最高法院刑事判決 110年度台上字第5141號
上 訴 人 林秉勳（原名林文良）
選任辯護人 林瑞珠律師
黃安然律師
上 訴 人 何永來
楊建興
馬德利
謝文章
譚文雄
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
110 年5 月31日第二審判決（109 年度上訴字第4227號，起訴案
號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第29074 、36938 、3693
9 號，108 年度偵字第4534、17743 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決及第一審判決關於譚文雄部分均撤銷。
譚文雄部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即上訴人譚文雄）部分：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條 第5 款定有明文，此規定依同法第387 條，於第三審之審判 亦有準用；又被告在第二審判決後，合法上訴第三審中死亡 者，依同法第398 條第3 款規定，第三審法院應撤銷第二審 判決，就該案件自為判決。
二、本件原判決維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處
上訴人譚文雄三人以上共同詐欺取財（一行為同時觸犯三人 以上共同詐欺得利）共2 罪刑之判決，駁回上訴人譚文雄在 第二審之上訴。上訴人譚文雄不服原審判決，於民國110 年 6 月17日在法定期間內提起第三審上訴，而繫屬於本院。嗣 上訴人譚文雄於110 年9 月4 日死亡，有卷附個人基本資料 查詢結果以及戶籍（除戶）資料可稽。依首開規定，自應由 本院將第一審判決及原判決關於上訴人譚文雄部分均撤銷， 另為不受理之諭知。
貳；上訴駁回（即上訴人林秉勳〈原名林文良〉、何永來、楊建 興、馬德利及謝文章）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人林秉勳、何永來、楊建興、馬德利及謝文章分 別有如其事實，或且有其事實所記載之三人以上共同詐 欺取財既遂罪（一行為同時觸犯三人以上共同詐欺得利既遂 罪，其中林秉勳共14罪、何永來共14罪、楊建興共7 罪、馬 德利共8 罪、謝文章共12罪，其中林秉勳、何永來、楊建興 所犯、馬德利所犯附表編號1 至4 、9 、12、24部分及謝文 章所犯附表編號3 、5 、6 、9 部分為累犯，各加重其刑） 、三人以上共同詐欺取財未遂罪（一行為同時觸犯三人以上 共同詐欺得利未遂罪，其中林秉勳、何永來及謝文章各共9 罪，楊建興、馬德利各1 罪，其中林秉勳、何永來及楊建興 為累犯，各加重其刑）等犯行，除撤銷第一審判決關於其附 表編號3 、4 所示林秉勳部分相關沒收（追徵）之諭知，改 判另為原判決主文壹之、所示之相關沒收（追徵）之諭 知及撤銷第一審判決關於其附表編號3 所示楊建興部分相關 沒收（追徵）之諭知，改判另為原判決主文參之所示相關 沒收（追徵）之諭知及撤銷第一審關於馬德利、謝文章部分 之定應執行刑判決（第一審量定馬德利應執行有期徒刑2 年 ，謝文章應執行有期徒刑2 年6 月），改判另定馬德利之應 執行刑如原判決主文肆之所示（原判決附表編號1 至4 、 9 、11、12、24所示不得易科罰金之數罪部分應執行有期徒 刑1 年6 月〈另原判決附表編號14所示之罪得易服社會勞動 ，無庸與前揭不得易科罰金之數罪併定應執行刑〉），謝文
章之應執行刑如原判決主文伍之所示（原判決附表編號1 至6 、8 至12、24所示不得易科罰金之數罪部分，應執行有 期徒刑1 年6 月，另原判決附表編號14、16至23所示得易服 社會勞動之數罪部分，應執行有期徒刑1 年）外，並駁回林 秉勳、楊建興、馬德利與謝文章對於第一審判決其餘部分及 何永來對於第一審判決部分之上訴，已詳述其所憑證據及認 定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按， 從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存 在。
三、上訴人等上訴意旨：
㈠、林秉勳上訴意旨略稱：
