政府採購法
高雄高等行政法院(行政),訴字,109年度,49號
KSBA,109,訴,49,20210728,1

高雄高等行政法院判決
109年度訴字第49號
110年7月14日辯論終結
原 告　達宏營造工程有限公司


代　表　人　游俊豐
原 告　宥盛營造有限公司

代　表　人　游惠青
共 同
訴訟代理人　陳澤嘉　律師
複代 理 人　蔡翔安　律師
被 告　經濟部水利署第五河川局

代　表　人　張庭華
訴訟代理人　張顥璞　律師
　田欣永　律師
　洪懷舒　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如
下：
　　主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、爭訟概要：
(一)原告等均於民國105年1月27日投標被告辦理之「八掌溪斷面 39-41疏濬工程」、「朴子溪斷面49-51疏濬工程」採購案（ 下稱系爭採購案），但均未得標。被告辦理退還押標金程序 時，發現原告等均委由同一人（鄭文厚）領回押標金，因認 原告等不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，符 合行為時政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，爰以106 年4月14日水五秘字第10605003820號函（下稱106年4月14日 函）向原告等追繳已發還之押標金各新臺幣145萬元（下稱 系爭押標金）。原告等不服，均提出異議，經被告以106年5 月9日水五秘字第10650052550號函（下稱106年5月9日函， 並與上述106年4月14日函合稱追繳押標金處分）告知異議處 理結果維持原決定；原告等仍不服，均提起申訴，經行政院 公共工程委員會（下稱工程會）各以106年9月15日訴000000



0號、訴0000000號審議判斷駁回申訴後，原告等委任張雯峰 律師等訴訟代理人於106年11月22日向本院提起行政訴訟（ 106年度訴字第470號）。被告106年12月7日水五政字第1060 8003270號函則以系爭採購案之投標廠商涉有政府採購法第 87條第3項、第6項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌 ，移請臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）偵辦。而原 告等於本院106年度訴字第470號審理中，以無繼續訴訟之必 要為由，於107年3月12日向本院撤回訴訟。嗣嘉義地檢署檢 察官認原告等之代表人均不該當政府採購法第87條第3項及 第5項之構成要件；而原告等亦無同法第92條之罪責，爰以 108年5月6日107年度偵字第78362號、第8797號為不起訴處 分，並於同年月14日及15日分別送達不起訴處分書（下稱系 爭不起訴處分書）予原告宥盛營造有限公司（下稱宥盛公司 ）及達宏營造工程有限公司（下稱達宏公司）。(二)原告等收受系爭不起訴處分書後，即以108年5月27日陳情書 向被告請求依偵查結果退還押標金，經被告以108年6月17日 水五秘字第10850071730號函及同年月18日水五秘字第10850 071740號函（以下合稱被告108年6月回復陳情函）向原告等 說明系爭押標金之申訴案，前經原告等循序提起本院106年 度訴字第470號行政訴訟後，已經原告等撤回訴訟在案，故 陳情退還系爭押標金，依法恐有未合等語。原告等乃委任陳 澤嘉律師續以108年9月3日申請狀請求被告依行政程序法第 128條第1項第1款、第2款規定，作成准許重新開始行政程序 之決定，並作成撤銷追繳押標金處分之行政處分。經被告於 108年9月30日各以水五秘字第10805011460號、第108050114 90號函（以下合稱原處分），分別否准原告宥盛公司及達宏 公司行政程序重開與撤銷追繳押標金處分之申請。原告等不 服，同於108年10月31日向被告提出訴願書，被告則於108年 11月20日以水五秘字第10805013580號、第10805013630號函 將原告等所提訴願書及相關附件轉送訴願管轄機關經濟部（ 訴願審議委員會）審議。然而經濟部108年11月26日經訴字 第10806315350號、第10806315450號函則以原處分係兩造間 關於政府採購案件追繳已發還押標金程序重新進行之爭議， 原告等不服原處分，應向被告提出異議為由，將原告等提起 之訴願案，移請被告依異議程序辦理。被告即據以108年12 月13日水五秘字第10805015050號、第10805015060號函（以 下合稱108年12月13日函）復稱原處分並無違法不當。原告 等收受被告108年12月13日函後，逕於109年2月12日向本院 提起課予義務訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰




