臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2625號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉承洋
選任辯護人 蔚中傑律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣士林地方法院108年度訴字第265號，中華民國109年6月3日第
一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第779、
9979、9980號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、劉承洋明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，分別係槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲 、彈藥，未經中央主管機關許可，均不得無故持有、寄藏， 竟基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意 ，未經許可，於民國107年10月起至同年11月止期間內某日 ，在其位在新北市○○區○○路0段000巷00號3樓居所內，受其 胞兄彭振鈞委託，代為保管如附表一編號1所示可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍1枝及如附表一編號2所示具有殺傷力 之非制式子彈14顆，並將之藏放在其上開居所內。嗣於107 年12月20日下午5時5分許，為臺北市政府警察局萬華分局（ 下稱萬華分局）員警持原審法院法官核發之搜索票前往上開 居所執行搜索，並在劉承洋使用之房間內扣得如附表一所示 之物，始悉上情。
二、案經萬華分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實
所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、上訴人即被告劉承洋（下稱被告）及其 辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均同意或不爭執其 等證據能力（見本院卷第117至118頁），且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之 作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作 為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第118至1 26頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之 情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人 而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見 原審卷一第239頁；原審卷二第9、36至37頁；本院卷第114 至115、127至128、360至361頁），復經證人即案發時萬華 分局警備隊員警楊志宏於原審審理中證述屬實（見原審卷一 第166至175頁），並有原審法院107年聲搜字第705號搜索票 、萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單 及扣案物照片等件在卷可稽（見聲搜卷第113頁；偵779號卷 第20至23、41、180、185頁），且有如附表一所示之改造手 槍及非制式子彈扣案可佐，足認被告前揭任意性自白核與事 實相符，應堪採信。
㈡復上開扣案如附表一所示之改造手槍及非制式子彈，經均送 內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性 能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認：⒈送鑑手槍1枝（槍枝 管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑子彈14 顆，鑑定情形如下：⑴5顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射， 均可擊發，認具殺傷力；⑵2顆，認均係非制式子彈，由口徑 9mm制式空包彈組合直徑約8.7mm金屬彈頭而成，採樣1顆試 射，可擊發，認具殺傷力；⑶5顆，認均係非制式子彈，由金 屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可 擊發，認具殺傷力；⑷2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，
採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局108 年4月12日刑鑑字第1080012966號鑑定書1份在卷可查（見偵 779卷第131至134頁），足見上開扣案之改造手槍1枝及非制 式子彈14顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款、第2款所稱之槍砲、彈藥。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例 第7條、第8條規定業於109年6月10日修正公布，並自同月12 日生效施行。本次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝， 多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式 槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制 式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍 枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非 制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條 、第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法 行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使 用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情 形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正 第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列 「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非 制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項 及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規 範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」， 修正為「槍砲」，以統一用語）。是本件被告寄藏之具有殺 傷力之改造手槍，屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝 」，若未經許可而寄藏，依修正前同條例第8條第4項規定， 處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）700萬元 以下罰金。修正後同條例第4條第1項第1款規定，將槍砲區 分為制式及非制式，故被告寄藏之改造手槍，屬上開規定之 非制式手槍，若未經許可而寄藏，依修正後同條例第7條第4 項規定，處5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金，經 比較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定
