臺灣高雄地方法院民事判決 107年度重訴字第316號
原 告 祭祀公業林開春
法定代理人 林瑞庭
訴訟代理人 許照生律師
複 代理人 何昀樺律師
被 告 蔡文泳
蔡進明
上二人共同
訴訟代理人 林靜如律師
複 代理人 楊智銓律師
被 告 林富男
被 告 郭李秀雲（即郭喜久之承受訴訟人）
郭宥鋐（即郭喜久之承受訴訟人）
郭昭伶（即郭喜久之承受訴訟人）
被 告 郭晏瑞（即郭喜久之承受訴訟人）
上 一 人
訴訟代理人 熊健仲律師
上七人共同
訴訟代理人 侯勝昌律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國110年4月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告蔡文泳應將原告所有坐落高雄市鼓山區內惟段二小段一三九之二地號土地上如高雄市鹽埕地政事務所複丈日期民國一百零八年六月十四日土地複丈成果圖（下稱：附圖）編號1所示面積三百五十二平方公尺之地上物予以拆除，並與被告蔡進明將上開土地騰空返還原告。
被告郭晏瑞應將原告所有坐落高雄市鼓山區內惟段二小段一三九之六地號土地上如附圖編號5所示面積二十七平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原告。
被告林富男應將原告所有坐落高雄市鼓山區內惟段二小段一三九之六地號土地上如附圖編號6所示面積二十二平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原告。
被告蔡文泳應給付原告新臺幣伍拾肆萬貳仟零捌拾元，及自民國一百零七年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國一百零七年十月六日起至除去第一項所示地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告新臺幣玖仟零參拾伍元。
被告郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶應連帶給付原告新臺幣參萬柒仟肆佰玖拾元，及自民國一百零七年十月六日起至民國一百零七年十月十九日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告郭晏瑞並應自民國一百零七年十月六日起至除去第二項所示地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告新臺幣捌佰肆拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔡文泳、蔡進明負擔百分之八十七；被告郭晏瑞負擔百分之七；被告林富男負擔百分之五；被告郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶連帶負擔百分之一。
本判決第一項於原告提供新臺幣壹仟肆佰萬元之金額或同額台灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告蔡文泳、蔡進明供擔保後，得假執行。但被告蔡文泳、蔡進明如以新臺幣肆佰陸拾陸萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告提供新臺幣玖拾柒萬元之金額或同額台灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告郭晏瑞供擔保後，得假執行。但被告郭晏瑞如以新臺幣參拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告提供新臺幣捌拾壹萬元之金額或同額台灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告林富男供擔保後，得假執行。但被告林富男如以新臺幣貳拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告提供新臺幣伍拾肆萬貳仟零捌拾元之金額或同額台灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告蔡文泳供擔保後，得假執行。但被告蔡文泳如以新臺幣壹拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告提供新臺幣參萬柒仟肆佰玖拾元之金額或同額台灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶供擔保後，得假執行。但被告郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶如以新臺幣壹萬貳仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他
