臺北高等行政法院判決
108年度訴字第622號
110年7月22日辯論終結
原 告 網奕資訊科技股份有限公司
代 表 人 吳權威（董事長）
訴訟代理人 林蓓玲律師
洪宗暉律師
被 告 臺北市政府勞動局
代 表 人 陳信瑜（局長）
訴訟代理人 洪三凱
李韻儀
參 加 人 沈依蘋
上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服臺北市政府中華民
國108年3月25日府訴二字第1086101264號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由賴香伶變更為陳 信瑜，茲據變更後之代表人陳信瑜具狀聲明承受訴訟（本院 卷一第385頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告前受僱人即參加人（即申訴人）於民國107 年3月1日向被告提出「臺北市政府勞動局性別工作平等法申 訴書」（下稱申訴書），主張原告有因其懷孕而予以資遣之 違反性別工作平等法（下稱性平法）第11條等規定情事。案 經被告先後於107年3月12日、3月15日分別訪談參加人、原 告之受任人即訴外人康琦英，並製作訪談紀錄後，提經被告 性別工作平等會（下稱性平會）107年7月31日第2屆第7次會 議評議，審定：「被申訴人（即原告）違反性別工作平等法 第11條第1項（懷孕歧視）規定成立。」被告乃依該會議評 議審定結果，以原告違反性平法第11條第1項規定，依同法 第38條之1第1項、第3項及臺北市政府處理違反性別工作平 等法事件統一裁罰基準第3點項次5等規定，以107年8月10日 北市勞就字第10731562700號裁處書（下稱原處分）處原告 新臺幣（下同）30萬元罰鍰，並公布原告名稱及負責人姓名
。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟 。
三、原告主張：
㈠參加人係於106年12月21日至原告公司任職，職稱為業務經 理，雙方約明試用期間為3個月。依社會論理法則及經驗法 則，評鑑業務人員或主管適任與否，不外乎係以「業績」及 「遵守公司規定」為主要考量。參加人於試用期間內領取高 薪，但無任何業績，且兩度無故不假外出，實已造成原告經 營及管理上之困難。是以，原告於參加人試用期間終止與其 間之勞動契約，實乃因參加人不適任業務經理一職。又依司 法實務見解，約定試用期間之目的在於試驗、審查勞工是否 具備勝任工作之能力，試用期間既屬締結正式勞動契約之前 揭試驗、審查階段，是雙方當事人原則上均得隨時終止契約 。原告於參加人試用期間認其不適任業務經理一職，而終止 與參加人間之勞動契約，應無任何違法之處。
㈡參加人於試用期間之107年1月17日下午4時55分許不假曠職 外出，令其部門主管即訴外人邱士峰當下原擬進行之工作無 法順利進行，更令主管與同事擔心其安危，參加人事後遭邱 士峰口頭告誡。詎參加人復於107年1月26日上午再次不假外 出，為原告公司人事主管康琦英發現，致電參加人，參加人 承認有外出買東西。康琦英乃向邱士峰反映上情，邱士峰認 參加人有誠信不佳、拒絕遵守公司規定、以及業績不振等多 項不適任之考量，遂於107年1月28日上午與康琦英通訊軟體 開會對參加人進行試用期考核，並於翌日（107年1月29日） 決定參加人未通過試用期，進而傳送參加人考核表予康琦英 及原告代表人參看，最終決定參加人試用期間表現不及格， 故與之終止勞動契約，至於參加人在試用期間是否懷孕，並 非在試用期考評所考量之列等語。
㈢並聲明：⒈訴願決定及原處分關於罰鍰30萬元部分均撤銷。 ⒉確認原處分關於公布受裁處人名稱及負責人姓名部分違法 。
四、被告則以：
㈠依原告107年3月15日訪談紀錄及參加人107年4月25日及6月 15日補充陳述意見所示，原告雖主張參加人2次不假外出， 有曠職之事實，卻未對曠職一事給予具體懲戒或紀錄，依相 關事證，尚難證明參加人107年1月17日下午5點之後有未請 假外出之曠職紀錄。又107年1月26日上午，參加人因懷孕不 適而離開座位，此為雙方不爭之事實，然身體不適，因事發 突然，無法即時完成請假程序，且事後參加人亦向原告之人 事主管敘明事由，並於請假系統中補請1小時事假，難謂參
加人有故意曠職之意。