其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之 下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代 「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身， 亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上 宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。 而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自 己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號 判決意旨參照）。查扣案如附表一所示之改造手槍1枝及非 制式子彈14顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，依據同條例第5條規定， 非經中央主管機關許可，均不得持有、寄藏。是核被告所為 ，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏 可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄 藏子彈罪。原審檢察官認被告所為係犯非法持有可發射子彈 具有殺傷力之槍枝及持有子彈罪，尚有未洽，惟其基本社會 事實相同，並經原審及本院均踐行告知罪名程序後，予以檢 察官、被告及其辯護人辯論，業已保障被告之防禦權，且被 告所犯法條條項亦相同，僅罪名不同，法院自毋庸變更起訴 法條，併此敘明。
㈢按持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈罪為繼續犯，於其終 止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中；另按非法持有、 寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同 為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆 子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時 持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及 子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院 82年度台上字第5303號刑事判決要旨參照）。被告同時寄藏 具殺傷力之非制式子彈14顆，應僅成立非法持有子彈一罪； 又以一行為同時寄藏改造手槍1枝及非制式子彈14顆，而同 時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏 可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄 藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之 非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。
三、刑之減輕事由：
次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本 條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈 藥 、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事 件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態兼有來源及 去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但
其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者， 祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大 危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並 非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用 。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定， 情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源）， 反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡，應有前揭規定 之適用（最高法院103年度第2次刑事庭會議決議參照）。再 依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之立法意旨 ，係為鼓勵犯罪行為人自新，如行為人於偵審中自白，並供 述槍彈來源，則有無因而查獲之事實認定，如僅有賴政府執 司偵查犯罪職權之公務員依被告所提供之槍彈來源之具體相 關資料，是否積極查獲該槍彈流通過程之直接或間接前手之 相關證據予以起訴或判決有罪，以判斷是否符合「查獲」之 要件予以減刑與否之差別待遇，則與憲法之平等原則自屬有 違（最高法院107年度台上字第2787號判決同此意旨可資參 考）。因此，對於被告是否因其自白而查獲其他正犯或共犯 之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內 相關事證資料加以審酌認定。查被告於原審及本院審理中均 自白寄藏如附表一所示之改造手槍1枝及非制式子彈14顆犯 行（見原審卷一第239頁；原審卷二第9、36至37頁；本院卷 第114至115、127至128、360至361頁）。又被告供述其槍砲 來源係其胞兄彭振鈞所寄藏，並向警方告稱，彭振鈞槍砲來 源係由楊欣怡媒介，向桃竹地區幫派份子綽號平哥男子所取 得，經被告提供具體線索，萬華分局警備隊於109年3月16日 晚間11時許，在新竹縣○○市○○○路00號前查獲通緝犯楊欣怡 ，並於楊欣怡身上起獲貝瑞塔改造槍械1枝、子彈5顆，萬華 分局遂以109年北市警萬分字0000000000號移送書，依違反 槍砲彈藥刀械管制條例移送臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹 地檢署）偵辦。另經楊欣怡指認，萬華分局警備隊再查獲渠 槍砲來源楊劉輇，並於楊劉輇所駕駛1072-ZT車上起獲子彈1 4顆，並以109年北市警萬分字0000000000號移送書，依違反 槍砲彈藥刀械管制條例移送新竹地檢署偵辦等情，有萬華分 局109年4月13日北市警萬分刑字第1093006804號函及其所檢 附萬華分局警備隊偵辦被告違反槍砲、毒品案職務報告1份 在卷可查（見原審卷一第249至255頁），再本件扣案如附表 一所示之改造手槍1枝及非制式子彈14顆既尚在被告寄藏中 即被查獲，僅有來源而無去向，揆諸前揭說明，堪認被告已 符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所定減輕或免 除其刑之要件。本院審酌被告寄藏如附表一所示改造手槍及
