臺灣高等法院刑事判決
110年度金上重訴字第25號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 王金愛
選任辯護人 吳祚丞律師
李冠璋律師
被 告 劉思吟
選任辯護人 陳俊成律師(法律扶助律師)
被 告 石心瑩
選任辯護人 陳俊宏律師
上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院
107年度金重訴字第20號，中華民國110年3月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第17699號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王金愛、石心瑩部分撤銷。
王金愛共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑二年。緩刑四年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起一年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一百二十小時之義務勞務，及接受法治教育課程二場次。已繳交如附表五編號1「犯罪所得」欄所示之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收。石心瑩共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑一年十月。緩刑三年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起一年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供八十小時之義務勞務，及接受法治教育課程一場次。已繳交如附表五編號3「犯罪所得」欄所示之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、緣黃智宏（業經本院另案判決）於民國98年9月4日在貝里斯 設立EVANGEL SECURITIES LIMITED（下稱ESL公司），並擔
任負責人。ESL公司於同年月15日取得英商POWER CAPITAL GROUP（下稱英商PCG集團）授權，擔任由英商PCG集團旗下 POWER CAPITAL HOLDING LIMITED（下稱英商PCH公司）為履 約保證機構、同一集團之POWER CAPITAL FOREX MANAGEMENT LIMITED（下稱英商PCFX公司）為交易平台機構所銷售之金 融商品代理商。黃智宏並於98年10月22日至101年4月間某日 以ESL公司名義，在我國境內代理銷售英商PCG集團如附表一 編號1、2所示PCFX、PCH-B之金融商品，約定如附表一編號1 、2所示與本金顯不相當之紅利，期滿保證取回投資本金， 並製作「投資約定合約確認書」、「投資PCH-B約定合約確 認書」、舉辦說明會招募會員。
二、嗣因ESL公司所代理銷售上述金融商品發生虧損，黃智宏遂 經黃子湄（另案通緝中）介紹與魏宇禎、李宏毅（另案通緝 中）接洽，約定由魏宇禎出資協助ESL公司履約，而由魏宇 禎於101年4月25日在貝里斯設立與英商PCH公司同名之POWER CAPITAL HOLDINGS LIMITED（下稱貝里斯PCH公司），發行 如附表一編號3至3-1所示PCF-ESL金融商品，約定如附表一 編號3至3-1所示與本金顯不相當之紅利，期滿保證取回本金 ，由黃智宏以ESL公司名義在我國境內代理銷售並製作「投 資PCF-ESL約定合約確認書」、舉辦說明會招募會員。三、魏宇禎再於102年1月18日在香港設立MEGA EMPIRE＆GLOBAL A SSOCIATION COMPANY LIMITED（帝國環球基金會有限公司， 下稱MEGA公司），與其貝里斯PCH公司發行如附表一編號4至 4-1所示ESL-MEGA金融商品，約定如附表一編號4至4-1所示 與本金顯不相當之紅利，期滿保證取回本金，由黃智宏以ES L公司名義在我國境內代理銷售及製作「投資ESL-MEGA約定 合約確認書」，舉辦說明會招募會員。
四、王金愛、劉思吟於98年9月4日至98年10月22日間之某日，一 同前往黃智宏在臺北市某處之辦公室，聽取黃智宏舉辦之說 明會後，王金愛即加入ESL公司，成為黃智宏之下線及ESL公 司會員；劉思吟隨後亦加入，成為王金愛之下線及ESL公司 會員。石心瑩則於101年5月25日前某日，在臺北市○○區○○路 000號士林靈糧堂聽取王金愛之投資說明後，加入ESL公司成 為王金愛之下線及ESL公司會員。王金愛、劉思吟、石心瑩 均知悉未於我國辦理分公司登記，不得以外國公司名義在我 國境內經營業務，且非依銀行法組織登記之銀行，不得經營 收受存款業務，及不得以收受投資或使加入為股東或其他名 義，向不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而ESL公司未在 我國辦理分公司登記，亦非銀行，未經我國主管機關許可經