㈡原告107年6月22日陳述意見：「申訴人（即參加人）之職稱 為專案業務經理，本公司就業務人員訂有其年度業績目標及 績效考核辦法，於面試過程中即向應徵人員明確說明，本公 司之業務人員屬於高底薪、獎金另計的薪酬模式，雙方於工 作配合上有所共識並接受職務內容，此為錄取任用之先決條 件。」惟依原告之績效考核辦法：「二、績效考核單位…… 2.新進人員於試用期滿並考核通過者，始符合參加資格，若 於聘僱時即約定薪酬結構包含績效獎金者除外。」之規定， 因參加人尚在試用期間，故不適用此辦法。次觀諸原告「業 務人員業績目標與薪酬辦法」，並無參加人確認簽名之紀錄 ，難以證明參加人確實知悉其所應承擔之業務目標為何。原 告雖主張於面試或錄取時，已向參加人告知業績目標，惟無 法提供任何具體事證，以為證明；且亦無任何事證足資證明 原告已告知參加人於任職期間業績不佳一事，並請其改善， 卻於107年1月26日知悉參加人懷孕後，旋於次1工作日（107 年1月29日）即通知參加人因試用期考核未通過，於當日予 以資遣，難謂符合解僱最後手段性原則。雇主對於違反紀律 之勞工，施以懲戒處分，固係事業單位為維持經營秩序之目 的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即 懲戒處分相當性原則，而在各種懲戒手段中，以解僱方式終 止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果已涉及勞工既有 之工作、經濟收入將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之 核心範圍。因此雇主應先行考量採用對勞工權益影響較輕之 措施，始符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解僱應 為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解僱之最後手 段性」，需受僱人違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干 擾而難期繼續，而有立即終結之必要，始得為之。依性平法 第31條規定，本件原告知悉參加人懷孕後，旋即以工作態度 及工作績效不佳而終止勞動契約，卻無具體事證足以佐證， 難謂非因參加人懷孕因素始將其解僱，故被告性平會於107 年7月31日開會評議審定原告違反性平法第11條第1項（懷孕 歧視）規定成立，被告據此，依同法第38條之1第1項、第3 項規定，以原處分處原告30萬元罰鍰，並公布原告名稱及負 責人姓名，尚無違誤等語，資為抗辯。
㈢並聲明：駁回原告之訴。
五、參加人陳稱：其自106年12月21日起任職於原告，擔任業務 經理。107年1月25日因身體不適請假至醫院檢查確診懷孕， 並於107年1月26日上午告知人事主管康琦英與直屬主管邱士 峰懷孕一事，旋即於次1工作日即同年1月29日遭原告資遣。
參加人認為原告資遣原因係因其懷孕，乃於107年3月1日向 被告提出申訴，經性平會107年7月31日第2屆第7次會議評議 審定原告懷孕歧視成立。原告主張參加人被資遣原因係參加 人有2次不假外出，無任何業績，不適任業務經理一職，然 此與事實不符。107年1月17日下午，參加人與經銷商即訴外 人江彥達在公司內開會，得知客戶白雲國小在使用原告產品 時，發生問題，遲未獲解決，造成白雲國小人員諸多不滿， 乃與江彥達約定翌日（18日）一同拜訪白雲國小，會議結束 後，在吸煙區與工程人員及助理討論客戶狀況及拜訪注意事 項，當天下午參加人均在公司處理公務，並未有原告所稱不 假外出之事，此詳當日打卡紀錄，參加人正常上、下班可明 。又107年1月26日上午參加人因懷孕身體不適，嘔吐感嚴重 ，乃離開座位至化妝間，並至便利商店買酸梅，嗣康琦英找 參加人進會議室，參加人遂告知懷孕一事，之後參加人仍繼 續正常工作。參加人當天離開座位，確實係因身體不適，事 後亦有補請事假1小時，尚未獲准許，即遭資遣。次1工作日 即107年1月29日上午，參加人依然繼續正常工作，如安排10 7年1月30日辭修高中之拜訪行程，下午卻突然接獲邱士峰電 話告知參加人不適任，考核未達標準，予以資遣，要求參加 人即刻辦理離職手續。