(一)主張要旨︰
1、原告提起本件行政訴訟，程序上並無違誤： 原告係依行政程序法第128條、第129條規定請求被告就追繳 押標金處分重新開啟行政程序，經被告以原處分駁回原告申 請行政程序重開之請求。嗣原告依訴願法第58條第1項規定 ，於108年10月30日經由被告向訴願轄機關提起訴願，本應 由訴願機關作成訴願決定，惟訴願機關誤為一般公共工程之 異議處理程序而退回原處分機關即被告逕以108年12月13日 函復其駁回原告行政程序重開之申請並無違法不當。是原告 依行政訴訟法第5條規定提起行政訴訟，程序上並無違誤。 2、原告申請行政程序重開，符合法定期間之規定： (1)原告於108年5月10日收受系爭不起訴處分書後，認為符合行 政程序法第128條第1項所定行政程序重開要件，隨即於108 年5月27日向被告陳情請求退還押標金，原告雖標明「陳情 」，惟一般民眾對於行政程序法上「陳情」、「訴願」、「 請願」等名詞之概念及差異本即容易混淆，被告應就原告請 求之內容實質認定，而非拘泥於書狀之標題名稱。原告陳情 之內容既為請求退還押標金，亦即旨在請求被告就追繳押標 金一事重新進行審查，確認原告並無受追繳押標金處分之義 務。從而可認該「陳情」之實質內涵，屬於對行政程序再開 之申請，核與行政程序法第128條規定相符，亦合於該條第2 項所定於事由發生起算3個月內之法定救濟期間。 (2)然被告108年6月回復陳情函並未依行政程序法第96條第1項 第6款規定就否准申請決定之救濟方法、期間及應向何機關 尋求救濟為教示，與行政程序法第96條規定不符，顯屬違法 。是原告復於108年9月3日再次向被告申請重新開始行政程 序，於法並無違誤，亦無遲誤法定期間。
3、系爭不起訴處分書暨卷內證據等得作為判斷本件申請程序再 開之事由：
(1)依修法理由可知，行政程序法第128條所稱之「新證據」包 括「於行政處分作成後始存在或成立之證據」，系爭不起訴 處分自屬該條文所稱之「新證據」，得據以申請行政程序再 開。
(2)本件有行政程序法第128條第1項第1款規定之適用： 被告之追繳押標金處分雖係一次性追繳原告之押標金，惟究 其內涵實兼有以此確認原告具有政府採購法第50條第1項第5 款之情事，將致原告因此產生違反政府採購法之紀錄，並可 能影響嗣後進行其他政府採購投標之機會，是該二行政處分 核屬向後發生持續效力之行政處分。被告將原告等公司負責 人移送地檢署偵辦之原因，即是以原告等參加被告之系爭採