營銀行業務，竟與黃智宏共同基於以外國公司名義於我國經 營業務、非法經營收受存款業務之犯意聯絡，以未在我國辦 理分公司登記之ESL公司名義，向不特定人以私下推銷、舉 辦說明會之方式招攬，進而銷售附表一各編號所示之PCFX、 PCH-B、PCF-ESL、ESL-MEGA等金融商品吸收資金，分述如下 ：
(一)王金愛自99年6月29日起至103年6月1日止，向如附表四編號 2至4、6、8至11、13至15、18至21、29、32至33、36至41、 55至56、65至67、73、80、82至84、89、92至94、101、105 至107、110至113、124、131至132、141、149、152、154至 159、162至164、168、172、175、177至178、183、185、19 5至196、202、206、212、218、223至224、228、235至248 、254、256至257、264、268、270、280至281、283、286至 288、290、295、297、309至315、321至327、331至334、33 6至347所示之人，吸收如上開各編號所示之款項，同時約定 、給付與本金顯不相當之紅利，其參與期間所計算之吸金規 模為3億7,034萬6,340元，其因而獲得服務費總計518萬6,79 6元。
(二)劉思吟自100年4月間某日起至103年5月16日止，向如附表四 編號16、26至27、31、43、45、48、50、54、62至63、69、 71至72、74、85至88、95至96、98、102至103、108、114至 115、120至123、125至127、135至136、139至140、153、16 0至161、169、173至174、179至182、189至191、197至199 、205、208、216至217、252至253、269、284、289、293至 294、296、298至308、320、348至353所示之人，吸收如上 開各編號所示之款項，同時約定、給付與本金顯不相當之紅 利，其參與期間所計算之吸金規模為3億1,346萬9,656元， 其因而獲得服務費總計212萬7,269元。(三)石心瑩自101年5月25日起至103年6月1日間止，向如附表四 編號22、30、34至35、42、53、57、61、68、70、81、91、 133至134、144至148、150至151、186至188、194、203、20 7、213至214、225、249至251、265至267、271至273、291 、328至330、335所示之人，吸收如上開各編號所示之款項 ，同時約定、給付與本金顯不相當之紅利，其參與期間所計 算之吸金規模為2億4,948萬678元，其因而獲得服務費總計3 9萬7,052元。
五、案經許耀俊訴由法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處） 移送臺灣新北地方檢察署（更名前為：臺灣新北地方法院檢 察署；下稱新北地檢署）呈請臺灣高等檢察署（更名前為： 臺灣高等法院檢察署）檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署（更
名前為：臺灣臺北地方法院檢察署；下稱臺北地檢署）檢察 官暨邱垂盛、陳寶如、林志洋、謝文通、翁同義、溫芳春、 黃煌城、許耀俊、陳義清、毛彬、官金榮、陳品穎、邱清妹 、林輝堂、施正金、陳世彥、陳敬田、吳詒謀、吳全源、林 匡正、黃詠翰、邱憶珍、張煥祥、董芯予、楊金雀、侯適從 、付岩、呂美音、黃建欽、陳韶鵑、陳韶儀、莊孟真、李幸 憓、李欣蓓、林佳玉、許嘉玲、陳筣琪、吳振宇、甘雅婷、 胡啟農、沈美珠、紀昭光、施中凱、胡珮雲、林秉潔、盧俊 鑫、邱恆毅、王大運、鄭麗卿、王作慈、高懷玲、石心儀、 石齊、吳志祥、李信宏、洪米榮、王凱文、童翔杰、陳永欽 、徐志銘、謝宛蓉、陳禹利、陳貞佑、吳承財、鄭英彥、林 沃瑩、高晧翔、翁問漁、高雲慶、廖宇靖、王維謙、許玄堂 、邱定遠、林蔡彩雲、黃旭逵、林秋萍、秦其巍、林芳如、 呂瑞瑾、吳熒婷、孫虔修、羅素琴、陳明松、鄭朝勳、賴勝 華、廖文賓、潘韻如、余慧芬、林璟獻、鄭昇弘、賈正聖、 游惠雯、唐述稷、姚皓勻、唐天玲、梁健、陳厚坤、孫國智 、曾威翔、楊彥能、趙俊傑、詹孟勳、邱柏青、唐天弘、CH AO Guan Ryh訴由臺北地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
本院採為認定犯罪事實之證據，檢察官、被告王金愛、劉思 吟、石心瑩及其等之辯護人於本院準備程序均同意有證據能 力（見本院卷第353、366-367頁），迄言詞辯論終結前亦未 聲明異議，經審酌各該證據之性質，並無違法取得或其他不 得做為證據之情形，認為以之作為證據應屬適當，應有證據 能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告三人就上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第368 頁），核與證人即另案被告黃智宏、林和謙、魏翌濠之證述 （見A10卷第21-29、38-41、211-213頁、A6卷第108頁、A4 卷第88-90頁、A5卷第76-77頁）、證人吳全源、邱垂盛、謝 文通、翁同義、陳義清、官金榮、施正金、黃詠翰、楊金雀 、王凱文、徐志銘、吳承財、林秋萍、孫虔修、賴勝華、林 璟獻、曹正聖、梁健、曾威翔、李宜勳、李佳齡、侯適從、 莊孟真、謝耀德、方美淇、金梅琴、李玟蕙、官惠英、許耀 俊、洪米榮、陳正裕、陳韶儀、林秉潔、邱恆毅、王大運、 吳志祥、陳貞佑、許玄堂、秦其巍、陳厚坤、詹孟勳、邱柏 青、唐天弘、潘紹昌、毛彬、付岩、廖文賓、姚皓勻、葉彥 廷、洪小玲之證述（見B1卷第100-101、143-145、320-323 、117-119、124-126、150-152、157-160頁、C2卷第17-18