參加人任職期間，原告不曾告知任何 考核事項，於民事訴訟中，原告始提出績效考核辦法，參加 人在面試及錄用通知時均未曾被告知有關績效目標之具體陳 述或相關文件，故對考核項目、內容、標準或最後考核結果 均不知悉。參加人任職期間，出缺勤正常、如期繳交業務工 作日誌、工作週報，亦無任何客戶對其抱怨或客訴，並無原 告所稱表現不好之情形。另參加人任職期間，竭力配合公司 策略，努力推廣各區產品銷售相關事宜，在進入公司初期便 已承辦高雄、新北市等學校之行銷推廣活動，與各地經銷商 和學校保持良好互動關係，也多次前往高雄出差，掌握所負 責區域之市場脈動。其中並負責107年1月23日於高雄市八卦 國小舉辦之「運用教育大數據之智慧課堂與教師專業發展研 討會」籌備工作，並於1月11日、16日出差執行活動事前準 備工作，會議前1日與工程部與業務單位之同事一同至高雄 ，團隊合作完成會議之準備與支援。會議當日數十位高雄區 各級校長及教育局長范巽綠皆蒞臨指導，會議圓滿落幕，學 校、共事之同事與合作伙伴，均對參加人之表現予以支持及 肯定。參加人突遭資遣，所負責之客戶及學校，均感到驚訝 ，並對參加人之工作態度給予正面評價，告知有興趣到高雄 工作可與之聯繫。離職後客戶對於公司之相關業務諮詢，即 便參加人已不在原告任職，仍於能力範圍內，禮貌並盡力協
助處理過去合作夥伴之問題，盡轉告及協助處理之責等語。六、本件如事實概要欄所示事實，除下述爭點外，其餘為兩造所 不爭執，並有申訴書、參加人個案訪談紀錄、107年3月15日 原告人事主管康琦英訪談紀錄、汐止國泰綜合醫院診斷證明 書、原告與參加人間之聘僱暨保密合約（下稱系爭勞動契約 ）、性平會審定書、原處分及訴願決定影本等件在卷可稽（ 原處分可閱覽、不可閱覽等卷），堪認與事實相符。經核兩 造之陳述，本件爭點厥為：㈠原告是否因參加人懷孕而予以 資遣？是否違反性平法第11條第5款「不能勝任工作」規定 ，而成立懷孕歧視？㈡原處分據以裁處並公布原告名稱、負 責人姓名，是否適法有據？
七、本院之判斷：
㈠按性平法第1條規定：「為保障性別工作權之平等，貫徹憲 法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，爰制定本 法。」第11條第1、2項規定：「（第1項）雇主對受僱者之 退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待 遇。（第2項）工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定 或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應 行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。」第31條規 定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就 差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從 事工作之特定性別因素，負舉證責任。」第38條之1第1項及 第3項規定：「（第1項）雇主違反第7條至第10條、第11條 第1項、第2項者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。 ……。（第3項）有前2項規定行為之一者，應公布其姓名或 名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按 次處罰。」同法施行細則第2條規定：「本法第7條至第11條 、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因 素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」又前揭 性平法舉證責任條文之立法目的，在於雇主對受僱者之差別 待遇，是否係基於性別因素，往往牽涉雇主之主觀動機與意 圖，受僱者在舉證上多有困難；且有關差別待遇之證據，多 屬雇主之人事管理資料，受僱者取得不易，故課予具有優勢 地位且掌握資訊之雇主較重之舉證責任。亦即，受僱者僅須 提出可供即時調查之證據，使處分機關或調查委員就其曾因 性別因素致遭受雇主為不利對待一事，得有大致之心證，雇 主即應就該項差別待遇並非出於性別因素，負舉證責任，否 則即應受不利之認定。而鑒於性平會係由熟悉性別議題之專 家學者所組成，其調查報告、評議或處分，具有相當之專業 性，故性平法第35條並規定：「法院及主管機關對差別待遇