依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又民事訴 訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承 受時，應即為承受之聲明。他造當事人亦得聲明承受訴訟， 民事訴訟法第168條、第175條第1、2項分別定有明文。查本 件原告於民國107年8月6日起訴（見本院卷一第3頁收狀戳章 ），嗣被告郭喜久於107年10月19日死亡，郭李秀雲、郭晏 瑞、郭宥鋐、郭昭伶為其繼承人，且均未拋棄繼承，此有郭 喜久個人基本資料查詢結果、戶籍謄本、繼承系統表、司法 院網站家事事件（繼承事件）公告查詢結果、臺灣高雄少年 及家事法院高少家美家字第1070027413號函（見本院卷一第 155頁、第165至171頁、第204頁）在卷可憑，嗣經原告於10 7年12月22日提出民事聲明承受訴訟狀聲請郭李秀雲、郭晏 瑞、郭宥鋐、郭昭伶等4人承受訴訟（見本院卷一第163至16 4頁），核與前揭規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文；又按 原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本 案之言詞辯論者，應得其同意。以書狀為訴之撤回者，自撤 回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回， 民事訴訟法第262條第1項、第4項定有明文。本件原告最初 起訴時，請求之聲明為：㈠被告蔡文泳應將原告所有坐落高 雄市鼓山區內惟段二小段139-2地號土地上，門牌號碼為高 雄市鼓山區內惟路319巷17號如附圖編號1所示面積約250平 方公尺之地上物予以拆除，並與被告蔡進明將上開土地騰空 返還原告。㈡被告劉銀和應將原告所有坐落高雄市鼓山區內 惟段二小段139-2地號土地上，門牌號碼為高雄市鼓山區內 惟路319巷13號如附圖編號2所示面積40平方公尺之地上物予 以拆除，並與被告陳正地將上開土地騰空返還予原告。㈢被 告柯碧蘭應將原告所有坐落高雄市鼓山區內惟段二小段139 -6地號土地上，門牌號碼為高雄市鼓山區內惟路319巷11之1 號如附圖編號3所示面積180平方公尺之地上物予以拆除，並 將上開土地騰空返還原告。㈣被告劉春德應將原告所有坐落 高雄市鼓山區內惟段二小段138地號土地上，門牌號碼為高 雄市鼓山區內惟路319巷9號如附圖編號4 B所示面積27平方 公尺及同地段139-6地號土地上如附表編號4A所示面積13平 方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原告。㈤ 被告郭喜久應將原告所有坐落高雄市鼓山區內惟段二小段13 9-6地號土地上，門牌號碼為高雄市鼓山區內惟路323號如附 圖編號5所示面積20平方公尺之地上物予以拆除，並將上開
土地騰空返還原告。㈥被告林富男應將原告所有坐落高雄市 鼓山區內惟段二小段139-6地號土地上，門牌號碼為高雄市 鼓山區內惟路321號如附圖編號6所示面積約20平方公尺之地 上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原告。㈦被告蔡文泳 應給付原告77萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息；並自收受起訴狀繕本之翌日起至 除去第一項所示地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月 給付原告1萬2833元。㈧被告劉銀和應給付原告12萬3200元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息；並自收受起訴狀繕本之翌日起至除去第二項所示地 上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告2053元。 ㈨被告柯碧蘭應給付原告67萬4820元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自收受起訴 狀繕本之翌日起至除去第三項所示地上物，將土地騰空返還 原告之日止，按月給付原告1萬1247元。㈩被告劉春德應給 付原告13萬1897元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息；並自收受起訴狀繕本之翌日起至 除去第四項所示地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月 給付原告2198元。被告郭喜久應給付原告7萬4980元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利 息；並自收受起訴狀繕本之翌日起至除去第五項所示地上物 ，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告1250元。原 告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第3至4頁，上稱 「附圖」即本院卷一第9頁示意圖）。嗣原告分別於108年6 月21日、109年5月5日、109年10月21日、109年10月23日撤 回對陳正地、劉春德、柯碧蘭、劉銀和等人之起訴（見本院 卷二第53頁、卷三第139頁、卷三第355頁、卷三第371頁） ，經核原告撤回起訴與前揭民事訴訟法規定相符，則應予准 許。