⒈林秉勳係為使他人使用支票（如過票或延期清償使用）而 出售空白支票予尤祝智、杜衍衡、鄭榮鑑等購買者，購買 者均明知所購入之空白支票需存入相當之款項至帳戶內， 在票載發票日屆至時始能兌現票據。尤祝智、杜衍衡、鄭 榮鑑於調查局詢問時及偵訊中先後供稱其等向林秉勳購買 空白支票之目的，係因積欠他人債務，希望展延付款期限 ，方購入空白支票簽發行使，用以緩衝及延後債務，票面 金額由其等自行書寫載入，在票載發票日屆至前要向持票 人贖回支票或存入相當款項至帳戶內，否則會跳票等語。 足徵，凡向林秉勳購買空白支票使用者，均明知在票載發 票日屆至前，需存入相當之款項至帳戶內或回贖支票，否 則均無法兌現票據，故林秉勳並未對購買空白支票使用者 施用詐術，購買者亦未陷於錯誤，且向林秉勳購買空白支 票者，於購入空白支票後並非一定會持以詐欺取財或詐欺 得利，林秉勳自無從犯詐欺取財或詐欺得利罪。乃原判決 竟認定林秉勳犯三人以上共同詐欺取財及詐欺得利罪，顯 然違背經驗法則及論理法則，且有調查證據未盡之違誤。 ⒉林秉勳係經由何永來尋覓人頭辦理公司負責人登記，何永 來再委由馬德利、謝文章及譚文雄代覓遊民充當「人頭負 責人」，辦理公司設立變更登記，何永來辦理相關公司登 記完畢，領得空白支票後，即將所申領之空白支票交由楊 建興販賣，林秉勳並未與購買空白支票者直接見面或接觸 ，何來犯意聯絡或行為分擔？乃原判決竟認定林秉勳應成 立三人以上共同詐欺取財罪及詐欺得利罪之共同正犯，亦 有判決適用法則不當之違誤。
⒊第一審判決附表編號、至所示之公司，或公司猶在 籌備中，尚未開立銀行帳戶，無從取得支票，或雖已開立 銀行帳戶，但尚未取得支票，猶處於詐欺取財犯罪之預備 階段，乃原判決就此部分竟論處林秉勳三人以上共同詐欺
取財及詐欺得利未遂罪，同有判決適用法規不當之違誤云 云。
㈡、何永來上訴意旨略稱：原判決附表編號6 部分之神盾興業 有限公司（下稱神盾公司）登記負責人林麗川，是由楊建 興介紹而來，業據楊建興於偵訊中供承在卷，與其無關， 其應不必承擔刑責云云。
㈢、謝文章上訴意旨略稱：其與何永來係舊識，何永來見其收 入微薄，原本要其擔任公司「人頭負責人」，遭其拒絕， 何永來嗣以金錢引誘要其代覓人頭，其方應允並找人給何 永來登記為公司「人頭負責人」，其非常後悔，並坦承犯 行不諱，希望體念其家境貧困，有2 名尚就讀高中之子女 待其撫育，配偶罹癌無法工作，為此請求從輕量刑，給予 自新之機會云云。
㈣、楊建興上訴意旨略稱：其係因積欠林秉勳款項無力清償， 經林秉勳提議後方同意擔任公司「人頭負責人」，以抵償 債務。其於偵查中及審判期間均坦承犯行不諱，原審於量 刑時並未審酌其犯罪之情狀顯可憫恕，未適用刑法第59條 之規定予以酌減其刑，自有判決不適用法則之違誤云云。 ㈤、馬德利上訴意旨略稱：其成長於單親家庭，由母親獨立撫 養成人，本件係受何永來之請託，出面幫忙尋覓公司「人 頭負責人」，其並未從中謀得任何利益，原判決對其量刑 過重，為此請求從輕量刑云云。
四、惟查：
㈠取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據 證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又 未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷 之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定林秉勳、 何永來、楊建興、馬德利及謝文章確有前揭三人以上共同詐 欺取財既遂等罪犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合 林秉勳、何永來、楊建興、馬德利、謝文章、譚文雄之供詞 ，徵引同案被告盧文凱（已經第一審法院判刑確定）之供述 ，參酌原判決附表編號1 至24所示公司之登記負責人之證詞 ，佐以卷附原判決附表編號1 至24所示公司之設立變更登記 基本資料、支票開戶申領及交易明細、相關金融機構函文、 上訴人等間之line對話、通聯紀錄等證據資料，參互斟酌判 斷，資為前揭認定，已詳細說明其取捨證據判斷之依據及得 心證之理由，並就林秉勳否認犯罪所執其並未對購買空白支 票者施用詐術，購買空白支票者亦未陷於錯誤，其本件所為 核與詐欺罪之構成要件不符云云之辯解，乃卸責之詞，與事 實不符，敘明不足採取之理由，另敘明：林秉勳並不爭執如