事實之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議 或處分。」
㈡本件參加人業已釋明有因懷孕而遭原告資遣的事實： 參加人於106年12月21日起任職於原告，試用期間為3個月， 擔任業務經理一職。107年1月25日因身體不適請病假至醫院 檢查，確診懷孕6週，並於107年1月26日上午告知人事主管 康琦英與直屬主管邱士峰懷孕一事，旋即於次1工作日即1月 29日遭原告資遣等情，為兩造所不爭執，參加人並提出汐止 國泰綜合醫院診斷證明書（原處分不可閱覽卷第19頁）、參 加人於離職原因親自書寫「非自願離職」等字之員工離職申 請書、資遣費計算明細（本院卷一第93、95頁）等件為憑， 參以原告人事主管康琦英於107年3月15日接受被告訪談時陳 稱：「107年1月26日早上我看到申訴人（按指：參加人）已 打卡上班，因為要跟申訴人索取1月25日請病假的證明，所 以當天一上班我就去找申訴人，但是我從9點開始找申訴人 到10點，申訴人都不在辦公室，我詢問了部門的業務秘書， 業務秘書也說只有看到申訴人進辦公室後人就離開了，10點 我還是未見申訴人在桌位上，所以撥打申訴人手機，她回復 我說她才剛進辦公室，所以我就立刻約談申訴人。一開始申 訴人表示她僅離開10分鐘，但是我說已經追蹤她一小時了， 她後來才承認她離開辦公室去透透氣，因為擔心申訴人身體 狀況不適，所以追問申訴人的情況，她才拿出一包酸梅，說 她現在需要這個東西，也才說她懷孕了。」等語，有訪談紀 錄附卷足按（原處分可閱覽卷第1-4頁）。堪信原告終止與 參加人間之勞動關係時，參加人確實已懷孕。由原告知悉參 加人懷孕後，旋於次1工作日（107年1月29日）立即終止彼 此間之勞動關係，其時間極為密接，難謂原告決定資遣參加 人時毫無考量參加人懷孕之事，堪認參加人就原告基於其懷 孕而對其資遣等情已盡相當之釋明責任，依首揭規定及說明 ，原告即應就其所為資遣決定並非基於性別因素所為之差別 待遇乙節，負舉證責任。
㈢原告並未能證明在排除參加人懷孕因素外，僅憑其主張之參 加人不適任工作等情，即足為其資遣參加人之事由，被告認 定原告就此有故意違反性平法第11條第1項規定，並依同法 第38條之1第1項、第3項前段規定作成原處分，核無違誤： ⒈雇用人為求擇才適所，於正式僱用前，酌留觀察、考核之空 間，而於勞動契約附有合理試用期間之約款，雖非法所不許 。然試用期間勞雇雙方之相關權利義務關係，與正式僱用之 情形，均是在雙方基於信任關係之前題下，由勞方提供勞務 ，資方則給付報酬，實質上並無不同，僅附有短期僱用之期
限及以通過考核為正式僱用之條件，並寓有正式僱用前之教 育訓練之性質；且既以觀察、考核為由試用，即應符合觀察 、考核之精神，衡情，此非經相當之期間，實不足以評斷一 個人之個性、操守、工作態度與能力之良窳或適不適任，原 則上自應以完成整個試用期間為必要，不能以其間所生之一 、二，即得居於資方之經濟優勢地位，率然否定被試用人之 勞動價值，故基於勞工權益之保障，試用期間仍應有受相關 勞動法規保護之必要，始不致淪為資方操控勞動市場脫法之 工具，是於試用期間未滿前，仍不宜承認雙方得逕以試用為 由，不具相當理由，即得任意終止試用之僱傭關係，否則即 構成權利濫用。又系爭勞動契約第2條約定：「乙方（按指 ：參加人，下同）之試用期間為3個月，必要時得延長1至3 個月。於試用期間，乙方不能勝任其職務，經甲方（按指： 原告，下同）考核不合格者，或試用期滿，甲方發現乙方有 違約事由時，甲方得終止本合約並不需給付資遣費。」就原 告於試用期滿前得逕行終止與參加人勞動契約之事由，已有 特約，亦即只有於「考核不合格」，始可終止勞動契約，而 非僱主可任意終止勞動，是原告以參加人係在試用階段，主 張得任意終止與參加人間之系爭勞動契約，即難認有理。 ⒉原告雖主張參加人分別於107年1月17日下午4時55分許及同 年月26日上午有不假外出之曠職行為，並提出107年1月17日 下午邱士峰與參加人同事通話軟體對話紀錄及107年1月26日 康琦英與參加人之電話通話譯文為證云云，惟為被告及參加 人所否認，參加人並執其於107年1月17日下午與客戶江彥達 在公司內開會，開完會後，其在吸煙區與工程人員及助理討 論客戶狀況及拜訪注意事項，當天下午均在公司處理公務， 並未有原告所稱不假外出之事等詞置辯。經查，觀諸原告所 提出之邱士峰107年1月17日下午5時40分許起與參加人同事 通話軟體對話紀錄，邱士峰於當日下午5時40分謂：「她不 回是怎樣？」參加人同事謂：「我有跟她說耶」、「我再說 一次？」邱士峰謂：「很急」參加人同事謂：「說了」，5 時52分邱士峰謂：「她東西還在桌上嗎？」參加人同事謂： 「在喔！」由此對話可知，參加人同事於107年1月17日下午 5時40分前曾與參加人通話，衡諸常情，參加人果真不假外 出，當不會與同事通話，以免同事知悉其蹺班，且參之當日 參加人打卡紀錄，其係於上午8時50分打卡上班、下午7時38 分打卡下班（本院卷二第257頁），當日未有任何曠職記錄 ，是尚難僅憑上開通話軟體對話紀錄，逕認參加人於107年1 月17日下午5時許有不假外出之曠職行為；況邱士峰如認參 加人當時有不假外出之行為，何以未調閱公司大門處所裝設
之監視器以資確認，原告既無法提出確實之證據可佐證參加 人於107年1月17日下午5時許有不假外出之曠職行為，則其 主張參加人於107年1月17日下午4時55分許有曠職一事，自 難採取。次查，孕婦孕吐大約係在懷孕之第6週左右開始發 生，而參加人於107年1月25日經醫師檢查確定懷孕6週，是 參加人陳稱107年1月26日上午因懷孕身體不適，嘔吐感嚴重 ，乃離開座位至化妝間，並至便利商店買酸梅等情，及互核 康琦英於107年3月15日接受被告訪談時亦陳稱參加人有拿出 一包酸梅等語，堪認參加人上開陳述並非子虛。參加人既已 告知原告其已懷孕一事，原告非但未提供孕婦友善之工作環 境，甚且執此陳稱參加人再度不假外出，並旋於次1工作日 即以參加人曠職2次，無業績，工作不適任為由，予以資遣 ，實難謂原告對參加人所為之資遣決定與懷孕歧視無關。 ⒊原告雖又主張與參加人同期之訴外人凃亦珊之業績達成為54 3,889元，及訴外人王振安之業績達成為160,084元，而參加 人則無任何業績達成云云，並提出107年1月29日季度金額整 理2紙（原證3號、原證21號，原證21號與原證3號右邊表格 相同，本院卷一第67、297頁）為憑，惟查： ⑴觀之原證3號107年1月29日季度金額整理中右邊表格之「目 前贏單金額」（原告稱該表格所載金額為『實際已成交』） 所載，凃亦珊第1季（Q1）業績金額為122,400元、第2季（ Q2）業績金額為421,489元、總計543,889元，王振安第1季 （Q1）業績金額為160,084元、第2季（Q2）業績金額無任何 數字、總計160,084元，參加人第1季（Q1）與第2季（Q2） 業績金額均為「0」，上開凃亦珊及王振安之業績金額之依 憑為何，未見原告說明。
⑵又上開107年1月29日季度金額整理2紙與原告所提出之原證 31號、原證32號之凃亦珊及王振安107年第1季訂單資料彙整 （本院卷二第65、105頁）相互參核，原證3號中之「目前贏 單金額」（本院卷一第67頁）記載凃亦珊第1季業績為「122 ,400」元、王振安第1季業績為「160,084」元，然依原證31 號、原證32號第1季訂單資料彙整所示，凃亦珊第1季業績為 「890,443」元、王振安第1季業績為「2,806,688」元，均 與原證3號中之銷幫幫銷售機會（即左邊表格，原告稱所載 金額為『追蹤目標』）及「目前贏單金額」之數字均不相符 ；復依原證31號、原證32號所載，計算至參加人資遣日即10 7年1月29日，凃亦珊之業績僅為「47,720」元，王振安之業 績僅為「239,557」元，亦均與原證3號中之「目前贏單金額 」所載之該2人業績數額不符；再參諸參加人所提出之其與 經銷商江彥達107年1月25日下午7時12分之對話紀錄，江彥
