臺灣花蓮地方法院民事判決 109年度訴字第245號
原 告 吳建枝
訴訟代理人 林武順律師
被 告 劉宜蓁
訴訟代理人 林國泰律師
複 代理 人 吳育胤律師
被 告 財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
訴訟代理人 張智傑
複 代理 人 儲銀菊
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於110年9月2日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）為 伊所有，而坐落同段566地號土地（下稱系爭566土地）為被 告劉宜蓁所有、坐落同段564-1、656地號土地（下稱系爭56 4-1及656土地）則為中華民國所有，由被告財政部國有財產 署（下稱國產署）管理。伊所有系爭土地與公路並無適當之 聯絡，致不能為通常之使用，必須有通行之道路，始能通常 之使用。又系爭656土地上之吉安圳管理機關為行政院農業 發展委員會農田水利署花蓮管理處（下稱農田水利署），須 搭建水利建造物（橋樑），始能通行至公路。從而，伊自得 請求確認就被告劉宜蓁所有之系爭566土地及被告國產署管 理之系爭564-1及656土地，有通行權，並得請求開設道路及 搭建水利建造物（橋樑）。衡以該通行道路以寬3.5公尺為 宜，為求減少損害，則以由該稻香段567地號土地沿同段566 、564-1、656地號土地界限為當，其實際位置及面積，有關 稻香段566、564-1地號部分，業經鈞院會同地政相關人員現 場實測如附土地複丈成果圖黑色及紅色斜線所示，黑色斜線 部分（面積約為69平方公尺，其中20平方公尺位於564-1地 號；其中49平方公尺位於566地號）及紅色斜線部分面積約 為23平方公尺（皆位於656地號）。
㈡系爭土地之鄰地即坐落同段565地號土地（重測前為吉安段1 662地號，下稱系爭565土地），原為國有土地，於民國41年
5月11日分割增加1662之1至5地號土地，嗣1662之2地號又於 74年5月13日併入1662地號土地。被告劉宜蓁所有之系爭566 土地，重測前為吉安段1662之4地號，其前手分別於53年4月 20日及68年10月18日以買賣及贈與為原因取得所有權登記， 被告劉宜蓁則於105年5月26日因分割繼承而登記取得所有權 ；伊所有之系爭土地重測前為吉安段1662之3地號，由訴外 人吳維城於68年3月5日以繳清地價取得所有權登記，復於74 年12月10日由伊以買賣取得所有權登記；另系爭565土地由 吳仕賢於67年9月7日以贈與為原因取得登記，復於85年7月2 4日由邱春櫻以贈與為原因取得登記所有權，有上開土地之 土地登記簿謄本及地籍圖謄本可證。因而，伊所有之系爭土 地，與被告劉宜蓁所有之系爭566土地，均分割自重測前之1 662地號土地，而伊所有之系爭土地並非如被告劉宜蓁所抗 辯之自訴外人邱春櫻讓與或分割取得，並非原屬同一人所有 ，故被告劉宜蓁以該二筆土地均屬同一人為由，辯稱伊不得 通行系爭566土地，顯有誤會。伊主張之通行方案，通行面 積最少，乃屬對其周圍地損害最少之處所及方法。至於被告 以通行之面積與該筆土地之全部面積比率，辯稱通行系爭56 6土地並非損害最小之處所，並無法令上及實務上之依據， 自不足以採信。又伊主張之通行方案，雖需經過系爭656土 地之吉安圳，始能通行至公路，然依吉安圳主管機關即農田 水利署之函文，只需檢具資料，即可申請搭建水利建造物（ 橋樑），並無不能通行之問題。又系爭土地之周圍鄰地雖有 伊家屬所有之土地，然因諸多因素，家族間已形同陌路，伊 亦無從通行家族之人所有之土地，故原告僅能依民法第787 條、第788條等規定訴請確認如訴之聲明所示之通行權存在 等語。
㈢並聲明：確認原告就被告劉宜蓁所有系爭566土地暨被告國 產署管理之系爭564-1、656土地如附土地複丈成果圖所示黑 色斜線部分（面積約為69平方公尺，其中20平方公尺位於56 4-1地號；其中49平方公尺位於566地號）及紅色斜線部分面 積約為23平方公尺（位於656地號）有通行權存在，並得開 闢道路及搭建水利建造物（橋樑）。
二、被告劉宜蓁則以：
㈠系爭土地應非袋地，由現場狀況可知，567地土地號可以經 由565、565-1、564地號土地通行至公路，中間並無阻隔， 反而是跟被告的566地號土地被樹叢隔絕開來。 ㈡原告所有系爭土地重測前為花蓮縣○○鄉○○段0000○0地 號土地，而吉安段1662之3地號土地則係分割自同段1662地 號（即系爭565土地），亦即系爭土地係分割自565地號土地
；又依被證一至三之謄本所載，系爭565地號土地係訴外人 吳某（謄本所載住所為花蓮縣○○鄉○○0鄰00號）於67年 間因贈與而取得，而系爭土地則係該吳某於74年間因買賣而 取得，嗣吳某又於85年間以贈與為原因將系爭565土地所有 權移轉登記予訴外人邱某，易言之，565、567地號土地於74 年後至85年以前，均屬同一人即該吳某所有，嗣於85年間始 因該吳某自己之行為，致異其所有人。依民法第789條第1、 第2項規定，原告所有之系爭土地既係分割自系爭565土地， 且二筆土地原屬一人所有，係因原所有人之任意行為致系爭 土地為其他土地所包圍，則於分割或至少於讓與時，原所有 人應自行安排系爭土地如出入之問題，而不應增加其他土地 之負擔；質言之，如系爭565土地確屬袋地，原告亦僅能對 系爭565土地主張通行權，是原告主張通行伊所有之系爭566 土地，即非適法。
㈢原告的通行方案並非適當，蓋原告的通行方案會因為吉安圳 而無法通行至公路，原告始終未提出可以自行搭建橋樑等水 利設施的法源依據，難認原告已經證明其所提出的通行方案 係適當可行者；又原告的通行方案並非侵害鄰地最小的通行 方案，蓋侵害是要依照比例原則判斷，而非單純以通行距離 為依據，以原告打算通行的方向來看，由於系爭565土地面 積遠大於系爭566土地，同段564-2地號土地也遠大於系爭56 4-1地號土地，因此通行565、564-2對於鄰地所造成的損害 明顯小於通行被告土地。系爭土地與系爭565、同段565-1、 同段564地號土地所有人為親屬關係，取得土地所有權的時 間也大致相當，渠等本可自行安排通行至公路的方案，實際 上原告之前也都是從565、565-1、564地號土地通行至公路 ，本件應有民法第789條之類推適用等語，資為抗辯。 ㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、被告國產署則以：原告之通行方案將使用系爭564-1土地近 一半之面積，造成該地過於細碎，減損土地的價值，建議原 告通行系爭565及同段564-2土地，以占用各該土地面積之比 例來看，亦屬損害較小方式。
四、本院之判斷：
㈠原告所有系爭土地與公路並無適宜之聯絡，而有通行周圍地 以至公路之必要：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路，民法第787條第1項定有明文；次按，民法第787 條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使 用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不