購案招標時，於未得標後，委由同一人（鄭文厚）領回押標 金，並因原告等公司負責人即游俊豐、游惠青為兄妹關係， 因而認為有意圖影響採購結果之情形，並作成追繳押標金之 行政處分，同時移送地檢署偵查。經嘉義地檢署為嚴謹之偵 查程序後，發現被告僅形式上認定原告等有被告所指述之情 事而為裁罰，故不起訴處分書除認定原告等無政府採購法第 87條之犯罪外，更認定原告等並無政府採購法第50條第1項 第5款之投標廠商間投標文件內容具重大異常關聯或意圖影 響採購結果之行為，足認被告作成追繳押標金處分，於法無 據。是前開不起訴處分書所認定之事實，顯與被告作成追繳 押標金處分所依據之事實相同，惟因經調查後，而發生有利 於原告之認定，是與行政程序法第128條第1項第1款程序再 開事由相符。
(3)本件有行政程序法第128條第1項第2款及第3款行政程序重開 之適用：
法務部調查局嘉義縣調查站於107年7月10日及107年6月26日 分別函調原告等及負責人之帳戶明細，並未金流異常，且因 公司暨負責人之銀行帳戶均分開，亦無圍標或具有重大異常 關聯之情事。且原告達宏公司之負責人游俊豐及原告宥盛公 司之負責人游惠青為兄妹，鄭文厚原為游惠青配偶之公司員 工，離職後便到原告達宏公司上班。被告通知原告領回押標 金之當日，因鄭文厚恰好至被告處洽公，便同時受游俊豐與 游惠青之委任向被告領回押標金，顯見原告等並無意圖影響 採購結果而借用他人名義或證件投標之情事。又系爭不起訴 處分書亦認定原告等之負責人除無政府採購法第87條借牌參 標之犯罪行為外，更無被告所稱有政府採購法第50條第1項 第5款之投標廠商間投標文件內容具重大異常關聯或意圖影 響採購結果之行為，亦即未有影響採購程序公平性之情形。 綜上可知，嘉義地檢署檢察官已就原告等代表人及相關人詳 為調查及訊問，顯有諸多證據係被告作成追繳押標金處分前 所未出現，依新修正之行政程序法第128條第3項，亦屬於同 條第2項所定得申請行政程序再開之「新證據」，且係被告 作成原處分時所未斟酌之事項，其若經被告於作成原處分時 詳為斟酌，當可證明原告並無任何假性競爭或圍標之情形， 更無政府採購法第50條第1項第5款之投標廠商間投標文件內 容具重大異常關聯或意圖影響採購結果之行為，被告自不會 作成原處分，此節相當於行政訴訟法第273條第1項第14款所 稱「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審 事由，故亦與行政程序法第128條第1項第3款所定「其他具 有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者」



之行政程序重開事由相符。
4、被告應撤銷追繳押標金處分：
(1)系爭不起訴處分書已認定原告等無政府採購法第50條第1項 第5款所稱投標廠商間投標文件內容具重大異常關聯或意圖 影響採購結果之行為，業如前述，足認被告作成追繳押標金 處分，於法無據。
(2)被告係依行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第09 100516820號令釋（下稱工程會91年11月27日令釋）認定原 告有政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之 投標文件內容有重大異常關聯」之情形，此一解釋性行政規 則應理解為必須不同廠商間「投標文件內容」有重大異常關 聯，方產生該款規定之法律效果，尚難擴及投標文件內容以 外之其他（投標）重大異常關聯情形。且觀諸政府採購法第 50條第1項所定全部7款情形，除其中第7款屬概括規定外， 其餘第1款至第6款均明確規定不符政府採購精神之具體情節 ，從而第5款法條文字既明定為：不同投標廠商間之投標文 件內容有重大異常關聯，則「投標文件內容」即屬本款審查 之唯一客觀標的，審查方式則應為：各廠商間之「投標文件 內容」有無重大異常關聯。是本款自無由解為：有投標文件 內容「以外」之其他足認各廠商間重大異常關聯情事，亦生 本款法效餘地，否則同條項第7款之概括規定即無存在必要 ，此亦為對照該條項前、後各款規定後，法條文意解釋之必 然。從而，原告等公司之法定代理人雖為兄妹，然兩家公司 係各自獨立運作，縱有互相支援之情形，亦僅屬工作上之合 作關係，此合作分工關係，至多屬於關係企業，僅具有公司 運作之「事實上正當關聯性」，且原告兩家公司均係以合法 之營造業登記資格獨立出具投標文件及相關內容，要無被告 所稱具有「投標文件內容」之重大異常關聯情事。 (3)上述工程會91年11月27日令釋及104年7月17日工程企字第10 400225210號令釋（下稱104年7月17日令釋）皆為解釋性行 政規則，被告稱原告須逕受解釋性行政規則之拘束，顯有違 誤。又經濟部水利署工程採購投標須知（下稱系爭採購案投 標須知）僅是被告內部作業之行政規則，非屬直接對外發生 法規範效力之一般、抽象之規定，且系爭採購案投標須知第 3點稱「本署及所屬機關辦理公開招標與選擇性招標時，應 將招標公告、資格預先審查公告刊登政府採購公報一日；另 應備具投標須知、契約樣稿……及其他規定文件上傳政府電 子採購網，供投標廠商上網閱覽及備價購領。」即表示系爭 採購案投標須知並非兩造間投標系爭工程所約定應簽署之文 件之一，而無參與投標即視為同意該行政規則之適用，且被