原判決附表編號1 至23所示之各公司（關於原判決附表編號 24所示部分，林秉勳並未遭起訴）並未實際營業，皆為空殼 公司，其等為販售空頭支票牟利，共同基於為自己不法所有 之犯意聯絡，將楊建興登記為虛設公司之「人頭負責人」， 或推由何永來、馬德利、謝文章、譚文雄找來並無資力之遊 民登記為虛設公司之「人頭負責人」，其中原判決附表編號 1 至13、15等公司已設立完成並向銀行領得空白支票，其等 以相互轉帳等手段虛偽培養公司信用，至申領支票達一定張 數後，旋將所申領之空白支票售予中下盤，任由中下盤輾轉 將所批入均無法兌現之空白支票轉售予知情之購買者，購買 者在空白支票上填載金額完成發票行為後持以向不特定人詐 欺取財使用，林秉勳因而取得販賣空白支票之對價牟利（見 原判決第3 頁第17行至第4 頁第20行、第11頁倒數第4 行至 第16頁第4 行、第25頁倒數第7 行至第26頁第6 行）。又向 林秉勳購買空頭支票之中下盤商尤祝智、杜衍衡、鄭榮鑑等 人輾轉對外販售空頭支票予知情之買受人持以向不知情之不 特定人購買貨物或免除債務，本屬詐欺取財行為，尤祝智、 杜衍衡、鄭榮鑑均證稱知悉批入之空白支票若未於票載發票 日屆至前存入相當款項至帳戶內均無法兌現，會遭銀行拒絕 往來云云，並無足作為有利於林秉勳之認定依據，且其等將 向林秉勳批入之會遭拒絕往來之空白支票，輾轉販賣給知情 之買受者持以向不知情之不特定人行使，以詐取貨物或免除 債務，益徵林秉勳共同犯本件詐欺取財及詐欺得利罪。林秉 勳空言辯稱已告知中下盤業者其販售之空頭支票目的僅為過 票或延緩付款，而謂其並無與購買空白支票使用者有共同詐 騙他人之犯意聯絡、行為分擔云云，難認有據，就此部分林 秉勳應與何永來、楊建興、馬德利及謝文章等人成立三人以 上共同詐欺取財及共同詐欺得利罪等旨甚詳（見原判決第25 頁第8 至24行），核其所為論斷俱有卷內證據資料足憑。林 秉勳此部分上訴意旨，無非係就原審採證認事之職權行使， 持憑己見，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由 。另何永來上訴意旨雖指稱原判決附表編號6 部分神盾公司 之登記負責人林麗川，是由楊建興介紹而來，與其無關云云 。惟查原判決已敘明何永來於第一審審理期間坦承本件全部 犯行不諱；核與其於警詢時及偵訊所供涉案情節，以及林秉 勳與楊建興分別於警詢時、偵訊中及第一審所供關於何永來 如何介紹擔任公司「人頭負責人」之情節均相吻合（詳見原 判決第9 頁第4 至6 行、第13頁第2 至20行、第14頁倒數第 2 行至第15頁第1 行、第16頁第5 行至第20頁倒數第21行、 第21頁第20行及第22頁第7 至15行所載）。是原判決已依卷
內事證詳加調查論列，綜合林秉勳、楊建興之指述，參酌何 永來之供詞相互參引判斷，而據以認定原判決附表編號6 所 示部分「神盾公司」登記負責人林麗川，係林秉勳為虛設公 司，以便向銀行申領支票販售，經由何永來從中協助，由楊 建興尋覓而來之「人頭負責人」，何永來居間扮演上下相承 之重要角色，何永來就此部分犯行與林秉勳、楊建興等人有 犯意聯絡、行為分擔，自應負共同正犯罪責，已說明其取捨 證據判斷之依據及得心證之理由，並就何永來否認有參與「 神盾公司」之「人頭負責人」林麗川之尋覓，乃飾卸之詞， 與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內資料 足憑。何永來上訴意旨猶執陳詞空言否認有介紹林麗川給林 秉勳擔任「神盾公司」之「人頭負責人」云云，無非係對原 判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，再為 事實上之爭執，自非適法之第三審理由。
㈡共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於 何人，亦不必每一階段犯行均經參與。又關於犯意聯絡，不 限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共 同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同 正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯 罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議 為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀 議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已 共同實行犯罪行為，則該行為人無論係先參與謀議，再共同 實行犯罪，或於行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之意 思參與，均成立共同正犯。