又原告於本院審理時聲請測量並依高雄市鹽埕地政事務 所複丈日期108年6月14日土地複丈成果圖之測量結果，於10 8年7月18日以民事變更聲明狀變更訴之聲明為：㈠被告蔡文 泳應將原告所有坐落高雄市鼓山區內惟段二小段139-2地號 土地上如附圖編號1所示面積約352平方公尺之地上物予以拆 除，並與被告蔡進明將上開土地騰空返還原告。㈡被告郭晏 瑞應將原告所有坐落高雄市鼓山區內惟段二小段139-6地號 土地上如附圖編號5所示面積27平方公尺之地上物予以拆除 ，並將上開土地騰空返還原告。㈢被告林富男應將原告所有 坐落高雄市鼓山區內惟段二小段139-6地號土地上如附圖編 號6所示面積約22平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土 地騰空返還原告。㈣被告蔡文泳應給付原告108萬4160元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息；並自收受起訴狀繕本之翌日起至除去第一項所示 地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告1萬806 9元。㈤被告郭李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶應連帶給 付原告7萬4890元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息；被告郭晏瑞並應自收受起訴 狀繕本之翌日起至除去第二項所示地上物，將土地騰空返還 原告之日止，按月給付原告1687元（見本院卷二第120至122 頁，上稱「附圖」即高雄市鹽埕地政事務所複丈日期108年6 月14日土地複丈成果圖〈如附件，見本院卷二第95、129頁 〉），經核原告變更聲明亦與前揭民事訴訟法規定相符，亦 應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：高雄市鼓山區內惟段二小段139-2、139-6地號土 地（下稱系爭土地）均登記為原告所有，惟其上有如附件土 地複丈成果圖編號1、5、6所示各為被告所有或使用之未辦 保存登記建物或地上物坐落占用（各建物之門牌號碼、占用 地號、占用面積、房屋稅納稅義務人即事實上處分權人、直 接占有使用人、用途，如附表所示）。查被告蔡文泳、郭李 秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶等人，與原告間並無任何法 律關係，亦無使用系爭土地之合法權源，卻以附表所示建物 或地上物占有系爭土地，妨害原告對系爭土地所有權之行使 ，均屬無權占有。又被告蔡進明縱基於與被告蔡文泳之不明 法律關係而占有系爭土地，若係為自己占有則為直接占有人 ，亦妨害原告對系爭土地所有權之行使，仍屬無權占有。另 被告林富男雖為原告之派下現員，而為系爭土地共有人，惟 其未經全體共有人同意，即就系爭土地特定部分為使用收益 ，參照最高法院62年台上字第1803號民事判例意旨，即屬侵 害其他共有人之權利。又門牌號碼高雄市鼓山區內惟路323 號房屋（即附表編號②所示之房屋）依高雄市房屋稅籍紀錄 表記載「107.10.19郭喜久歿，由郭晏瑞分割繼承此間，108 .1.24申請納稅義務人名義變更」等語，足證該323號房屋業 經郭喜久之繼承人協議分割由被告郭晏瑞取得事實上處分權 。準此，原告爰依民法第767條第1項前、中段規定，請求如 附表所示事實上處分權人之被告拆除坐落系爭土地之建物或 地上物，並與直接占有人之被告共同將占有部分之土地騰空 、返還予原告。次查，被告蔡文泳、郭李秀雲、郭晏瑞、郭 宥鋐、郭昭伶等人各以如附表編號①、②之建物或地上物無 權占用系爭土地使用，為無法律上原因而受有相當於租金之 利益，致原告受有損害，爰依民法第179條前段規定，及參
照最高法院61年台上字第1695號民事判例、97年度台上字第 323號民事判決意旨，請求該等被告返還自起訴狀繕本送達 之日回溯5年起，至拆除前揭地上建物、返還土地時止，按 月給付相當於租金之不當得利為使用補償金，其金額依土地 法第97條第1項、第105條、第148條及同法施行法第25條規 定，應以系爭土地申報地價、按各被告占用面積計算總價之 年息10％計之（各如附表編號①、②「不當得利金額」欄所 示）。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段、第940條 、第941條、第179條、第292條之規定及繼承之法律關係， 提起本件訴訟，並聲明：㈠被告蔡文泳應將原告所有坐落高 雄市鼓山區內惟段二小段139-2地號土地上如附圖編號1所示 面積352平方公尺之地上物予以拆除，並與被告蔡進明將上 開土地騰空返還原告。㈡被告郭晏瑞應將原告所有坐落高雄 市鼓山區內惟段二小段139-6地號土地上如附圖編號5所示面 積27平方公尺之地上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原 告。㈢被告林富男應將原告所有坐落高雄市鼓山區內惟段二 小段139-6地號土地上如附圖編號6所示面積22平方公尺之地 上物予以拆除，並將上開土地騰空返還原告。