告僅是將系爭採購案投標須知上傳於網路，無從確保原告確 實知悉系爭採購案投標須知之內容，系爭採購案投標須知既 係拘束被告及其下級機關與屬官之規定，顯無拘束一般人民 之效力。
(4)依被告106年5月9日函，被告對原告追繳押標金之法令依據 係政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文 件內容有重大異常關聯」，而非108年4月30日修法前之「第 50條第1項第8款」（即現行法第50條第1項第7款），是被告 事後變更原處分所適用之法條，即難謂適法，更不當加重原 告之行政法上負擔。而系爭採購案投標須知第15點第2項僅 係規定於投標廠商有押標金由同一人申請退還者，被告「得 」依政府採購法第50條第1項第5款之規定及行為事實判斷認 定該廠商是否具有「投標文件內容有重大異常關聯」之情形 ，故投標廠商是否違反上述規定，仍應回歸上開對於政府採 購法第50條第1項第5款之解釋，亦即應理解為必須不同廠商 間「投標文件內容」有重大異常關聯，方產生該款規定之法 律效果，而從上述原告等兩家公司合法正當合作參與投標之 情形可知，原告並無被告所稱「投標文件內容」之重大異常 關聯情事。退步言之，政府採購法第31條第2項第8款規定固 據工程會104年7月17日令釋予以補充，而該款空白法規內容 應包括：政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正 之違反法令行為」之概括條款規定，機關亦得援此規定而不 予發還押標金。然工程會104年7月17日令釋同時將政府採購 法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」 ，認定為同法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反 法令行為」，變成「『其他影響採購公正之違反法令行為』 屬於『有影響採購公正之違反法令行為』」，不但語詞重覆 ，而且以抽象內容補充構成政府採購法第31條第2項第8款發 生不予發還或追繳押標金法律效果之構成要件，自該「抽象 認定」不足以得知其欲將何種特定行為類型，列為該款之「 影響採購公正之違反法令行為」，是此部分之「認定」並不 具體明確，應不生該款之認定效果。無論政府採購法第31條 第2項第8款抑或第50條第1項各款解釋，行政機關執法時僅 能謹守法條客觀文意，無由藉由主管機關頒布之行政規則（ 如工程會104年7月17日、91年11月27日令釋）而生橋梁效果 ，致行政機關藉此攫獲立法者所未曾賦予之行政（裁量）權 力。
(5)綜上所述，工程會91年11月27日令釋、104年7月17日令釋及 系爭採購案投標須知均屬解釋性行政規則，並無拘束原告之 效力，且被告應實質審酌原告有無「不同投標廠商間之投標