林秉勳上訴意旨雖指稱其與購買 空白支票者並不認識，相互間亦無直接接觸，無從成立三人 以上共同詐欺取財（三人以上共同詐欺得利）罪之共同正犯 云云。惟查原判決已說明「一般所謂之『人頭支票』（或稱 『芭樂票』）係指無法兌現之空頭支票，此又可分為未獲授 權，冒用他人名義開戶、申領之支票，及委請知情之人以相 當對價或其他方式，至金融行庫設立帳戶並請領甲存支票供 自己使用，亦即發票名義人知情，並志願充為『人頭』概括 授權他人簽發之支票2 種。後者因發票名義人志願充為『人 頭』，以其名義開戶及申領支票供他人簽發使用，該他人及 經該他人同意而簽發之人，已得發票人即『人頭』之直接或 間接概括授權而簽發，雖不成立偽造有價證券罪，然上開提 供『人頭』設立帳戶者，帳戶內通常並無足夠支付支票金額
之存款，跳票之機率甚高，則其販賣『人頭支票』予他人使 用，對於所販賣之空白支票，係供知情之買受者（或其下手 ）接續填載金額及發票日期，以完成支票之簽發行為，使生 票據法上效力，然後持以向不知情之人（被害人）詐財，自 是知之甚稔。從而販賣者係與知情而完成支票簽發持以行使 之買受者，相互利用其一部行為，以完成其犯罪目的，對於 買受者持以行使所犯詐欺取財及詐欺得利罪，自具有犯意聯 絡及行為分擔，應成立共同正犯。是如原判決附表所示參與 者，與人頭負責人及完成支票簽發，並持之以行使之買受者 間，對於買受者持以行使所犯詐欺取財及詐欺得利罪，自具 有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯」等旨，已詳細說 明林秉勳等與購買空白支票簽發行使者間，對於本件三人以 上共同詐欺取財及共同詐欺得利犯罪有犯意聯絡、行為分擔 所憑之證據及認定之理由（見原判決第26頁倒數第9 行至第 27頁第12行）。林秉勳此部分上訴意旨所為之指摘，無非係 就原判決已明白論斷之事項及原審採證認事職權之適法行使 ，任憑己見，漫事爭執，亦與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合，自不得執為上訴第三審之適法事由。 ㈢刑法第25條之未遂犯，指已著手於犯罪之實行而不遂，或不 能生犯罪之結果者而言，所謂著手指實行犯意，尚未達於犯 罪既遂之程度，與著手以前所為之準備行為，迥乎不同。原 判決已詳細認定並確切說明：林秉勳等人共同意圖為自己不 法之所有，為販賣空白支票牟利，以欠缺資力者為人頭，虛 設公司登記之詐術手段，向銀行申領空白支票，再販售空白 支票予明知所買受之空白支票均無法兌現，本身亦無支付能 力與意願，仍欲行使該支票藉以詐欺取財之購買者，購買者 再持以向不特定人詐取貨物或免除債務，林秉勳等人因而取 得販賣空白支票之對價，業如前述。其中原判決附表編號1 至13、15所示公司已設立完成並向銀行領得空白支票，林秉 勳等人已將所申領空白支票販售牟利，則林秉勳等人此部分 所為應成立三人以上共同詐欺取財及詐欺得利既遂罪。至原 判決附表編號14、16至23所示公司部分，雖未完成公司設立 變更登記，或尚未向銀行領得空白支票（附表編號24所示公 司部分，林秉勳未經起訴），惟林秉勳係以推由欠缺資力之 遊民擔任空殼公司「人頭負責人」之手段，培養公司信用， 以達將向銀行申領之空白支票對外販售牟利之目的，無論設 立公司登記完成否，乃至是否已向銀行申領支票得手，林秉 勳均係基於為自己不法所有之犯意而密接實行合於詐欺犯罪 構成要件之行為，仍屬已著手詐欺取財及詐欺得利犯罪構成 要件，縱其等未達販賣空白支票牟利之目的，林秉勳就原判
