最高法院刑事判決 110年度台上字第4471號
上 訴 人 薛永良
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國110 年1 月20日第二審判決（109 年度上訴字第
1042號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109 年度毒偵字第 884
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。
二、民國109 年1 月5 日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危 害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條 之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯 第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後 再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當 之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影 響，為本院已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35條之 1 定有過渡條款，其本文第2 款前段僅規定：「審理中之案 件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定 處理。」其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫 屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之 經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行 後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」 等語。顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察 、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「 附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療 處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者， 能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他 預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精
神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒 癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告 顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起 訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒品條例 第35條之1 第2 款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指 就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職 權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第30 3條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一 致見解。
三、本件原判決以公訴意旨略以：上訴人甲○○基於施用第一級 毒品及第二級毒品之犯意，於109 年3 月1 日下午5 時許， 在臺南市○區○○路○段00號儷都飯店內，以將海洛因及甲 基安非他命加入葡萄糖水置於針筒注射靜脈之方式，同時施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。因認 上訴人係以一行為涉犯毒品條例第10條第1項、第2項之施用 第一級、第二級毒品罪嫌等語。原審認定：上訴人前因施用 毒品，最近1次係經臺灣臺南地方法院以91年度毒聲字第130 號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，而於91年 7月16 日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方檢察 署檢察官以91年度毒偵緝字第231 號為不起訴處分確定。其 本件被訴於109年3月1 日，同時施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命犯行，係在前開觀察、勒戒執行完畢 3 年後再犯，不得逕行起訴，是以訴追條件有欠缺。又本件 雖在毒品條例上開修正生效前之109年5月18日起訴繫屬第一 審法院，惟於上訴至原審後，因法律修正之情事變更，起訴 後發生訴追條件欠缺，致起訴程序違背規定，該程序違背規 定之瑕疵，無從於審判中補正，第一審未及依刑事訴訟法第 303條第1款規定諭知不受理判決，自有違誤。檢察官第二審 上訴意旨，認應將第一審判決撤銷，更為適當合法之判決， 為有理由，爰將第一審判決撤銷，並改諭知不受理（另就上 訴人之第二審上訴，以其逾上訴期限，駁回其在第二審之上 訴）。經核於法並無違誤。
四、上訴意旨乃謂：原審既認本案應適用修正後之毒品條例相關 規定，依法即應裁定其觀察、勒戒，對其較為有利，卻改諭 知不受理判決，自有違誤等語。顯係誤解修正後之施用毒品 刑事政策及法律適用情形，且本件於不受理判決確定後即回 歸檢察官偵查，上訴人仍有獲得毒品條例第24條規定之多元 處遇緩起訴機會，且依修正後之新法亦不得對其前揭施用毒 品行為起訴並予論罪科刑，對其更為保障。其對於施用第一
級毒品部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。至想像競 合犯施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第 1 款之案件，依該條規定，既經原審撤銷第一審罪刑判決， 改諭知不受理，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係 之施用第一級毒品部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實 體上審理，其相競合犯施用第二級毒品輕罪部分，亦無從適 用審判不可分原則，併為實體上審判，同應從程序上予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 26 日