文件內容有重大異常關聯」之情形，方得依政府採購法第31 條第2項第8款作成追繳押標金之行政處分。然而系爭不起訴 處分除已確認原告並無政府採購法第87條之犯罪外，更認定 原告無被告所認有政府採購法第50條第1項第5款之投標廠商 間投標文件內容具重大異常關聯或意圖影響採購結果之行為 ，是原告自無須依同法第31條第2項第8款規定受追繳押標金 之行政處分，被告應撤銷其追繳押標金處分。
(二)聲明︰
1、原處分撤銷。
2、被告應依原告108年9月9日之申請，作成准予行政程序重開 及撤銷被告106年4月14日函、106年5月9日函之行政處分。三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、原告等未提起申訴，即逕提起訴訟，並不合法： 原告等以原處分為不當，而向經濟部提起訴願，業經經濟部 108年11月26日函覆以原告等應依政府採購法第74條、第75 條、第76條規定先向被告提起異議，並由被告依異議程序辦 理。嗣被告108年12月13日函已認原處分並無違法不當，則 被告於收受被告108年12月13日函復異議處理結果後，應向 採購申訴委員會提起申訴，而非提起訴訟，故被告逕於109 年2月12日向本院提起訴訟，顯非適法。
2、原告等申請重開行政程序，已逾法定期間： (1)原告等自承於108年5月10日始收受系爭不起訴處分書，顯然 原告等於108年5月10日即已知悉該事由，從而依行政程序法 第128條第2項規定，原告等應於知悉後3個月內，也就是108 年8月9日前行使請求重新開始行政程序之權利，然原告等卻 遲至108年9月5日才提出重新開始行政程序之申請，顯然逾 行政程序法第128條第2項之法定期間，被告依法自應否准重 新再開程序之申請。
(2)原告等雖主張曾於108年5月27日提出陳情，即屬重新開始行 政程序之申請云云。惟既已標明「陳情書」，依其文義解釋 自屬行政程序法第七章以下之陳情，非重新再開程序之申請 ，被告自難據此逕認原告等有依行政程序法第128條申請重 新開始行政程序之意思，而被告既認係屬陳情，未予救濟教 示，自難謂有何違法情事。又原告等既自承其為一般民眾， 不懂陳情、訴願、請願等名詞概念之差異，則原告等當初提 出陳情書，亦僅陳情、訴願、請願之意思，並無依行政程序 法第128條申請重新開始行政程序之意思甚明。況如認原告 等108年5月27日陳情係提出行政程序再開之申請，則被告於 108年6月18日已否准被告行政程序再開之申請，原告等亦未



於法定期間內提出救濟，原告等自不得再行請求再開行政程 序。
3、110年1月20日修正施行之行政程序法第128條第3項規定，不 能溯及適用於本件：
(1)原告等雖舉系爭不起訴處分書為發生新事實或發現新證據， 而申請重新開始行政程序，惟系爭不起訴處分書並非被告於 106年4月14日作成原處分時業已存在之事實或證據，其申請 顯然不符合行政程序法第128條第1項請求重新開始行政程序 之要件，被告依法自應否准重新再開程序之申請。 (2)原告雖稱110年1月20日修正施行之行政程序法第128條增訂第 3項規定：「第1項之新證據，指處分作成前已存在或成立而 未及調查斟酌，及處分作成後始存在或成立之證據。」已不 限於處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌。惟該規定為 110年1月20日修正施行，非原處分作成時有效之法令，則原 告於109年9月30日依據當時既有法律規定及實務見解作成系 爭不予程序重新再開之處分，亦無違誤。
(3)又原告稱被告所作成之追繳押標金處分雖為一次性追繳原告 之押標金，惟究其內涵兼有確認原告具有政府採購法第50條 第1項第5款之情事，並進而可能影響嗣後進行其他政府採購 投標之機會，故為向後發生持續效力之行政處分云云。惟該 處分僅限於該次政府採購標案時方有適用，若原告後續投標 無類似本案押標金委由同一人領回等之重大異常關聯行為， 原告後續投標顯非前開處分效力所及。否則依照原告論述邏 輯，豈非所有處分兼具確認受處分人違法狀態之意涵，所以 只要一次處分，後續招標的其他機關就不得對此再為任何處 分？原告顯然未明辨持續性處分比如停職處分固屬有持續效 力之行政處分，但例如本案追繳押標金處分的無持續效力之 行政處分，其行政處分之效力因一次的履行、執行或效果的 形成而結束，不再具有持續效力之行政處分。
4、系爭不起訴處分書僅認定原告負責人不構成政府採購法第87 條之犯罪構成要件，與被告106年4月14日函追繳押標金處分 所據之同法第50條第1項第5款、第31條第2項第8款之構成要 件不同，不得比附援引：
(1)被告106年4月14日函追繳押標金處分所審酌者僅係原告等是 否委託同一人領回押標金，及是否符合政府採購法第50條第 1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯 」之構成要件，至於原告等之負責人是否構成政府採購法第 87條第3項、第5項「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法 投標或開標發生不正確結果者」、「意圖影響採購結果或獲 取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」之刑罰構成要