通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其 通行周圍地以至公路。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯 絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所 必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用 途。故倘准許袋地通行之土地，不敷袋地使用、收益之基本 要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院53年度 台上字第2996號判例及同院87年度台上字2247號判決意旨參 照）。因此，只須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常 使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地 所有人有通行之權利。
⒉本件原告主張其所有之系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常之使用，為被告劉宜蓁所否認，並辯稱：有一條路 沿著系爭565土地東南側穿越同段565-1及564地號土地，經 由門牌號碼吉安鄉吉興路二段178號建物之鐵門出入可以連 接到吉興路二段云云（本院卷140頁、300頁），然經本院赴 現場履勘，並未見有上開明顯之路跡，原告亦自陳該建物為 其母親使用，並非原告使用（卷300頁），是被告均未提出 相關事證舉證證明原告所有之系爭土地與公路確有適宜之聯 外道路，自難認被告所為之前揭抗辯可採。是原告主張其所 有之系爭土地為袋地一節，足堪信實。
⒊從而，原告所有之系爭土地確屬袋地，揆諸上揭規定，系爭 土地既與公路無適宜之聯絡，當然即足致不能為通常之使用 ，自得通行周圍地以至公路。
㈡原告主張之通行方案是否對周圍地損害最少？ ⒈按前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍 地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有 明文。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須 使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之 位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷 （最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照）；又行使 權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項 規定甚明。
⒉查原告主張之通行方案占用系爭566土地面積約49平方公尺 ，然系爭566地號土地面積僅301平方公尺，有該地登記謄本 可佐（卷29頁），原告主張之通行面積已超過該地面積16% （計算式：49÷301≒0.163），使被告劉宜蓁之系爭566土 地使用上受到限制，對上開土地之利用價值影響難認非鉅， 相比之下，系爭565土地為原告母親邱春櫻所有，此有原告 戶籍謄本及系爭565土地登記謄本可參（卷149頁），且為兩 造所不爭執，如以相同面積通行系爭565土地，而該地面積
為2,538平方公尺（卷149頁），如此通行範圍僅佔該地面積 比例1.9%（計算式：49÷2538≒0.019），除損害較小外， 若有必要，復有助於日後償金之協商；同理，依原告主張之 方案，將占用系爭564-1土地面積20平方公尺，而該地面積 僅45平方公尺，如此通行範圍將佔該地面積比例達44%之高 （計算式：20÷45≒0.444），且剩於之25平方公尺為三角 形不公整之畸零地，東南側鄰吉安圳，難認將有何利用價值 存在，均認與比例原則相違；況後者之通行方案與原告主張 之方案完全相同，僅係往北挪移為行經原告母親所有之土地 內，再接系爭564-2土地，由附圖觀之，該方案占用系爭564 -2土地面積之比例遠小於原告之方案，且通行處為該地西南 隅，亦認對該地之整體利用影響較小。
⒊綜上，同樣向東南方向跨越吉安圳通行至道路，原告、被告 方案兩相比較後，明顯可知被告方案始符合民法第787條第2 項規定之對周圍地損害最少之處所及方法。從而，原告之通 行方案既非對鄰地損害最少之處所及方法，是其通行方案自 非允當，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第787條、第788條規定，請求通行如 訴之聲明所示之土地，經核並非對鄰地損害最少之處所及方 法，已詳如前述，是其主張之通行方案顯非允當，為無理由 ，應予駁回。
六、末按法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及 方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效 力外，亦有形成判決之效力。法院既認為當事人有通行權存 在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法 」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人 所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割 方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範 圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之 內（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會彙編第35至37 頁參照）。本院既認原告就被告2人所有或管理之系爭566、 564-1及656土地無通行權，就系爭565、564-2及656土地之 通行方法，因非本件當事人聲明之範圍，非本院得依職權確 認其通行權之存在，是應予駁回原告之訴，併予敘明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 與判決結果無影響，爰無庸逐一論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
民事第二庭 法 官 李可文
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
書記官 陳雅君