㈣被告蔡文泳 應給付原告108萬4160元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自收受起訴 狀繕本之翌日起至除去第一項所示地上物，將土地騰空返還 原告之日止，按月給付原告1萬8069元。㈤被告郭李秀雲、 郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶應連帶給付原告7萬4980元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；被告郭晏瑞並自108年7月20日起至除去第二項 所示地上物，將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告16 87元。㈥原告願以現金或銀行無記名可轉讓定期存單供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告則以：祭祀公業林開春固於日據時期即為系爭土地之所 有權人，惟原告係於106、107年間始向高雄市鼓山區公所申 請並經公告，其是否與系爭土地登記之所有權人「祭祀公業 林開春」具有同一性，尚有爭議，則原告是否具有提起本件 訴訟之當事人適格，即非無疑。又原告陳報其法定代理人為 林瑞庭，惟其是否係經合法選任之管理人？是否確實得到派 下現員過半數之同意而被選任為管理人？是否確實取得擔任 原告管理人處理事務之權限？應先查明確認，復由原告所提 之派下現員名單，依祭祀公業條例第4條規定，部分並無派 下權，另林瑞庭申報之派下現員32名，其刻意不將顯然為林 開春祭祀公業派下現員即居住於祭祀公業林開春祖厝位置周 圍之林氏後代即設立人林學、林西怌這兩門之子孫（26名）
算入，則其事實上並未取得當時派下現員過半數之同意選任 其擔任管理員，已違背法律程式、亦背於公共秩序及善良風 俗，是以，林瑞庭並無合法代理權限。再者，原告為祭祀公 業，非系爭土地之公同共有人，且本件之訴訟標的係就公同 共有物之保存所為之管理行為，原告應提出其依法得行使權 利之證明。又被告等就原告所稱各地上物占有系爭土地之事 實並不爭執，惟此係被告繼承父祖輩之權利而來，除被告外 尚有其他繼承人繼承權利，各被告並無單獨拆除各該地上物 之處分權。被告等均為祭祀公業林開春宗族之子孫，遠自日 據時期歷代久居於系爭土地數十年，初始即經祭祀公業林開 春合法同意而取得以地上物占有系爭土地之權限，故被告等 為有權占有系爭土地，即無不當得利之給付義務。至被告郭 李秀雲、郭晏瑞、郭宥鋐、郭昭伶部分，其占有之附表編號 ②房屋是向林富男購買，是否有占有權源，請依法審酌。而 被告林富男為原告祭祀公業之派下員，附表編號③房屋連同 郭喜久居住之房屋均為其祖父林媽進在世時所建，距今約65 年，嗣於約40年以前，郭喜久向林媽進、林歐春枝（即林草 山之妻）、林草山（即林媽進之養子）購買高雄市鼓山區內 惟街323號即附表編號②房屋，此有買賣契約可證，則被告 林富男既為原告之派下員，附表編號②、③房屋按其建築樣 式應屬同一時期所建，且其興建已逾40年以上，若欲舉證當 時為林媽進等人有權占有，有失公平，應由原告舉證被告係 無權占有或減輕被告之舉證責任，再依高雄市鹽埕地政事務 所107謄字第607號第二類謄本所載，民初之時已有興建17棟 建物存在，顯現已有分管契約存在，否則林媽進等如何出售 房地，並將該房地日後處分權全權交由被告郭晏瑞之父親郭 喜久，則按諸上揭事證，應得認被告林富男、郭喜久之繼承 人即被告郭李秀雲等人係有權分別占有附表編號②、③房屋 所坐落之土地等語為辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷四第113至114頁） ㈠高雄市鼓山區內惟段二小段139-2 、139-6 地號土地（下合 稱系爭土地）之所有權人均登記為原告。
㈡附表所示門牌號碼之未保存登記建物及附連圍籬暨鐵皮設施 ，分別坐落在附表所示地號土地上，各事實上處分權人（或 直接占有使用人）及其占用之土地面積，分別如下列附表所 示：
┌─┬────┬───────┬──────┬──┬─────┬─────┐
│編│土地複丈│未保存登記建物│坐落地號(均 │占用│未保存登記│直接占有使│
│號│成果圖( │之門牌號碼(均 │位於高雄市鼓│面積│建物納稅義│用人 │
│ │即附圖) │位於高雄市鼓山│山區內惟段二│(㎡)│務人即事實│ │
│ │之編號 │區內惟路) │小段) │ │上處分權人│ │
├─┼────┼───────┼──────┼──┼─────┼─────┤
│①│ 1 │319巷17號 │139-2 │352 │被告蔡文泳│被告蔡進明│
├─┼────┼───────┼──────┼──┼─────┼─────┤
│②│ 5 │323號 │139-6 │27 │被告郭晏瑞│(略) │
├─┼────┼───────┼──────┼──┼─────┼─────┤
│③│ 6 │321號 │139-6 │22 │被告林富男│(略) │