、21-22、25-27、31-32、37-38、43-44、46-48、52-54、5 8-59、63-64、67-68、71-73、77-79、83-84、86、99-100 、104-105、109-110、112-114頁、A8卷第18-20、56-59、6 2-66、68-71、60-61、72-75、82-99頁、A6卷第4、29-31、 106-107頁、A7卷第80-81頁、A4卷第27-28、37-38、81-83 、A5卷第125-126頁、C1卷第196-197、204-206頁）相符， 並有98年9月4日ESL公司之公司註冊證書、同年月7日之公司 註冊證書及董事名冊（見A6卷第43-45頁、原審卷一第287-2 91頁）、101年4月25日PCH公司之公司註冊證書、魏宇禎之P CH公司董事任命書、董事名冊、股東名冊及第一屆唯一董事 決議（英文版）（見C1卷第34-38頁）、103年1月18日MEGA 公司之公司註冊處周年申報表、公司註冊處法團成立表格、 102年1月18日MEGA公司之註冊證書、102年1月18日至103年1 月17日之商業登記證、MEGA公司之線上查冊中心查閱董事索 引、查閱董事資料（見A2卷第230-233頁、A4卷第101-103頁 、A5卷第8頁、A10卷第57-58、98-99頁、C1卷第41-44頁） 、PCFX網頁簡介、資金安全、風險揭露書、英國金融管理局 網站查詢Power Capital Financial Trading(UK) Limited 及相關報導資料（見A4卷第69頁、B1卷第112-114頁、第176 -178、252、268頁、C1卷第60頁、原審卷一第277-281頁） 、101年5月3日之ESL公司與PCH公司合作協議書（見A5卷第6 頁、A10卷第52、93頁、C1卷第31-32、245、280頁）、101 年5月3日之ESL公司與PCH公司投資協定書（見A5卷第7頁、C 1卷第39-40、281頁）、103年3月24日ESL公司與PCH公司合 作投資協定書（見A10卷第60、101頁、C1卷第282頁）、PCF -ESL申請流程與具備之資料文件（見A2卷第187頁、B1卷第2 54頁、C1卷第62-63、231頁、原審卷一第295-297頁）、PCF -ESL約定合約商品簡介文件（見A6卷第41頁、C1卷第61頁、 原審卷一第283頁）、ESL-MEGA申請流程與具備之資料文件 （見A2卷第188、233頁、C1卷第49-50頁、原審卷一第299頁 ）、ESL-MEGA約定合約商品簡介文件（見A6卷第42頁、A10 卷第59、100頁、C1卷第48頁、原審卷一第285、293頁）、9 8年9月15日PCH公司授予ESL公司之經銷授權認證書（見A4卷 第70頁、B1卷第43、253、335頁）、ESL公司通路商業務獎 金制度表（見B1卷第181-182頁）、102年12月16日黃智宏與 被告王金愛簽立之協議書（見B1卷第183-185頁）、被告三 人各別之投資人明細表（見B1卷第47、50-53、76-79、95-9 9、189-203頁）、被告王金愛客戶名單（見B1卷第26-29、2 04-206頁）、中央銀行外匯局103年11月17日台央外捌字第1 030048698號函檢附之99年1月1日至103年10月31日匯往國外
受款人交易資料歸戶彙總表及明細表（含PCFX公司、PCH公 司，見B1卷第000-000-0頁）、中央銀行外匯局104年7月1日 台央外捌字第1040028707號函檢附之99年1月1日至104年5月 31日匯往國外受款人交易資料歸戶彙總表及明細表（含ESL 公司，見B1卷第209-210頁）、金融監督管理委員會103年12 月15日金管銀法字第10300337920號函、104年7月30日金管 銀法字第10400179020號函（見B1卷第179-180頁）、被告三 人所得服務費明細及投資人明細表（見B1卷第32頁、第45-4 6、49、87、89、255-256、265-266頁)、如附表二之1編號1 至365之「匯款卷證出處欄」及「投資憑證或其他佐證出處 欄」所示卷證資料各1份附卷可稽，足徵被告三人前開出於 任意性之自白與事實相符，堪予採信。
