依兩造與陳文雄於系
爭契約第3條第2項、第4條、第6條之約定，興建工程之承攬 報酬，除上訴人向銀行申請建築融資支付外，融資不足部分 （即系爭餘款），待陳文雄買受系爭建物及基地（下稱系爭 房地）後，由其支付。倘陳文雄無法於權狀核發日起算65天 內付清購買系爭房地之款項（按7728萬1125元），被上訴人 可依同價格與同條件代位購買。此時系爭餘款自得與買賣價 金相扣抵。惟若被上訴人亦不能在付款日期完成付款時，被 上訴人須免除上訴人支付系爭餘款之債務。查系爭契約第 6 條約定以同價格與同條件代位購買，係被上訴人之權利；另 第4 條約定之「權狀核發日起算65天」之付款期限，係就陳 文雄購買時所為之約定，非得拘束被上訴人。被上訴人行使 代位購買權後之付款期限，系爭契約並未明定。陳文雄於10 5年2月16日寄發存證信函表示放棄購買系爭房地，被上訴人 旋於同年3 月11日表示願依約定代位購買，惟遭上訴人拒絕 ，要求價金變更為8500萬元，且限7 日付款，為被上訴人所 不同意，此情形與系爭契約約定上訴人得免除支付系爭餘款 債務責任之要件，尚有未合，上訴人無從免除支付系爭餘款 之責任，系爭餘款之清償期已屆至，被上訴人自得請求上訴 人給付系爭餘款。從而，被上訴人依民法第490條第1項、第 505條第1項規定及系爭契約約定，請求上訴人給付系爭餘款 本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。四、按債務人因消滅債務，為抵銷抗辯，法院應就其成立與否及 數額為審酌。次按當事人在受訴法院主持整理下，經兩造為 簡化協議之爭點，固具有民事訴訟法第270條之1第3 項規定 之拘束效力。惟須以兩造就與訴訟有關、且有處分權之爭點 ，經法院行同條第1項第3款或第2 項程序後，成立限縮或排 除之協議者，始有適用，俾保障當事人之訴訟權。上訴人於 原審多次主張以被上訴人遲延完工之違約金及興建工程瑕疵 致生之修補費用等與被上訴人得請求之餘款為抵銷之抗辯（ 見原審卷一第32頁、第51至53頁、第69頁反面至70頁、第11 9頁、第188頁以下，原審卷二第30頁），且兩造均已具狀將 該抵銷抗辯，列為兩造爭執之事項（見同上卷二第45頁、第 55頁）。雖原審受命法官曾詢問兩造是否同意就抵銷抗辯部 分不再主張，惟未經上訴人同意（見同上卷二第133 頁、第 135頁）。兩造於109年6月2日準備程序及同年月24日言詞辯 論期日整理之不爭執事項及爭點（詳原判決理由欄四、五所 列，見同上卷二第177頁、第215頁），並未將上開抵銷抗辯 部分列入爭點或不爭執事項，亦未見審判長就該抵銷抗辯向 兩造為闡明，或由到場之當事人表示意見（見同上卷二第21 3頁至第215頁），能否謂兩造已就該抵銷抗辯成立簡化爭點
而予以排除之協議？尚非無疑。上訴人之抵銷抗辯有無理由 及得抵銷之金額為何，攸關被上訴人得否請求上訴人給付工 程款，及請求之金額若干，自有予以釐清並究明之必要。原 審未詳為調查審認，逕為判決，於法自難謂合。上訴論旨， 指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾
法官 石 有 為
法官 許 秀 芬
法官 陳 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 10 月 22 日
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