臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第858號
110年度上訴字第859號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡佳渝律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
9年度訴字第1434、1543號中華民國110年4月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第14720、17931、1
9277號；追加起訴案號：同署109年度偵字第16387、16792、218
01號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號7所處罪刑部分；附表二編號3至5所處罪刑及沒收部分暨甲○○部分所定應執行刑，均撤銷。
上開撤銷部分，甲○○犯如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號7所示之罪，各處如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號7所示之刑；附表二編號3至5部分，甲○○無罪。其他上訴駁回（原判決關於甲○○附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號7沒收部分及附表二編號2、附表三編號8、附表四編號1部分）。
上開撤銷部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年拾壹月。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持 有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列販毒行為：（一）甲○○以其持有之門號0000000000號不明廠牌行動電話（登 入社群網站臉書帳號「林枝枝」，以MESSENGER通訊軟體 充作聯繫販賣海洛因之工具，於民國109年7月13日16時許 及同年月16日18時4分許，先後以上開行動電話與張致平 聯絡，分別約在臺南市○○區○○○路000號之尚青黃昏市場附 近及臺南市安平區國平路路邊見面，見面後，張致平各交 付新臺幣（下同）1,000元價金與甲○○，甲○○則均分別交 付第一級毒品海洛因與張致平，而先後販賣第一級毒品海 洛與張致平共2次（如附表一編號1至2所示）。（二）甲○○於109年4月20日下午3時許，持其所有之門號0000000 000號行動電話與林銘緯連繫後，約定於臺南市○○區○○路0 00號永康奇美醫院0000號病房外見面，由林銘緯交付1,00
0元價金與甲○○，甲○○則交付甲基安非他命與林銘緯，而 販賣第二級毒品甲基安非他命與林銘緯1次（如附表四編 號1所示）。
二、甲○○與陳○○（業經原審法院判決確定）為同居情侶關係，竟 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意聯絡，2人持甲○○持有之前開行動電話 門號及通訊軟體充作聯繫販賣毒品之工具，分別為下列販毒 行為：
（一）甲○○、陳○○於109年3月13日21時42分前之某時許與尤國暐 聯繫，相約於臺南市永康區五福街尚青黃昏市場附近見面 ，見面後，由尤國暐將價金1,000元交付與甲○○，再由甲○ ○交付第一級毒品海洛因，而共同販賣第一級毒品海洛因 與尤國暐1次（如附表二編號1所示）。
（二）109年4月13日14時30分許，方峙富以門號0000000000號行 動電話撥打甲○○之門號0000000000號行動電話，與甲○○相 約在臺南市中西區忠義路○○大樓見面，由方峙富將價金1, 000元交付與陳○○，再由陳○○交付甲基安非他命，而共同 販賣第二級毒品甲基安非他命與方峙富1次（如附表二編 號2所示）。
（三）由陳○○分別以臉書MESSENGER通訊軟體及甲○○之門號00000 00000號行動電話，先後於109年3月11日下午5時20分許及 同年4月3日下午8時許，與林銘緯連繫後，先後約定於臺 南市○○區○○街000號及臺南市永康區忠孝路上全家超商見 面，由林銘緯各交付價金1,000元與陳○○，再由陳○○分別 交付海洛因及甲基安非他命，而共同販賣第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命與林銘緯各1次（如附表三 編號7至8所示）。嗣經警聲請對陳○○持用之行動電話號碼 0000000000號及甲○○之門號0000000000號行動電話實施通 訊監察，始循線查獲上情。
三、案經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官指揮暨 臺南市政府警察局玉井分局、第二分局、刑事警察大隊、第 三分局分別移送同署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引用具傳聞證 據性質之供述證據部分，因檢察官、被告及其辯護人於本院 準備程序中對於所提示之證據均同意有證據能力（見本院85 8、859號卷二第29至33頁），且經本院於審判期日逐一提示 ，檢察官及被告均未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議， 本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無 不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違 法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以 之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 ，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法 第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱，核與證人張致平於警詢時證述、證人尤國暐 、方峙富於偵查時證述及證人闕裕國、陳秋萍、林銘緯、 鄭再福、李銘峯於警詢及偵查時證述情節大致相符，並有 證人張致平之行動電話MESSENGER畫面擷取照片（見警378 卷第53、55頁）、路口監視器畫面擷取照片（見警378卷 第57至60頁）、臺南市政府警察局玉井分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品照片各2份（見偵14720卷一 第27至33、39、469至475頁）、原審法院通訊監察書、通 訊監察譯文（見偵14720卷一第45至57頁）、高雄市立凱 旋醫院高市凱醫驗字第65971號濫用藥物成品檢驗鑑定書 （見偵14720卷二第139頁）、同院高市凱醫驗字第66145 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵14720卷二第145頁）、 原審法院108年度聲監字第905號、108年度聲監續字第21 、134號、109年度聲監字第79號通訊監察書、電話附表（ 見警244卷第51至62頁）、門號0000000000號行動電話與 門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見警244卷第2 13至221頁）、門號0000000000號行動電話與門號0000000 000號行動電話通訊監察譯文（見警244卷第291至295頁） 、門號0000000000號行動電話與門號0000000000、000000 0000號行動電話通訊監察譯文（見警244卷第357至361頁 ）在卷可參，足認被告前揭任意性自白有相當之證據可資 補強，堪可採信。
（二）再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，販賣者除可以調高毒品取 得價格後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同 一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式 ，從中賺取量差以獲得利益。每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純 度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命為政府嚴予 查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，設若無利可圖，衡情應 無甘冒遭查獲移送法辦之風險而無端將毒品交付他人之理 。本件被告就其販賣海洛因及甲基安非他命予張致平、尤 國暐、方峙富、林銘緯之行為係本於營利意圖而為等情並 未爭執，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲、重罰之極 大風險，與交易毒品之理，是被告有藉由販賣海洛因及甲 基安非他命牟利之營利意圖無疑。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告本於營利意圖而為附表一 至四各編號所示單獨或共同販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪及刑罰加重、減輕：
（一）論罪部分：
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。核被告就附表一至四各编號所為 之犯行，其中部分行為後（如各附表各編號中之交易時間 及適用之條文欄所示），毒品危害防制條例第4條第1項、 2項及第17條第2項有所修正，新規定於109年1月15日修正 公布，109年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第 4條第1項之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之法定刑 則為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 三千萬元以下罰金。」；修正前同條例第4條第2項之法定 刑為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「處無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金 」，修正後第2項規定將法定本刑由7年以上有期徒刑提高 為10年以上有期徒刑，且將併科之法定罰金刑提高，對被 告顯較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被 告行為時即修正前之規定。另修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後之規定為：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。 依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判 中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減 刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解 釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件 之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白 犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審 判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中 均自白始得減輕。因被告於偵查及歷次審判中均自白犯行 ，不論依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規 定均應減輕其刑，修正後規定並未較有利於被告，應一體 適用修正前之規定減輕其刑。