二、銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規 定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該 罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維 護，與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益 ，並不相同；亦與民間借貸著重於借貸雙方之信任關係，無 論借、貸雙方，均為特定對象之法律關係，有顯著差異。而 同法第29條之1所謂「約定與本金顯不相當之紅利、利息、 股息或其他報酬」，考以其立法原意，係鑒於未經政府特許 之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲 利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚 高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而 對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，是該 報酬是否與本金顯不相當，自應參酌當時之經濟、社會狀況 及一般金融機構關於存款之利率水準，而以當時當地合法經 營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視其是否有顯著 之超額，已達社會大眾生難以抗拒而輕忽低估風險之程度， 足使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103年度台上字 第3796號判決意旨參照）。查國內合法金融機構於99年至10 3年間公告1年期定存利率約為1％至2％之間，為公眾週知之事 實。而被告三人所銷售如附表一所示之各種金融商品承諾給 予出資人之紅利、利息為10％至12％，已高過上開1年期定存 利率數倍以上，超出幅度甚鉅，顯已足使社會大眾難以抗拒 而輕忽低估風險而加入該等投資，該當銀行法第29條之1所 定與本金顯不相當之「準收受存款」甚明；況附表一編號1 至4-1所示之投資商品，無論是「投資期滿得無條件取回確 認書第二條所定之投資金額」、「合約到期100％保障本金」 ，到期均能取回本金，且依約領取年利率10％至12％之投資收 益（詳如附表一編號1至4-1所示「商品特色欄」所示內容）
，是本案ESL公司與投資人約定上揭內容之交易模式以收吸 資金，確係屬銀行法規範之準收受存款行為。 三、被告三人就本案違法吸金之「因犯罪而獲取之財物或財產上 利益」已達1億元以上：
(一)銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公布 ，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加 以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新 臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億 元以上」）為加重處罰條件。無論修正前、後銀行法第125 條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之 規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產 上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金 及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約 返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除， 方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重 處罰重大犯罪規模之立法目的（最高法院107年度台上字第2 050號、108年度台上字第4355號、108年度台上字第434號判 決意旨參照）。
(二)又刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯。不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受 款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅 利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，為違反銀行法 第29條第1項規範之犯行，自非僅以實際經手取得、運用資 金、支付利息之人，或事前有無招攬投資、事後有無額外取 得報酬，始能成立本項犯罪之正犯（最高法院109年度台上 字第728號刑事判決意旨參照）。而共同實行犯罪行為之人 ，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生 之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階 段犯行，均經參與（最高法院109年度台上字第2330號刑事 判決意旨參照）。被告三人與黃智宏既有前開招攬附表四各 編號投資人加入本案約定紅利與本金顯不相當投資之行為， 復分別如各附表所示，要求各投資人將款項匯至其指定之銀 行帳戶或逕收取投資人之現金，以此方式非法吸收資金，自 係銀行法第29條第1項、第29條之1犯罪構成要件行為。被告 三人雖未必親自對各投資人均有招攬行為，然其等既銷售本 案各類金融商品，並有於說明會主講或私下遊說、收付款項