件，與原處分之構成要件無涉，原告等自不得以不起訴處分 書為由，據以聲請重新開始行政程序。
(2)系爭不起訴處分書乃係檢察官就原告等是否成立政府採購法 第87條第3項、第5項犯罪所為之偵查結果，並未改變原告等 參與系爭採購案之投標，委由同一人領取押標金之事實，不 僅與「發生新事實或發現新證據」之規定有間，且縱經斟酌 ，亦無法使原告等受較有利之處分，難認符合行政程序法第 128條第1項第2款所定得申請程序重開之事由。 (3)原告雖稱系爭不起訴處分書有認定原告並無被告所認有政府 採購法第50條第1項第5款之投標廠商間投標文件內容具重大 異常關聯之行為，惟綜觀系爭不起訴處分書，均未有隻字片 語提及原告無政府採購法第50條第1項第5款規定「投標廠商 間投標文件內容具重大異常關聯」之行為。
5、原告等兩家公司委由同一人即訴外人鄭文厚申請退還並領受 押標金，依工程會91年11月27日令即屬不同投標廠商間之投 標文件內容有重大異常關聯，而違反系爭採購案投標須知第 16點第12款，被告自得依政府採購法第31條第2項第8款規定 追繳押標金：
(1)系爭採購案投標須知第16點第12款載明：「開標時應當場審 查所有投標廠商是否為合格廠商後，再行審查投標廠商之證 件及規格文件（無者免審），合格後開啟標單封。廠商所投 標封，如有下列情形之一者，其所投之標件無效，除第7款 後段及第12款外，得無息退還押標金：……不同投標廠商 間之投標文件內容有重大異常關聯者。（依採購法主管機關 函釋之情形認定之）」另第15點第2項第2款則載明：「機關 辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項 第5款之規定及行為事實判斷認定是否有該款情形後處理： ……2、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」。 (2)上述系爭採購案投標須知於原告等電子領標時即包含在招標 文件中，此有得標廠商與被告所簽立之工程契約書，以及原 告等所簽立之投標切結書記載：「謹遵守貴署工程採購投標 須知」等語可稽。原告等雖辯稱不知系爭採購案投標須知云 云。惟衡諸常情，實無投標廠商於投標時未見聞該標案投標 須知，不解投標規定即逕予投標並簽立切結書之理，故原告 等之主張，顯為推諉卸責之詞。是原告等於投標前，已認知 系爭採購案投標須知規定，有自主決定權，猶決定參與循系 爭採購案投標須知所辦理之政府採購標案，而有投標之舉， 應已同意並應受系爭採購案投標須知之規範甚明。 (3)揆諸一般社會常情，不同公司之資金自應各別獨立司掌，是 否參與公共工程之投標亦各自決定辦理，故若由同一個人為