2、核被告就附表一至四所為之犯行，如各編號（交易時間及 適用之條文）欄所示，分別適用修正前或修正後之毒品危 害防制條例第4條第1項、2項；被告於販賣毒品海洛因、 甲基安非他命前，其等持有毒品海洛因、甲基安非他命之 低度行為，均分別為該次販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告甲○○就附表一編號1至2、附表二編號1至2、附表 三編號7至8、附表四編號1所示共7次犯行，均犯意各別， 行為有異，應分論併罰。被告與陳○○就附表二編號1、2及 附表三編號7、8所示犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。
（二）刑罰加重、減輕：
1、累犯加重部分：
按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係 指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則 ；於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此解釋 ，係指個案本應量處最低法定刑，然在無法適用刑法第59 條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予 加重最低本刑。本件被告前因違反毒品危害防制條例案件 ，分別經原審法院以104年度訴緝字第44號、104年度審訴 字第643判處有期徒刑7月（共2罪）、8月、4月、2月確定 。嗣上開各罪經原審法院以105年度聲字第316號裁定應執 行有期徒刑2年確定，於109年1月11日縮刑期滿執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。被告於上開 刑期執行完畢後5年內再犯本案各罪，為累犯，應依刑法 第47條第1項規定加重其刑。本院依司法院釋字第775號解
釋文意旨，審酌被告前開構成累犯案件為施用毒品案件， 與本件販賣毒品案件，均屬毒品危害防制條例處罰之行為 ，皆為防堵毒品於社會蔓延，造成國民身體健康之危害， 是兩者犯罪罪質類同，可知其等屢次違反毒品危害防制條 例，無視政府大力推動反毒政策，從施用毒品之角色，層 升為提供、散布毒品並要求對價，使他人身陷毒癮之害之 販毒角色，可見前次所科刑罰未能使被告確實理解自身行 為之不當，堪認其主觀上具有特別惡性，且對刑罰之反應 力薄弱，且並無致被告所受刑罰超過所應負擔罪責之情形 ，與罪刑相當原則無違。是依刑法第47條第1項規定，除 死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
2、毒品危害防制條例第17條減刑事由部分： （1）被告就附表一編號1至2、附表二編號1至2、附表三編號 7至8及附表四編號1之販賣第一、二級毒品犯行，於偵 查及審判中均自白不諱，均應適用修正前毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（2）至被告雖主張其有供出來源因而查獲毒品上游「林育慶 」之情事，然原審及本院分別向檢警函查結果，均獲函 覆並無因被告之供述而查獲上游林育慶販賣毒品之情事 ，有臺南地檢署南檢文暑109偵14720字第1099082905號 函（見訴1434卷第163頁）、同署南檢文信109偵21801 字第1109005317號函（見訴1543卷第141頁）、臺南市 政府警察局玉井分局110年9月6日南市警井偵字第11004 84241號函、臺南市政府警察局歸仁分局110年9月9日南 市警歸偵字第1100480696號函、臺南地檢署110年9月14 日南檢文暑109偵14720字第1109056101號函（見本院85 8、859號卷二第73至77、80-1頁）在卷可按，是本件附 表一至四各編號所示犯行，尚未因被告之供述而查獲其 毒品來源，不符合毒品危害防制條例第17條第1項之情 形，無法依該條項規定減刑，附此敘明。
3、刑法第59條規定之適用：
按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑 輕重之標準。同法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕， 認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」旨在避 免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體 情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法