等經營違法吸金行為，已形成犯罪共同體，彼此相互利用， 各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯 意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同 負其責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自 己實際經手收取者為限。
(三)被告三人均自承其等確有介紹投資人投資附表一各編號所示 之PCFX、PCH-B、PCF-ESL、ESL-MEGA等金融商品，並協助黃 智宏處理合約、申請書轉交或寄送、說明MONEYSWAP使用方 式、告知投資人匯款之銀行帳戶等，黃智宏會提供服務費3％ 等語（見A10卷第152-154頁、B1卷第10、22、25、82、84頁 、B2卷第66、107頁），核與證人即另案被告黃智宏證稱： 我有和劉思吟見過面，王金愛在場介紹，劉思吟有投資，我 沒有和劉思吟、石心瑩談過服務費退還等語（見A10卷第28 頁）相符，因此被告三人與黃智宏應已形成犯罪共同體。其 等分別向如事實欄四（一）至（三）所示之人收受款項，而 約定給付與本金顯不相當之紅利，彼此相互利用，並以各自 實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，是被告三人 之吸金規模應以其參與時起算，在各別參與期間內，被告等 與黃智宏所吸收資金合併計算。因此被告王金愛其參與期間 所計算之吸金規模為3億7,034萬6,340元（詳如附表二之2所 示），被告劉思吟參與期間所計算之吸金規模為3億1,346萬 9,656元（詳如附表二之3所示），及被告石心瑩參與期間所 計算之吸金規模為2億4,948萬678元（詳如附表二之4所示） 。
(四)另被告王金愛於偵訊時供稱：黃智宏有介紹魏宇禎給我認識 ，但當時我不知道黃智宏的ESL公司所代理的PCH公司商品與 魏宇禎有關等語明確（見A10卷第169頁反面），且被告三人 前開供述關於招攬投資人之過程，均僅止於黃智宏，又無事 證足以證明被告三人於參與期間內知悉黃智宏以外之人共同 為本案吸收資金之行為，是依卷內事證，本案關於ESL公司 吸金規模雖達4億3,692萬1,033元（詳如附表二之1所示）， 但考量共同正犯彼此間僅就犯意聯絡內之範圍負責，故非由 被告三人與黃智宏所招攬者（即附表二之5所示6,657萬4,69 3元部分），均不計入上開被告三人各別之吸金規模等節， 併此敘明。
四、ESL公司未辦理分公司登記
ESL公司登記在貝里斯，係另案被告黃智宏所設立並自任為 負責人等情，業據被告王金愛、劉思吟供述在卷（見A3卷第 17頁、B1卷第7、54頁），與證人即另案被告黃智宏證稱： 本案ESL公司係外國公司，且未在我國辦理登記等語（見A10
卷第21頁反面、第211頁反面）相合，並有ESL公司登記資料 、公司註冊證書及董事名冊各1份在卷可稽（見A6卷第43-45 頁、原審卷一第287-291頁）。足認黃智宏為公司法第8條所 規定ESL公司之負責人，且ESL公司未在我國辦理分公司登記 ，被告三人即與另案被告黃智宏以ESL公司之名義在我國招 攬投資等情，應洵堪認定。
五、更正起訴書部分
(一)被告王金愛首次招攬投資人即被害人毛彬時，被害人毛彬匯 款日期為「99年6月29日」之事實，有臺灣銀行匯出匯款賣 匯水單1份在卷可證（見A4卷第55頁），宜認被告王金愛參 與期間之起算日為「99年6月29日」。是起訴書誤載「99年7 月1日」部分，應予更正。
(二)被告石心瑩首次招攬投資人即證人陳韶儀時，證人陳韶儀匯 款日期為「101年5月25日」之事實，有MONEYSWAP系統之帳 目明細1份在卷可參（見A2卷第46頁），宜認被告石心瑩參 與期間之起算日為「101年5月25日」。是起訴書誤載「101 年6月1日」部分，應予更正。
六、至被告王金愛供稱其於97、98年間與被告劉思吟一同前去聽 黃智宏所舉辦之說明會等語（見B1卷第7、22頁、A8卷第18 、76頁、C1卷第204頁），與被告劉思吟供稱：98年我和王 金愛去台北聽黃智宏之說明會，我是98年10月投資的，應該 在這之前去聽說明會等語（見A10卷第137頁；B2卷第65頁反 面）互核比對，就其等前往說明會之日期略有不一致，惟另 案被告黃智宏設立之ESL公司係98年9月4日為註冊，同年月7 日登記等情，有ESL公司登記資料、公司註冊證書及董事名 冊各1份在卷可參（見A6卷第43-45頁、原審卷一第287-291 頁）；且被告劉思吟最初投資之日期為「98年10月22日」， 有投資約定合約確認書、台北富邦銀行匯出匯款申請書各1 份在卷可證（見B2卷第67、90頁），足見上述黃智宏之說明 會時間應為「98年9月4日至同年10月22日間之某日」，併予 說明。
七、綜上所述，本案事證明確，被告三人上揭非法經營收受存款 業務及未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務之犯 行均堪以認定，應予依法論科。
八、論罪之理由：
(一)新舊法比較：
1.被告行為後，銀行法第125條第1項業於107年1月31日修正公 布，並自同年2月2日起生效施行，修正前第125條第1項原規 定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所