決附表編號14、16至23所示之犯行，仍無解於三人以上共同 詐欺取財及詐欺得利未遂罪之成立。乃林秉勳之辯護人為其 辯護稱：原判決附表編號14、16至20所示公司已設立完成並 開立銀行帳戶，但林秉勳等尚未將空白支票販售，未達著手 或僅屬預備犯，另原判決附表編號21至23所示公司尚未完成 公司設立及請領支票使用，林秉勳等並無著手實行詐術云云 ，自屬於法無據，同無足作為有利於林秉勳之認定依據等旨 綦詳（見原判決第24頁倒數第7 行至第25頁第7 行、第29頁 倒數第2 行至第30頁第4 行），原判決以上論斷俱有卷內資 料足憑，且於法無違。林秉勳此部分上訴意旨，無非係就原 判決已明白論斷說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行 使，以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由 。
㈣關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第59條之酌量減輕 其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重 者，始有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 ，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。再按數罪併 罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以 其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第 51條所定方法為之。刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以 上共同詐欺取財罪，其法定本刑為「1 年以上7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」。原審依前揭規定 ，就上訴人等所犯三人以上共同詐欺取財之犯行，已依刑法 第57條各款所列事項，審酌上訴人等之一切犯罪情狀後，詳 細說明第一審判決分別量處上訴人等如其附表所示之刑，並 未逾法定刑度，亦無量刑顯然過重之情形，因而維持第一審 對於上訴人等量刑之諭知。（原判決另認定第一審判決關於 其附表編號3 、4 所示林秉勳之未扣案犯罪所得沒收及追徵 部分、關於其附表編號3 所示楊建興之未扣案犯罪所得沒收 及追徵部分，以及關於馬德利及謝文章定應執行刑部分，均 有違誤，因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判就其附 表編號3 、4 所示林秉勳未扣案犯罪所得，及其附表編號3 所示楊建興之未扣案犯罪所得，另為沒收及追徵之諭知，並 就馬德利所犯如其附表編號1 至4 、9 、11、12、24所示不 得易科罰金之數罪部分，定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月 （另原判決附表編號14所示之罪得易服社會勞動，無庸與前 揭不得易科罰金之數罪併定其應執行刑），另就謝文章所犯
如其附表編號1 至6 、8 至12、24所示不得易科罰金之數罪 部分，定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月，另就其附表編號 14、16至23所示得易服社會勞動之數罪部分，定其應執行刑 為有期徒刑1 年，而駁回林秉勳、楊建興、馬德利、謝文章 其餘部分及何永來部分在第二審之上訴。並敘明楊建興於本 件之犯罪次數、手段與情節，衡諸其犯罪時之情境，並無足 以令人憫恤寬恕之處，因而不適用刑法第59條規定酌減其刑 ，已於理由內論敘甚詳（見原判決第34頁倒數第10行至第35 頁第11行、第35頁第17至最末行）。此乃事實審法院量刑職 權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其量刑 權限，自不得執此指摘原判決違法。楊建興、馬德利及謝文 章上訴意旨關於原審量刑之指摘，無非係對原判決適法裁量 且已說明之事項及屬原審裁量職權之適法行使，以自己之說 詞，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
五、依首揭規定及說明，本件上訴人林秉勳、何永來、楊建興、 馬德利及謝文章之上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第398 條第3 款、第387 條、第303條第5 款、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 5 日