之理想，最高法院102年度台上字第3046號判決意旨可資 參照。經查：被告就附表一編號1至2、附表二編號1及附 表三編號7所示單獨或與陳○○共同販賣第一級毒品犯行， 其販賣對象各僅1人（共3人），毒品價金各僅1,000元（ 共4,000元），情節非重，本院認被告上開販賣第一級毒 品犯行所顯見之惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期 販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會 治安及國民健康之危害較輕，復於偵審中均自白犯行，所 涉上開販賣第一級毒品犯行，徒刑部分最輕法定刑為無期 徒刑，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項分別減輕 其刑後，最低法定刑仍達「有期徒刑15年」，仍嫌過重， 且無從與大盤毒梟之惡性有所區隔，在客觀上確足以引起 一般之同情，爰就被告上開販賣第一級毒品犯行部分，均 依刑法第59條規定酌量減輕其刑。至於被告雖於95年間有 販賣第一級毒品經判處有期徒刑8年確定之紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可參，然距本件犯行已時隔 14年之久，且縱認被告曾有販賣毒品前案，然與本院前揭 所審酌之販賣對象少、價金少、犯罪情節較諸大量走私進 口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異 等節無涉，不影響本院上開「量處最低法定刑仍嫌過重， 且無從與大盤毒梟之惡性有所區隔，在客觀上確足以引起 一般之同情」之認定，故本院認被告販賣第一級毒品犯行 部分，仍應依刑法第59條規定酌減其刑。另辯護人雖主張 被告販賣第二級毒品罪部分，亦應依刑法第59條規定減輕 其刑（見本院858、859卷二第29頁），然被告販賣第二級 毒品罪部分，因被告為累犯，且均於偵、審自白，有期徒 刑部分依累犯加重及修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定予以減輕其刑後，並無縱處以最低刑度 ，猶嫌過苛之情形，當無情輕法重、顯可憫恕而需再酌減 刑度之情事，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。 4、被告同時有累犯加重其刑、修正前後毒品危害防制條例第 17條第2項減輕事由；就附表二編號1、附表三編號7販賣 第一級毒品犯行，另有刑法第59條減輕事由，應均依刑法 第71條規定，先依累犯規定加重其刑後（死刑、無期徒刑 部分依法不得加重），依序按修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定、刑法第59條規定減輕之，並均依刑法第7 0條規定遞減之。
三、撤銷改判部分（原判決附表一編號1至2、附表二編號1、附 表三編號7關於被告甲○○所處罪刑及定應執行刑部分）：（一）原審以被告單獨或共同販賣第一級毒品犯行明確而予論罪
科刑，雖有所本，然基於前揭說明，原判決未審酌被告甲 ○○就附表一編號1、2；附表二編號1；附表三編號7販賣第 一級毒品犯行應有情輕法重之情事，致未依刑法第59條規 定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨以此指摘原判決不 當，此部分上訴為有理由，應由本院將原判決附表一編號 1、2；附表二編號1；附表三編號7關於甲○○所處罪刑予以 撤銷改判，所定應執行刑因此失所依附，應併予撤銷。至 原判決附表二編號3、4、5部分，本院認無法證明被告犯 罪，亦應撤銷改判被告無罪（詳後述無罪部分之說明）， 附此敘明。
（二）爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為第一、二級毒品 ，且為毒品危害防制條例明文嚴禁持有及販賣之違禁物， 竟無視國家刑罰禁令，意圖營利而販賣第一、二級毒品予 他人，助長毒品氾濫，對他人身體健康及社會治安造成危 害，誠值非難；兼衡被告單獨或共同販賣第一、二級毒品 次數，各次販賣金額非鉅，被告犯後均坦認犯行之態度、 被告之素行（除前述構成累犯之前科外，尚有其他因販賣 毒品經判刑及執行之紀錄），及被告於原審審理中自述國 中畢業，入監前從事送貨員，已婚，有2名未成年子女， 由其配偶照顧，智識程度、工作、家庭生活狀況等一切情 狀，分別量處如附表一編號1至2、附表二編號1、附表三 編號7所示之刑，並與後述上訴駁回部分所處之刑，衡酌 被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害 法益種類及責任非難程度，經整體評價後，定應執行刑為 有期徒刑7年11月。
四、上訴駁回部分（原判決附表二編號2、附表三編號8、附表四 編號1部分；附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號7 沒收部分）：
（一）按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之 法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法 基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單 獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非 從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於 相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不 及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。 本案被告係就原判決販賣第一、二級毒品各罪均提起上訴 ，其效力仍應及於上開各罪沒收部分，合先敘明。（二）雖原判決就被告所犯附表一編號1至2、附表二編號1、附 表三編號7販賣第一級毒品之罪刑及定應執行刑部分有如 前述應撤銷之事由，然就其他部分（原判決附表二編號2