得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反 第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物 或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」，其立法理 由略以：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所 定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之 物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行 法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍包括 因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、 前述變得之物或財產上利益等，有所不同。鑑於該項規定涉 及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定 疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物 或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣 等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以 因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人 交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，故將 銀行法第125條第1項後段修正為「因犯罪獲取之財物或財產 上利益」，其內容應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上 利益、因犯罪取得之報酬」，此顯與93年2月4日修法增訂第 125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之 財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財 產上利益等」之範圍較為限縮，並連動同條項前段規定之適 用範圍。此項犯罪加重處罰條件既有修正，自屬法律變更， 且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規 定，應適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項規定。 2.被告行為後，公司法於107年8月1日修正公布，並於同年11 月1日施行，修正前公司法第377條就外國公司準用第19條「 公司未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律 行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」之規定；修正後同法第 371條則明定「外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國 公司名義在中華民國境內經營業務。違反前項規定者，行為 人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下 罰金」，核其立法理由謂基於處罰明確性原則，法治體例上 罰責規定不宜以「準用」之立法方式為之，將準用第19條第 2項之法律效果予以明定。是新舊法處罰之構成要件及刑責 輕重均相同，僅形式上為條次移列及將「準用」之規定修正 為直接適用，並無有利不利之情形，不生新舊法比較問題，
應適用裁判時法即修正後公司法第371條第2項規定。(二)論罪及相關說明
1.ESL公司未在我國辦理分公司登記，亦非經主管機關核准得 辦理收受存款之銀行業，依公司法第371條第1項、銀行法第 29條第1項規定不得在我國境內經營收受存款之業務。被告 三人與另案被告即ESL公司負責人黃智宏以ESL公司名義在我 國境內經營銷售附表一各編號所示之金融商品，是該公司為 本案非法經營收受存款業務，違反銀行法第29條第1項、第2 9條之1規定之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應 處罰其行為負責人。
2.是核被告三人所為，均係犯公司法第371條第2項之外國公司 非法經營業務罪、銀行法第125條第3項、第1項後段之非法 經營銀行業務罪。被告三人雖不具ESL公司之法人負責人身 分，但因均有負責對外推展業務、招攬客戶、收取投資款， 其中被告王金愛就犯罪事實欄四（一）所示犯行與黃智宏間 ，被告劉思吟就犯罪事實欄四（二）所示犯行與黃智宏、被 告王金愛間，被告石心瑩就犯罪事實欄四（三）所示犯行與 黃智宏、被告王金愛間，各具有犯意聯絡及行為分擔，均應 依刑法第31條第1項前段論以共同正犯。