達問：「明天下單什麼時候出貨」、參加人謂：「我明天進 辦公室問，盡量快一點給你」，及107年1月26日上午10時39 分之對話紀錄，參加人向江彥達表示：「今天出貨禮拜一就 會到」、參加人問：「你有預計甚麼時候要去裝嗎？」江彥 達稱：「預計星期二過去」等語（見參證3號，本院卷二第 244-245頁），而依原告所自陳，其商品交易流程：業務報 價、確認交易、先收款、最後出貨（本院卷二第47頁），參 加人之業務既已有出貨，原告應已收到貨款，然原證3及原 證21之107年1月29日季度金額整理卻記載參加人第1季業績 為「0」。是綜觀上情，原證3號、原證21號所載之參加人等 之業績內容是否與事實相符，要非無疑；且原證3號、原證 21號之季度金額整理之製作日期為107年1月29日，係在原告 知悉參加人懷孕之次1工作天，則原告是否係因參加人懷孕 ，為解僱參加人，而製作有上開疑義之季度金額整理，亦非 無疑，原證3號、原證21號之季度金額整理既有前開諸多疑 義，自難依該等證據據為參加人無業績、工作不適任之認定 。
⒋再原告雖稱其公司全體員工考核標準及程序均依據原告之績 效考核辦法，參加人於試用期間考核未通過，實係經原告公 司內部考核程序所決云云（本院卷一第234-235頁），惟依 績效考核辦法第2條績效考核單位：「1.考核對象：全體同 仁。」第3條考核時機：「1.定期考核：每季進行季度績效 評量，而每季評量成績彙整後作為年度評量成績。」第4條 考評流程：「1.專業評核：每季度結束之次月5日前，由單 位主管完成專業指標績效考核表，並繳回行政管理部以利安 排個人季度報告暨談話作業。2.綜合評核：預計於每季度結 束之次月10日（前後2-3個工作天），進行『個人季度報告 暨談話會』，由同仁提出個人季度貢獻及工作報告，考評主 管現場不記名綜合評分，並由HR於績效考核表記錄。」等規 定（本院卷一第271-272頁）可知，原告員工之考核係每季 為之，由單位主管於每季度結束之次月5日前完成專業指標 績效考核表，每季度結束之次月10日進行個人季度報告暨談 話會，由員工提出個人季度貢獻及工作報告，考評主管現場 不記名綜合評分。然查，參加人原預定試用期間為3個月， 實際試用工作期間為106年12月21日至107年1月26日，以日 曆天計算，共計37日，僅1個月餘、以工作天計算，共計27 日，未達1個月，遑論1季，原告竟於參加人工作未及1季， 即進行考評，且未安排參加人個人季度報告暨談話，由其提 出個人季度貢獻及工作報告，考評主管現場綜合評分，足見 原告對參加人之考核完全未依其之績效考核辦法處理。究其
因，難謂非係原告知悉參加人懷孕一事後，急欲將之予以資 遣，故未依其之績效考核辦法所規定之考核程序，對參加人 進行考核。又觀諸原告所提出邱士峰與康琦英107年1月29日 下午16時10分之通訊軟體對話內容，邱士峰傳送「新進人員 考核表空白⑴⑴.xls」檔案予康琦英，康琦英表示「好的， 我列印出來」邱士峰謂：「今天你會跟她談嗎？」康琦英： 「考核表你沒有下結論讓我執行？例如.試用考核不合格， 辦理離職or予以資遣？」邱士峰謂：「你看第三條」康琦英 ：「我憑單作業就依考核結論執行，沒有再談的程序了」邱 士峰：「有寫」康琦英：「我有看到，但結論還是要給我， 試用考核不合格，辦理離職or予以資遣」邱士峰：「現在打 嗎？」康琦英：「嗯，你補充結論後再發給Mike一次，我才 有執行的立場」邱士峰：「試用期不合格，予以資遣」「這 樣可以嗎？」康琦英：「當然」等情（本院卷一第280-281 頁），再參諸原告所提出之「考核表」（本院卷一第87頁） ，其名稱已與前揭通訊軟體對話中所稱之「新進人員考核表 空白⑴⑴.xls」不同，且「考核表」中之綜合評語為「學習 狀況緩慢，未達業務團隊標準」「業務特質不足，開發市場 能力有限」「不適合作業務開發」等語，亦與前開通訊軟體 對話中邱士峰對考核表所下之結論為「試用期不合格，予以 資遣」等語不同，而「試用期不合格，予以資遣」等語則係 寫於原告所提出之員工離職申請書中之離職原因欄內（本院 卷一第93頁）。是以，原告臨訟所提出之「考核表」是否確 實係107年1月29日資遣參加人前所製作，並據此認定參加人 考核不合格而予以資遣，誠屬有疑。原告既未依績效考核辦 法規定之考核程序，對參加人進行考核，且其提出之考核表 亦有上開之疑義，則其以參加人第1季（Q1）與第2季（Q2） 業績均為0為由，遽認參加人考核不合格，工作不適任，難 認有理由。