非制式子彈，對社會危害性不輕，且衡以被告於原審審理中 始坦承此部分犯罪，因認尚不宜依槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4項前段規定諭知免刑，故僅依該條項及刑法第66條 但書之規定，減輕其刑至3分之2。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告所為非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪犯行事 證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、現 行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第18條第4項、刑法 第11條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定， 審酌被告明知未經許可不得寄藏、持有槍、彈，竟漠視法規 禁令，非法寄藏扣案改造手槍1支及非制式子彈14顆，對於 他人生命、安全具有潛存之威脅，危害社會治安甚鉅，所為 要屬不該，惟念及被告寄藏槍、彈時間不長、數量非鉅，且 究未持槍犯罪或取得其他不法利益，尚未引致其他更嚴重之 實害，又其於原審審理時坦認犯行，犯後態度尚可，兼衡其 自陳國中肄業之智識程度，現於餐廳、百貨公司打零工，每 月薪資約新臺幣（下同）4萬元，家中尚有2名子女需其扶養 之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量 處有期徒刑1年10月，併科罰金5萬元及易服勞役之折算標準 ；並就沒收部分說明：扣案如附表一編號1所示之改造手槍1 枝、如附表一編號2所示未經試射之非制式子彈8顆，均屬違 禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至其餘扣案非 制式子彈6顆，於刑事警察局鑑定時經實際試射，因已擊發 而不再具有殺傷力，不復具有違禁物性質，均不予諭知沒收 ，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收之宣告亦 稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨除認原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定諭知免刑不當云云，業經本院論駁如前外，其上 訴意旨另以本案秘密證人是檢舉被告之胞兄彭振鈞，並非被 告，員警是因為扣案如附表一所示槍彈在被告住處，方主觀 上懷疑被告為犯罪嫌疑人，但不能以員警單純主觀上之懷疑 ，即認定被告之犯罪已被發覺；而被告係於其施用毒品行為 ，在莊育聖住處為警查獲後，主動向員警表示其自家住處有 藏放如附表一所示槍彈，並帶同員警至其住處後，即同意搜 索，被告應符合刑法第62條規定自首減刑之規定。另被告之 行為屬於僅有來源而無去向之情節較輕之犯行，且因被告之 供述並提供具體線索而先查獲楊欣怡，再查獲劉輇，且均有 查獲槍彈，應依刑法第59條規定再減輕其刑云云。經查： ⒈被告及其辯護人雖以前開情詞主張本案被告應符合自首之 要件，應予減刑云云。惟按刑法第62條規定，對於未發覺
之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其 規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定， 犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀 械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑 法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第6 2條但書所示之特別規定，自應優先適用。再按刑法第62 條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪 職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查 之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪 偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑 人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺， 不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要， 僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法 院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。查本件係因證 人A1、A2先於107年12月16日向萬華分局警備隊員警分別 檢舉被告持有毒品及槍枝，經萬華分局員警調查後，認被 告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，而於107年12 月18日向原審法院聲請對被告上開居所核發搜索票，並於 107年12月20日持原審法院法官核發並記載案由為「違反 槍砲彈藥刀械管制條例」、受搜索人為「劉承洋」、應扣 押物為「違反槍砲彈藥刀械管制條例等相關不法證物」、 搜索範圍包括「處所：新北市○○區○○路0段000巷00號3樓 ；物件：劉承洋所使用之交通工具」之107年聲搜字第705 號搜索票，先前往莊育聖位在桃園市○○區○○路000巷0號住 處查得被告所使用之車輛，經莊育聖同意搜索後，在莊育 聖上開住所內當場查獲被告持有甲基安非他命等犯行，並 要求被告自承其持有槍砲之處所，經被告主動告知彭振鈞 在其上開居所藏放槍枝1枝後，復前往被告前揭居所執行 搜索，並於執行搜索前，出示上開原審法院法官核發之搜 索票，被告即主動自其上開居所其使用之房間內取出並交 付如附表一所示改造手槍1枝及非制式子彈14顆等情，業 據證人A1於警詢時供述：伊知道有1名綽號「海哥」（按 指被告），之前是做偽卡集團的，也算是做詐欺的，他有 在販賣第二級毒品安非他命，另外怕別人對他黑吃黑，所 以他有1把改造手槍，他的槍械跟毒品都放在新北市○○區○ ○路0段000巷00號3樓房間內。伊之前有認識綽號「草莓」 的朋友，「草莓」有施用安非他命，她告訴伊「海哥」姓 名是劉承洋，有在賣毒品，前兩天「海哥」找大家去新北 市○○區○○路0段000巷00號3樓家裡聚會，意思說他們詐欺 的共犯林益民被抓後，如果還有人被約談，絕對不可以出
賣他，後來「海哥」刻意從房間內拿出1把改造手槍，意 思就是如果有人出賣他就會有生命危險等語（見聲搜卷第 16至17頁）、證人A2於警詢時供述：綽號「海哥」（按指 被告）的男子前幾天開1輛白色TOYOTA休旅車，有載伊去 到他家，家裡住址是新北市○○區○○路0段000巷00號3樓， 「海哥」有施用安非他命的習慣，他有1把改造槍枝會帶 在身上，不過他很少出門等語綦詳（見聲搜卷第20頁）； 復經證人即萬華分局警備隊隊長楊志宏於原審審理時證稱 ：本案時隔稍久，伊記得主要是接獲秘密證人檢舉被告之 胞兄彭振鈞持有槍砲，線民說看到彭振鈞在新北市汐止區 大同路2段有亮槍，槍砲藏放在彭振鈞的哥哥或弟弟位在 新北市○○區○○路0段000巷00號3樓家中，伊等查到這是被 告及其配偶居住，所以伊等持搜索票到該處執行搜索。