3.起訴書固認被告王金愛係犯銀行法第125條第1項後段之罪， 被告劉思吟係犯銀行法第125條第1項前段之罪，被告石心瑩 ，係犯銀行法第125條第1項前段之罪，然被告三人與黃智宏 共同以該公司名義銷售如附表一各編號所示金融商品，應認 係由ESL公司法人犯該罪而處罰行為負責人（包括共同正犯 ）；且被告三人就本案犯罪而獲取之財物或財產上利益已達 1億元以上，是起訴意旨容有未洽。惟二者基本社會事實同 一，且經本院告知此部分之罪名，使被告三人及辯護人等就 此有辯論之機會，爰依法變更起訴法條。
4.被告三人所涉犯非法經營銀行業務犯行，本質上原具有反覆 、延續實行之特徵，其等多次非法吸收資金犯行，應分別包 括於一行為均各論以集合犯之一罪；被告三人所犯公司法第 371條第2項之外國公司非法經營業務行為，與其等基於相同 招攬投資吸收資金之犯意所為上開非法經營銀行業務犯行， 係以一行為同時觸犯數罪名，應依刑法第55條規定從一重論 以銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營銀行業務罪 。
5.起訴書漏未載明被告王金愛所犯如附表二之1所示編號295、 297、309至315、321至327、331至334、336至347之犯行， 被告劉思吟所犯如附表二之1所示編號293至294、296、298 至308、320、348至353之犯行，被告石心瑩所犯如附表二之
1所示編號328至330、335之犯行；惟該等部分與前開論罪科 刑部分，具有集合犯及想像競合犯之一罪關係，為起訴效力 所及，應由本院併予審酌，附此敘明。
(三)刑之減輕
1.刑法第31條
被告三人雖與黃智宏依刑法第31條第1項前段成立共同正犯 ，但其等與具有決策權限、位居本件犯罪核心人物黃智宏相 較，本案被告三人之分工角色及對於犯罪之貢獻程度較低， 惡性與造成之法益侵害亦較輕微，爰依刑法第31條第1項但 書規定減輕其刑。
2.銀行法第125條之4第2項
修正後之銀行法第125條之4第2項前段規定，在偵查中自白 ，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。該規定旨在鼓勵 犯罪行為人勇於自新，以節省司法資源，並及時自動繳交全 部犯罪所得以適時賠償受害人，是被告必須於偵查中自白， 並於「最後事實審言詞辯論終結前」自動繳交全部犯罪所得 或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始有上開 減刑規定之適用（最高法院109年度台上字第7號、108年度 台上字第1901號、107年度台上字第2491號判決意旨參照） 。被告石心瑩、王金愛於偵查時業已坦承介紹本案投資人PC F-ESL、ESL-MEGA等金融商品、轉交文件及取得服務費等語 （見A10卷第141-143、153-154頁、B1第22、24-25頁）；且 被告石心瑩、王金愛繳交犯罪所得39萬7,052元、518萬6,79 6元之時間，分別為110年3月17日、同年月19日等情，有臺 灣臺北地方法院110年贓款字第8號、110年臨字第324號贓證 物款收據各1份存卷可稽（見原審卷三第427-428頁），均係 於本院110年8月17日言詞辯論終結之前，合於上述修正後之 銀行法第125條之4第2項前段規定，是就被告王金愛、石心 瑩部分，應依法遞減其刑。
3.刑法第59條
被告劉思吟參與ESL公司非法經營銀行業務，其行為固屬不 當，應予非難，惟其所犯共同法人之行為負責人非法經營銀 行業務罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以上5億元以下罰金，縱依刑法第31條第1項但書之規定 減輕其刑，其法定最低刑度（即3年6月以上有期徒刑），仍 甚為苛刻。考量其就本案犯罪並未參與本案設計、擬定投資 方案之核心事項，參與之程度顯較該公司核心成員即負責人 黃智宏為低，與一般非法吸金集團核心成員獲取大量非法利 益之情況迥然有別，雖尚未繳回犯罪所得，但已坦承犯行， 且其於本案之參與期間與吸金規模，均較被告王金愛為低，
參以本案告訴人等無論當庭或以書面向本院表達之意見，大 多數均希望從輕量刑、無意見或依法判決，本院因認就犯罪 之一切情狀全盤考量下，被告劉思吟並非全然無以其他較為 妥適之方式替代執行自由刑之餘地，是若科以法定最低刑度 （有期徒刑3年6月）之刑，衡屬情輕法重，足以引起一般人 之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。 被告劉思吟有前揭刑法第31條、第59條之減輕其刑事由，應 依法遞減之。
九、撤銷改判部分
(一)撤銷之理由
原判決對於被告論處罪刑，固非無見。惟： 1.被告石心瑩、王金愛均曾於偵查中自白，且分別於本院110 年8月17日言詞辯論終結前繳交全部犯罪所得等情，業經說 明如前。原判決未及審酌此情，致未依修正後之銀行法第12 5條之4第2項前段規定減輕被告石心瑩、王金愛之刑，尚有 未洽。
2.被告王金愛、石心瑩經刑法第31條第1項但書、銀行法第125 條之4第2項前段之規定遞減其刑後，其二人之法定最低刑度 已由有期徒刑7年降1年9月，衡情並無縱科以最低度刑猶嫌 過重之顯可憫恕或情輕法重情形，而無再依刑法第59條規定