└─┴────┴───────┴──────┴──┴─────┴─────┘ ㈢關於附表編號①所示319巷17號房屋部分： 被告蔡文泳與蔡進明之父母即蔡順天與林氏笑婚後入住外祖 母林氏甲治舊居之右廂房，至民國48年因被告蔡文泳與蔡進 明之三舅林璣蹉成婚之需要，由右廂房搬遷至廂房右側穀倉 房居住，居住空間僅有8 坪。嗣於民國50餘年間，上開林氏 甲治舊居改建為現今門牌號碼高雄市鼓山區內惟路329 號及 331 號兩間二樓式水泥鋼筋磚造房，獨留被告蔡文泳與蔡進 明一家11口人居住8 坪穀倉屋，因居住生活空間明顯不足， 蔡順天在林氏公業偏僻土地即附表編號1 所示之139-2 地號 土地上出資興建附表編號1 所示319 巷17號房屋。蔡順天於 85年6 月28日死亡，被告蔡文泳於86 年1月16日繼承取得附 表編號1 所示319 巷17號房屋事實上處分權，被告蔡文泳為 系爭17號房屋事實上處分權人，且現由被告蔡進明占有使用 。
四、本院之判斷：
㈠原告以林瑞庭為祭祀公業之管理人提起訴訟，其是否為祭祀 公業林開春之合法代表人？
1.按祭祀公業，係指以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，故 其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存 在。前者若稱為「人之要素」，則後者可稱為「物之要素」 。祭祀公業之設立，既以祭祀祖先為目的，即應有享祀人及 設立人之存在，自屬當然。此設立人及其子孫，均稱之為派 下。次按派下員係指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人 ；本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之， 無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含 養子）；本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員 發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員 ，祭祀公業條例第3條第4款、第4條第1項、第5條分別定有 明文。又按祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明 書核發之日起1年內選任管理人，並報公所備查；祭祀公業 管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員
大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業 條例第16條第1項、第4項分別定有明文。
2.查林瑞庭向高雄市鼓山區公所辦理申報派下員，經高雄市鼓 山區公所依祭祀公業條例第11條、第13條等規定公告30日徵 求異議，異議期間屆滿無人異議，而於105年8月11日核發派 下全員證明書在案，此有高雄市鼓山區公所105年8月11日高 雄市鼓山區公所高市鼓區民字第10531089800號函（見本院 卷三第219頁）可證，又前開經高雄市鼓山區公所核發之派 下全員證明書，依祭祀公業條例第13條第2項規定，包括派 下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊，而前開派下現 員名冊共有32名派下員，此有高雄市鼓山區公所105年8月11 日高雄市鼓山區公所高市鼓區民字第10531089800號函後附 之祭祀公業林開春派下現員名冊（見本院卷三第221至225頁 ）在卷可稽，是原告續行以書面方式徵求前開派下現員名冊 載明之派下現員關於選任管理人之意見後，計有19人（含林 瑞庭）同意由林瑞庭擔任管理人，此有祭祀公業林開春管理 人選任同意書暨身分證正反面共19件（見本院卷一第207頁 、本院卷三第227至303頁）在卷可考，復經高雄市鼓山區公 所同意備查，此有高雄市鼓山區公所105年8月26日高市鼓區 民字第10531157300號函暨申請書等件（見本院卷三第215至 217 頁）可證，則原告選任林瑞庭為管理人，已逾派下現員 半數一節甚明，故依前揭規定，林瑞庭自為公業合法選任之 管理人，從而，林瑞庭就本件訴訟，對原告具備法定代理權 。
3.至被告以原告所提之派下現員名單，部分並無派下權，如林 璟娥等人，應先查明出具同意書之19名派下員是否確屬祭祀 公業林開春之派下權人，並同意票有刻意不算入設立人林學 、林西怌這兩門之子孫等語為辯，然按祭祀公業條例第4條 第1項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員 依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其 男系子孫（含養子）。」，則非必為男系子孫始得為派下員 ，又祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下 員發生繼承事實，共同承擔祭祀之繼承人列為派下員，此於 祭祀公業條例第5條亦有明文，被告於上述高雄市鼓山區公 所受理申報派下員並經公告至今，從未依祭祀公業條例第12 條第1、3項規定向高雄市鼓山區公所提出異議、亦未向管轄 法院提起確認派下權訴訟，則上開申報之派下員名冊既經核 發派下全員證明書，於本件拆屋還地訴訟即無不可信之理， 又縱使同意票未算入設立人林學、林西怌這兩門之子孫，然 祭祀公業管理人之選任僅須經「過半數」同意，此於祭祀公