不同公司繳納或申請退還，甚至由同一人領回，即難謂非重 大異常關聯，故工程會91年11月27日令符合政府採購法第50 條第1項第5款之意旨，自得予以適用。況系爭採購案投標須 知第16點第12款載明：「不同投標廠商間之投標文件內容有 重大異常關聯者。（依採購法主管機關函釋之情形認定之） 」而工程會91年11月27日令即屬採購法主管機關函釋，原告 等既已同意該規則並參與投標，即應受系爭採購案投標須知 之拘束。
(4)原告等雖稱委託同一人領回押標金，僅係一時不察，對政府 採購公信力危害甚微云云。然政府採購法亟欲維持採購公正 並防止投標廠商假性競爭，但招標機關無從事先知悉投標廠 商私下是否有假性競爭之意圖，勢必只能從招標文件及招標 過程中的蛛絲馬跡來判斷不同廠商間是否有重大異常關聯， 故工程會91年11月27日令乃釋明在投標文件內容由同一人或 同一廠商繕寫或備具、押標金由同一人或同一廠商繳納或申 請退還、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或 同一廠商所為、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人 或電子郵件網址相同者、其他顯係同一人或同一廠商所為等 情形時，即可認定為廠商間有重大異常關聯，正是因為依一 般社會常情，個別獨立之公司對於投標文件及招標程序本應 自行為之，不同公司卻委由同一人為之，自有假性競爭之高 度可能性，原告等兩家公司稱僅係一時不察，惟此反適足以 證明其等確實有重大之異常關連存在，否則獨立的兩家公司 ，何以不約而同竟然同時委託不在兩家公司任職的訴外人鄭 文厚在同一天前去領取押標金。況原告等公司負責人乃姊弟 關係，佐以原告等竟委託同一人申請退還保證金，顯見其等 確有重大異常之關連。
(5)不同投標廠商由同一人申請退還並領取押標金而有重大異常 關連時，則渠等參與投標時，即已使該招標案處於假性競爭 之狀態，自屬政府採購法所亟欲避免之情形。被告既已於系 爭採購案投標須知第15點列明押標金由同一人或同一廠商繳 納或申請退還者，被告得認定其具有政府採購法第50條第1 項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯 」，原告等於詳閱系爭採購案投標須知並參與投標後，自應 受系爭採購案投標須知之拘束，不得諉以因誤認領回押標金 之行政事務不涉及採購要素，且不可能影響採購公正而為此 等違反政府採購法及投標須知之行為，俾實現政府採購法公 平競爭之精神，並杜絕假性競爭之流弊。
6、現行實務亦肯認押標金委由同一人領回，被告即應不予發還 押標金：




原告所舉臺中高等行政法院106年度訴字第193號判決表示︰ 「工程會91年11月27日令所稱『押標金由同一人或同一廠商 繳納或申請退還者』」自係指實際繳納或取回者而言，而非 形式上之繳納或申請退還者，倘係指同一人申請退還，則因 僅繳納之投標廠商始得申請退還，豈非致該令釋無適用之可 能；是被告援引工程會91年11月27日令認系爭押標金由同一 人（許士仁）領回，符合政府採購法50條第1項第5款『不同 投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯』情形，而合乎 工程會104年7月17日令所認屬同法第31條第2項第8款規定之 『影響採購公正之違反法令行為』，於法並無違誤。」亦即 被告因押標金委由同一人領回，所為追繳押標金之處分，依 法有據。該案經投標廠商不服，提起上訴，依最高行政法院 108年度判字第20號判決所示：「依政府採購法第31條第2項 第8款既係規定，機關得於招標文件中規定，廠商有『其他 經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』，其所 繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，而非規 定發還後即不得追繳。且系爭採購案投標須知已將工程會91 年11月27日令及政府採購法第31條第2項第8款之內容規定於 第15點第2項第2款及第25點第8款：『機關辦理採購有下列 情形之一者，得依採購法第50條第1項第5款之規定及行為事 實，判斷認定是否有該款情形後處理：……2.押標金由同一 人或同一廠商繳納或申請退還者。』及『廠商有下列情形之 一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳： ……(八)其他經中央採購主管機關認定有影響採購公正之違 反法令行為者。』從而，投標廠商只要客觀上具有『押標金 由同一人或同一廠商繳納或申請退還』之事實，被上訴人即 應不予發還押標金，或於發還後再予追繳，是被上訴人縱於 發還後再予追繳押標金，本即為法之所許，而與誠信原則無 違。是上訴人主張被上訴人秘書室承辦人不反對上訴人代表 人代資生公司領取押標金支票在前，卻於事件經過將近1年 後，始以原處分向上訴人追繳押標金，不僅對上訴人不公平 ，原處分亦違反行政程序法第8條之誠信原則，原判決就上 訴人於原審所為前開主張為何不採信未敘明理由，有判決不 備理由之違法云云，亦不足採。」亦肯認押標金委由同一人 領回，被告機關即應不予發還押標金，益證被告因原告等委 由同一人領回押標金，所為追繳押標金處分，並無違誤。 7、依據刑案偵查資料，足認達宏公司之代表人游俊豐及宥盛公 司之代表人游惠青為兄妹；兩家公司之財務、行政由游惠青 負責處理、工程監工則由游俊豐負責，游惠青保管兩間公司 之銀行存摺印鑑，且不僅兩間公司資金相互流通，游惠青、