、附表三編號8、附表四編號1部分），原判決認被告犯罪 之事證明確，適用修正前、後毒品危害防制條例第4條第1 項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項 前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第2 8條、第47條第1項等規定，並審酌被告無視國家杜絕毒品 犯罪之禁令，為營利而販賣第一級、第二級毒品予他人施 用，所為均危害社會治安及國民健康，均值非難。兼衡被 告共同販賣第一、二級毒品次數，各次販賣金額非鉅，被 告犯後均坦認犯行之態度、被告之素行，及被告於原審審 理中自述國中畢業，入監前從事送貨員，已婚，有2名未 成年子女，由其配偶照顧，智識程度、工作、家庭生活狀 況等一切情狀，就被告所犯部分，分別量處如原判決附表 二編號2、附表三編號8、附表四編號1所示之刑。經核上 開判決此部分之認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。（三）另就沒收部分（除附表二編號2、附表三編號8、附表四編 號1本院駁回上訴部分，另含經本院撤銷罪刑及定應執行 刑之附表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號7沒收部 分，但不含附表二編號3至5本院判決無罪部分），原判決 亦已說明：
1、供販毒所用之物部分：
(1)被告分別於附表一編號1至2、附表二編號1、2所示各 次犯行，均係持用未扣案甲○○所有之門號0000000000號 行動電話與毒品受讓者聯繫，此有卷附MESSENGER擷 取畫面及通訊監察譯文可參，並經陳○○供認在卷，是該 門號行動電話1支係被告甲○○所有並供被告分別於附表 一至二各次犯行所用之物；（2）附表三編號7，係以陳○ ○之臉書通訊軟體與林銘緯聯繫本次買賣毒品事宜；附表 三編號8則係使用被告甲○○所持有之未扣案之不明廠牌 門號0000000000號行動電話與毒品受讓者聯繫，有卷附通 訊監察譯文可參，因此門號0000000000號、門號00000000 00號行動電話2支，係被告所有，分別供附表三編號7、8 犯罪所用；（3）被告如附表四編號1所示犯行，係持用其 所有未扣案之門號0000000000號不明廠牌行動電話與毒品 受讓者聯繫，此有卷附通訊監察譯文可參，是該門號行動 電話1支係被告所有並供附表四編號1該次犯行所用之物， 以上1至3所述行動電話雖未扣案，仍均應依毒品危害防制 條例第19條第1項，於上開犯行項下宣告沒收之，且依刑 法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
2、犯罪所得部分：
被告甲○○於附表一編號1至2、附表四編號1所示販賣第一 、二級毒品犯行之所得，及被告共犯部分（即附表二編號 1至2、附表三編號7至8），雖均未扣案，然依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項之規定仍應宣告沒收，並諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3、經核原判決就沒收部分之認定，於法亦均無違誤。 （四）原判決既就附表二編號2、附表三編號8、附表四編號1部 分，對認定被告犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明所憑 之證據及理由，經核認事用法俱無違誤，其科刑時審酌之 前開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度 符合公平正義及比例原則，要無輕重失衡之情形。被告上 訴意旨雖謂：1、被告於警詢時即供出上游「林育慶」， 市警局亦因而啟動調查程序，是警方已依法調查、追緝林 育慶，被告甲○○仍應該條例第17條第1項之規定減輕其刑 。2、被告因供己身吸食之龐大經濟支出，鋌而走險販毒 ，固有萬分不是，然被告販毒之金額非鉅，顯非中大盤， 此係因濫用沉迷毒品而導致犯下本件犯行之人格歷程，難 認有科以等同於無期徒刑之長期自由刑之必要，是原審判 處15年8月重刑，已屬過重，顯已造成罪刑不相當，不應 依累犯加重。3、被告原審未以刑法第59條減輕其刑，不 符合整體法律秩序理念與罪刑相當原則、平等原則，顯然 違背法令云云，經核並無可採，業據本院分別說明如前， 是被告上開部分之上訴並無理由，應予駁回。另原判決沒 收部分（除附表二編號2、附表三編號8、附表四編號1本 院駁回上訴部分，另含經本院撤銷罪刑及定應執行刑之附 表一編號1至2、附表二編號1、附表三編號7沒收部分，但 不含附表二編號3至5本院判決無罪部分），經核於法並無 任何違誤，是被告就沒收部分之上訴亦無理由，亦應予駁 回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：郭小萍先後於109年3月8日上午11時14分後 之某時許、同年月13日上午11時33分後之某時及同年4月1日 20時26分後之某時許，先後以門號0000000000行動電話撥打 甲○○之前開0000000000號行動電話，與被告甲○○聯繫，分別 相約於前開尚青黃昏市場附近、國立成功大學醫學院附設醫 院及臺南市○○區○○路00號之○○高中附近見面，見面後，由郭 小萍各將不詳代價之價金及2000元交付予陳○○，再由陳○○各 交付甲基安非他命。被告甲○○與原審同案被告陳○○共同販賣 第二級毒品甲基安非他命與郭小萍3 次（如原判決附表二編 號3至5所示）。因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極之證據本身存有瑕疵而不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於 通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始 得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理性之懷疑存在，致使無從為有罪之認定，即應為無罪之判 決。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪名，無非係以：被告甲○○及原審 同案被告陳○○之供述、通訊監察書、門號0000000000號行動 電話通訊監察譯文等件，為主要論據。