業條例第16條第4項定有明文規定，故被告上述辯詞，均無 可採。另被告辯稱林瑞庭於本院自陳其委託巨亨代書事務所 辦理所有的事，其餘均不清楚，可見並非經由派下現員過半 數而推舉林瑞庭進行祭祀公業申報、選任管理人程序均未實 質進行云云，惟按一方委託他方處理事務，他方允為處理之 契約，乃委任契約，此為民法第528條所明定，林瑞庭委託 巨亨代書事務所辦理申報派下員、選任管理人等事務，本無 須親自辦理，而前述申報派下員、選任管理人等事務既合於 祭祀公業條例規定，業經高雄市鼓山區公所核發派下全員證 明書及同意備查管理人，詳如前述說明，則該等申報及選任 不因林瑞庭委託巨亨代書事務所辦理而有異，是被告前開主 張，應屬無據。
㈡按祭祀公業之財產為派下全體所公同共有，並無所謂之應有 部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同 共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱 加以處分，對公同共有人亦不生效力。次按共有土地或建築 改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權 或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意 行之。但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算。前項 規定，於公同共有準用之，土地法第34條之1第1項、第5項 定有明文。是祭祀公業之財產應為祭祀公業派下員公同共有 。依此，關於祭祀公業不動產之處分，如由公同共有人之一 人或數人為之者，固應得其他公同共有人全體之同意，惟如 有祭祀公業之原始規約或經派下員特別多數決同意之規約， 即以該規約之規定辦理，倘該規約中明確授權管理人得代表 派下員就祭祀公業之不動產處分或設定負擔者，基於私權自 治原則，法院即應予尊重，該管理人以祭祀公業管理人之名 義所為之處分行為，即不得謂對派下各員不生效力，反之即 不生效力。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得 請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1項前段、中段分別定有明文；而以無權占有為原因 ，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗 辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言 之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明； 倘被告不能證明其占有權源，則自應認原告之請求為有理由 ，合先敘明。茲就被告蔡文泳、郭晏瑞、林富男各占有附表 所示各編號土地，是否屬有權占有，分別說明本院判斷如下 ：
1.附表編號②所示323號房屋建築於系爭土地上，是否有權占 有？原告依民法第767條訴請拆屋還地，有無理由？
⑴查附表編號②所示323號房屋之位置及面積如附圖編號5所示 乙情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），被告郭晏瑞陳稱 ：323號房屋房屋及坐落基地係其父郭喜久向林媽進（即被 告林富男祖父，已歿）、派下員林草山、林歐春枝（即林草 山前妻）購買，出賣時尚有被告林富男父親林文益在場見證 ，是時，已有分管契約存在，否則林媽進等人如何出售系爭 房地、並將上開房地日後處分權全權交由其父郭喜久云云， 此為原告所否認。經查，被告郭晏瑞上開所辯，固據提出買 賣合約書（見本院卷三第131頁，下稱系爭買賣契約）為證 ，然證人林草山於本院審理時證稱：伊與其哥哥林文益約60 、70年前一起蓋兩間房子，面對馬路左手邊是伊的房子，面 對馬路右邊是林文益的房子等語（見本院卷三第16至17頁） ，復觀之原告提出之附表編號②、③房屋照片（見本院卷三 第47至51頁），該兩房屋之建築樣式應屬同一時期所建，其 興建應已逾40年以上，堪信證人林草山前述證詞應與事實相 符，是足認附表編號②③所示323、321號房屋之原始起造人 應分別為林草山、林文益，然證人林草山於本院審理時亦證 稱：伊離開內惟後，有交代林文益若有人要買房子就幫伊處 理，後來林文益告訴伊有賣房子沒有賣土地，伊不知道房子 賣給誰，系爭買賣契約上伊名字非伊親簽，印章亦非伊的印 章，伊沒看過該份契約等語（見本院卷四第18至21頁），又 細觀系爭買賣契約第四條約定「建物所佔之土地將來如共有 人有處理時，該土地應歸甲方所有，乙方不得請求任何補償 ，即甲方所買之標示是土地及建物全部。」（見本院卷三第 131頁），核與證人林草山證稱未出售土地一情不符，且系 爭買賣契約書亦無簽約日期，綜上，尚難認系爭買賣契約書 之內容屬實；退步言之，縱認系爭買賣契約書內容確屬真實 ，簽立該契約之兩造於簽約時亦應均知悉323號房屋所占之 土地乃共有狀態，此由系爭買賣契約第四條約定「…將來如 共有人有處理時…」之內容足徵，是縱使郭喜久因系爭買賣 契約取得323號房屋，亦難認郭喜久因系爭買賣契約取得323 號房屋坐落土地使用權源，則被告郭晏瑞仍須證明原告受上 開契約之拘束，惟被告郭晏瑞就此尚未舉出相當證據以資證 據，自難認其抗辯可採。