⒌凃亦珊係於106年11月9日到職，迄至107年1月2日始有業績 （本院卷二第65頁），亦即其實際工作日37日始有第1筆訂 單，而參加人實際工作日僅26日，並於第26日工作天（107 年1月26日）即有出貨予江彥達之事實，已如前述。相較2人 ，均為女性，參加人在實際工作日較短之時間內早於凃亦珊 達成第1筆業績，凃亦珊未遭原告以工作不適任，試用期間 考核不及格為由，予以資遣，參加人卻因於107年1月26日告 知原告懷孕一事，旋即遭原告於次1工作日以無業績，工作 不適任為由予以資遣，原告對凃亦珊與參加人間之差別待遇 ，實難認其非因參加人懷孕所致。
⒍參加人於107年1月25日因身體不適而請病假1日就醫，經確
診為懷孕6週，然參加人於請病假日之晚間19時12分仍在處 理公司業務，此有前開參加人與江彥達之107年1月25日下午 7時12分對話紀錄足佐；加以原告高層主管對參加人所提交 之107年1月12日、13日、18工作日誌進行評論，均給予正面 評價（外放參證卷第27、28、30頁），難認參加人無忠誠履 行勞務給付義務，原告卻主張參加人工作不適任，而予以資 遣，難謂與參加人懷孕無關。
⒎參加人遭原告資遣後，雖以原告資遣不合法，向臺灣臺北地 方法院提起確認僱傭關係存在、給付工資之民事訴訟，經該 法院以107年度勞訴字第360號民事判決駁回參加人之訴（本 院卷一第251-269頁），參加人不服，提起上訴，復經臺灣 高等法院以108年度重勞上字第62號民事判決駁回上訴（本 院卷二第517-527頁），該案目前上訴至最高法院。惟民事 事件和行政事件是各自獨立之案件，兩者各自獨立認定事實 、適用法律，民事判決之認定並不拘束行政法院。查本件係 審酌原告有無懷孕歧視，違反性平法第11條第1項規定，而 性平法對性別平等工作權之保障，屬受規範者應負之行政法 上義務，雇主若有因懷孕而資遣之歧視行為，即已違反行政 法上義務而應依同法第38條之1規定受罰，自與上開民事判 決之訴訟標的不同，不受上開民事判決之拘束。 ⒏綜上，原告所舉情由，並不足以證明參加人有何工作不適任 且達須立即資遣之程度，反而由原告所屬人員於107年1月26 日知悉參加人懷孕後，立即於次1工作日即107年1月29日以 參加人不假外出、無業績，工作不適任為由終止勞動契約， 足見若非參加人懷孕，原告未必終止與其間之勞動契約，原 告涉有懷孕歧視，構成故意違反性平法第11條第1項之行為 ，堪以認定。是以，被告組成性平會而以系爭審定書認定原 告違反性平法第11條第1項（懷孕歧視）規定成立，其組織 及議決程序均符合規定，所為事實認定並無錯誤；被告援引 系爭審定書而為裁處事實之認定，依性平法第38條之1第1項 、第3項前段規定，以原告係故意違反同法第11條第1項規定 ，作成原處分，裁處原告30萬元罰鍰，並公布原告名稱及負 責人姓名，於法並無違誤。另所裁處罰鍰金額為法定最低罰 鍰金額，核無權限濫用或逾越法定之裁量範圍等裁量不法情 事。
⒐至原告聲請傳喚證人康琦英，擬證明原告考評參加人之過程 及依據、參加人於107年1月17日不假外出之時間點、參加人 任職期間是否無達成任何業績、參加人考評不合格原告有無 其他職缺供其調任等，由於原告擬證明之事項，均經本院依 卷內證物審認如上，自無再予傳訊康琦英之必要，併予指明
。
八、從而，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並 無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴 請撤銷原處分關於罰鍰部分，及請求確認已執行完畢之原處 分關於公布原告名稱及負責人姓名部分為違法，均無理由， 應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本 院前開論斷結果，爰不予一一論述，附予敘明。十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日 臺北高等行政法院第五庭 審判長法 官 陳心弘
法 官 郭銘禮
法 官 魏式瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 110 年 8 月 19 日 書記官 林俞文
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