四、經查：
（一）刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白 之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制 ，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係 指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確 具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實 之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互 利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白 ，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉 換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白 以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實 之補強證據（最高法院109年度台上字第3009號判決意旨 參照）。
（二）本件被告固坦承有如原判決附表二編號3至5所示共同販賣 第二級毒品與郭小萍之犯行，並於警詢中自白：「【警方 實施通訊監察蒐證，於109年3月8日10時20分57秒，郭小 萍以電話號碼00-0000000號發話至陳○○持用之行動電話門 號0000-000000號（譯文編號B1）讓你觀看，係指何意？ 】談話内容我不清楚，因為是陳○○所接聽，但我知道是郭
小萍打來的。【警方實施通訊監察蒐證，於109年3月8日1 0時59分46秒，郭小萍以電話號碼0000-000000號發話至陳 ○○持用之行動電話門號0000-000000號（譯文編號B2）讓 你觀看，係指何意？】該内容是郭小萍欲購買第二級安非 他命毒品，該電話是我替陳○○接聽，郭小萍問是否到永康 尚青超市找陳○○。【警方實施通訊監察蒐證，於109年3月 8日11時04分49秒，你以陳○○行動電話門號0000-000000號 撥打郭小萍行動電話門號0000-000000號發話（譯文編號B 3）讓你觀看，係指何意？】該内容是郭小萍欲購買第二 級安非他命毒品，該電話是我替陳○○接聽，我於電話中引 導郭小萍至租住處，陳○○叫1位朋友（該男子我不認識） 把安非他命拿到樓下給郭小萍。【警方實施通訊監察蒐證 ，於109年3月8日11時14分34秒，郭小萍以電話號碼0000- 000000號發話至陳○○持用之行動電話門號0000-000000號 （譯文編號B4）並播放音檔讓你聽聞，係指何意？】我於 電話中引導郭小萍至租住處。【109年3月8日郭小萍與何 人交易？交易何毒品？數量金額為何？】郭小萍是向陳○○ 購買安非他命，毒品實際重量金額我不清楚，我知道該次 有交易成功。【警方實施通訊監察蒐證，於109年3月13日 8時49分38秒，郭小萍以電話號碼0000-000000號發話至陳 ○○持用之行動電話門號0000-000000號（譯文編號B5）讓 你觀看，係指何意？】郭小萍欲向陳○○購買安非他命，當 天陳○○在醫院外面，陳○○的電話在我身上，所以由我接聽 。【109年3月13日郭小萍與何人交易？交易何毒品？數量 金額為何？】當天郭小萍是向陳○○購買安非他命，毒品實 際重量金額我不清楚，我知道該次有交易成功。【警方實 施通訊監察蒐證，於109年4月1日20時26分11秒，郭小萍 以電話號碼0000-000000號發話至陳○○持用之行動電話門 號0000-000000號（譯文編號B6）讓你觀看，係指何意？ 】我是幫陳○○接聽電話，約定見面地點後，我再開車載陳 ○○前往，當天郭小萍向陳○○購買半錢重安非他命，交易金 額2,000元。」等語(見偵14720卷二第38至42頁），然揆 諸前揭法律規定及最高法院判決意旨，自白仍須有其他補 強證據以資佐證。
（三）另共犯陳○○關於此部分犯罪事實固亦自白，於偵查中供稱 ：「（你涉嫌跟甲○○一起於109年3月13日販賣海洛因給尤 國暐、109年4月13日販賣安非他命給方峙富、109年3月8 日及109年3月13日及109年4月1日賣安非他命給郭小萍， 以上這些犯罪事實，都有甲○○自白及監聽譯文，另外證人 尤國暐、方峙富都證稱確實有跟你們二人買毒品，就這些
部分的犯罪事實，你是承認或否認？）我都承認，但我希 望檢察官跟法官能幫我定應執行刑。（尤國暐、方峙富、 郭小萍這幾人，你跟甲○○確實有販賣一、二級毒品給他們 嗎？）有，我們兩個人都會接電話，但是甲○○接的比較多 。（上開販賣第一、二級毒品，是否都認罪？）我都認罪 。」等語（見偵14720卷二第160頁），然共犯陳○○此部分 僅屬概括之認罪，就各次交易毒品之細節，亦未有明確之 供述，是其是否確有原判決附表二編號3至5所示之交易毒 品犯行，亦非無疑問，況共犯不能互相補強。是僅依被告 及共犯陳○○並不明確之自白，顯不足為不利被告之認定。（四）再者，本件並無販毒對象郭小萍之證述可資佐證。而如附 表五所示郭小萍以門號0000000000號行動電話發話至門號 0000000000號行動電話之通訊監察譯文，觀之該等通話內 容，均只有約定見面，皆無法認定確與交易毒品相關。是 關於檢察官起訴被告如原判決附表二編號3至5所示之販賣 第二級毒品部分，依公訴人所提出之證據，顯然無法說服 本院形成被告有罪之確信，本院就被告是否犯販賣第二級 毒品罪，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，尚不能證明 被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
五、撤銷原判決（附表二編號3至5部分）之理由：