⑵又被告郭晏瑞辯稱：民初之時已有興建17棟建物存在，顯現 已有分管契約存在，否則林媽進等如何出售房地，並將該房 地日後處分權全權交由被告郭晏瑞之父親郭喜久，另若欲舉 證當時為林媽進等人有權占有，有失公平，應由原告舉證被 告係無權占有或減輕被告之舉證責任云云，然被告郭晏瑞所 稱林媽進等出售323號房地予其父郭喜久一事，已未據被告
郭晏瑞舉證證明，詳如前述⑴之說明，則被告郭晏瑞執此主 張分管契約存在云云，亦無可採。次按民事訴訟法第277條 但書所稱之「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不 在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原 則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因 應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故， 商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守民事 訴訟法第277條本文所定之原則，難免產生不公平之結果， 使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以，受訴 法院於決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定公平之要 求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質 ，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證 之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透 過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較 量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據 之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及 統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕 其證明度，以符上揭但書規定之旨趣。查被告郭晏瑞抗辯有 權占有323號建物坐落土地，揆諸上揭說明意旨，自應由被 告郭晏瑞就其有權占有該土地之事實，負舉證責任。至原告 係主張有權占有之事實不存在，則令其提出否認該事實之證 據資料，並非妥切。況被告郭晏瑞抗辯乃有權使用323號建 物坐落土地，自應保留相關證據，以備原告或他人之質疑， 始符公平，惟被告郭晏瑞僅提出前述內容真實性有疑之系爭 買賣契約為憑，泛言主張其父郭喜久買受323號房地而有權 占有云云，衡酌一般人買賣房地時，買受人於買受前，首當 就出賣人是否為權利人、買受標的為何物等情，詳予瞭解並 適度查證，確認後始支付價金予出賣人予以買受之，況被告 郭晏瑞及其父郭喜久均非公業之派下員，323號建物及坐落 土地均無所有權狀，豈可輕率未予查證出賣方是否為權利人 ，並保留相關證據資料？逕以蒐證之困難、時間久遠、舉證 不易云云，而改定兩造之舉證責任或減輕被告郭晏瑞舉證之 證明度，是難認令被告郭晏瑞舉證有何顯失公平之情形，故 上開所述關於顯失公平之因素，並無適用餘地，要屬明悉， 被告郭晏瑞所辯前詞，無足可採。
⑶從而，被告郭晏瑞無權占有附表編號②所示土地，故原告依 民法第767條第1項前段規定，請求其拆除附表編號②建物， 並返還占用土地，即屬有據。
2.附表編號①所示319巷17號房屋及附連圍籬暨鐵皮設施建築 於系爭土地上，是否有權占有？原告依民法第767條訴請拆
屋還地，有無理由？
查附表編號①所示319巷17號房屋之原始起造人為蔡順天， 該建物及附連圍籬暨鐵皮設施占用土地之位置及面積如附圖 編號1所示乙情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡㈢），堪 予採信。被告蔡文泳、蔡進明辯稱：319巷17號房屋當時確 實係林家耆老即被告蔡文泳、蔡進明二人之舅公林章寶因體 恤蔡順天與林氏笑辛勤持家之處境，便協調林氏宗親同意才 動工興建完成。蔡順天贅居林家扶持照護弟妹直至渠等成年 自立成家之事實，鄰里親屬皆知，若非取得宗族應允，豈能 擅自造作，且居住使用50餘年，319巷17號房屋興建當時存 有無償使用借貸契約，並主張有分管契約云云，此為原告所 否認。經查：
⑴被告蔡文泳等未舉證證明原告曾同意其父蔡順天使用319巷 17號房屋及附連圍籬暨鐵皮設施建築坐落之土地，理由如下 ：
按祭祀公業本於臺灣民間習俗，基於照顧派下員之目的，使 派下員有安身立命之所，常有允許派下員於公業之土地上興 建房屋、居住其中之習慣。被告蔡文泳、蔡進明雖堅稱：其 二人之外祖母林甲治之長女林氏笑即其等之母親，因弟妹年 幼而招贅蔡順天為贅夫云云，然查，被告提出之蔡順天戶籍