游俊豐亦互為兩間公司銀行貸款之保證人；原告兩間公司辦 公室在同一處，相互使用他方名下電話（參嘉義地檢署107 年度偵字第8797號卷第51至53頁），兩家公司資金相互流通 ，兩家公司的投標金額係由游惠青與其夫許文鴻決定，並由 游惠青自行或指派公司行政人員所繕具，堪認原告等確有重 大異常關聯。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點：
(一)原告起訴是否合法？
(二)原告等申請程序重開有無逾期？
(三)嘉義地檢署檢察官不起訴處分書是否新證據？該證據能否（ 改變原處分所認定之事實）使原告等受較有利之處分？(四)原告請求被告作成撤銷被告106年4月14日函、106年5月9日 函之追繳押標金處分，有無理由？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
1、如爭訟概要欄(一)所記載的事實，有被告106年4月14日函、 106年5月9日函、工程會106年9月15日訴0000000號、訴0000 000號申訴審議判斷書等件附本院106年度訴字第470號案卷 ，及鄭文厚受託具領原告等押標金支票之資料附嘉義地檢署 106年度他字第2602號偵查卷（第5-20頁），以及系爭不起 訴處分書附嘉義地檢署107年度偵字第7836號、第8797號案 卷宗可查，復經本院依職權調取各該案卷宗閱明無訛，並為 兩造所不爭執，足以信實。
2、如爭訟概要欄(二)所記載的事實，則有原告等108年5月27日 陳情書（第311、315頁）、被告108年6月17日水五秘字第10 850071730號及同年月18日水五秘字第10850071740號函（第 317-318、313-314頁）、原告等108年9月3日申請狀（第109 -118、127-136頁）、被告108年9月30日函即原處分（第39- 42、43-46頁）、訴願書（第323-340、455-472頁）、被告 108年11月20日水五秘字第10805013580號及第10805013630 號函（第445-448頁）、經濟部108年11月26日經訴字第1080 6315350號、第10806315450號函（第101-104、105-108頁） 、被告108年12月13日函（第47-48、49-50頁）附本院卷可 稽，亦可憑信。
(二)本件起訴合法：
1、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權 利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或 提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願期間逾2個月不為決 定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「人民因中央



或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或 法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政 法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處 分之訴訟。」行政訴訟法第4條第1項、第5條第2項分別定有 明文。而依上述規定可知，課予義務訴訟與撤銷訴訟均採訴 願程序前置原則，須經訴願程序後始得向行政法院起訴，因 此，如果訴願機關於訴願提起後逾3個月不為決定，而有怠 為訴願決定之情形者，訴願人應得類推適用行政訴訟法第4 條第1項規定，向行政法院提起課予義務訴訟。 2、又依訴願法第4條第6款：「訴願之管轄如左：……不服中 央各部、會、行、處、局、署所屬機關之行政處分者，向各 部、會、行、處、局、署提起訴願。……」行政程序法第12 8條第1項第2款：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有 下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申 請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失 而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限： ……⒉發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有 利益之處分者為限。……。」及同法第129條：「行政機關 認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認 申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為