伊 記得之前在莊育聖住處查獲被告時，伊等有問被告是否有 藏放槍械，被告說他哥哥彭振鈞在新北市○○區○○路0段000 巷00號3樓藏放槍械及毒品，進被告家之前，有向被告出 示搜索票，被告直接幫警方開門，帶警方到他的房間，就 指說槍彈在衣櫃內，警方打開衣櫃發現槍枝及毒品等違禁 物品等語（見原審卷一第166至171、174至175頁），並有 原審法院107年聲搜字第705號搜索票、萬華分局搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表等件附卷可參（見聲搜卷第113至1 15頁；偵779卷第20至23頁），足見本件承辦之萬華分局 員警於被告主動供出並指明如附表一所示改造手槍及非制 式子彈之放置位置前，已有確切之根據合理懷疑被告寄藏 具殺傷力槍彈之嫌疑，應認被告非法寄藏槍枝、子彈之犯 罪已被「發覺」，縱使被告主動供出並指明如附表一所示 改造手槍及非制式子彈係放置在其上開居所房間衣櫃內， 惟此行為僅屬「自白」而非自首，被告寄藏上揭具殺傷力 之改造槍枝及子彈之行徑乃係警方執行搜索之際所查獲者 ，要非被告針對未發覺之罪自首，自無從依槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第1項或刑法第62條之規定予以減輕其刑 或免除其刑之適用，是此部分辯護意旨，尚屬無據。 ⒉次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法 得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原 因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情 狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則 指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別
有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（ 最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告 明知槍枝、子彈乃屬高度危險之物品，非經主管機許可， 均不得擅自寄藏、持有，以維社會大眾安全，詎被告同時 寄藏上開改造手槍1枝及非制式子彈14顆，對社會治安危 害甚深，是就被告本案犯罪之目的、動機、手段與情節等 觀之，實難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與 情狀，尚無如宣告法定最低度刑（按即有期徒刑1年）， 猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘 地，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所 列情狀，予以綜合考量，就刑罰裁量職權之行使，既未逾 越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判 決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所 落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
⒊綜上，被告上訴請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項 前段規定免除其刑，或依刑法第59條規定減刑，及從輕量 刑云云，為無理由，應予駁回。
㈢至槍砲彈藥刀械管制條例業經修正施行，固如前述，原審雖 未及審酌比較新舊法，然因法律適用之結果並無不同，對判 決結果不生影響，是原判決適用行為時法論科，而未及比較 新舊法適用，並不構成撤銷之原因，附此敘明。 乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：
一、被告意圖為自己不法之所有，於107年9月24日晚間，至告 訴人彭恩瑞所經營之大豐當舖（設臺北市○○區○○路0 段00 0號），持1.42克拉重之合成碳化矽石（俗稱莫桑石，市 價為鑽石之1/10 ），向告訴人彭恩瑞佯稱係鑽石而欲典 當等語，告訴人彭恩瑞陷於錯誤，同意典當而交付現金11 萬元予被告。被告另於107年10月3日，至告訴人彭恩瑞所 經營之大豐當舖，持1.75克拉重之合成碳化矽，向告訴人 彭恩瑞佯稱係鑽石而欲典當等語，告訴人彭恩瑞陷於錯誤 ，同意典當而交付現金12萬元予被告。嗣被告未於3個月 內贖回典當物，告訴人彭恩瑞將上開典當物送鑑定，發現 係合成碳化矽石，始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條 第1項之詐欺取財罪嫌（共2次）。
二、被告於107年間，在桃園市○○區○○○路0段000號12樓，與林 益民等人居住，林益民教導被告關於取得他人信用卡資料 及盜刷手法後，被告上網在告訴人成岳國際貿易股份有限
公司（下稱成岳公司）所管理SPEX eSHOP美國集貨代運網 網站（下稱代運網站），申請成為託運服務會員，並填寫 授權書、個案委任書，連同被告之國民身分證正反面照片 ，一併以傳真或電子郵件方式提供成岳公司，而成為該公 司託運服務會員。被告於同年間某日，上網向ARMANI EXC HANGE品牌之日本購物網站（網址為https://www.armanie xchange.com/jp）訂購服飾後，委託成岳公司代運送貨至 桃園市○○區○○○路0段000號12樓，並基於行使偽造準私文 書、詐欺得利之故意，於附表二所示日期，在不詳地點， 利用網路刷卡方式，假冒為附表二所示信用卡持卡人，填 寫如附表二所示信用卡卡號等相關資料，刷卡如附表二所 示金額支付運費或關稅。成岳公司遂將被告所訂購服飾運 送至桃園市○○區○○○路0段000 號12樓。嗣信用卡原持用人 周筱芹、劉申恩、林霈褘發現遭盜刷，通知發卡銀行，發 卡銀行將已支付成岳公司之刷卡金額扣還，成岳公司始知 受騙。因認被告涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利、同法 第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書等 罪嫌（共4次）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時， 法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號 、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事 訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號 判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯 罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪
原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官 無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是 否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告 無罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院 得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎 通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內 論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違 法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告涉犯上開詐欺取財、詐欺得利及行使偽造準 私文書罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人彭恩瑞之 證述、證人林益民、金治平、朱文德、林巧玲之證述、賴泰 安寶石鑑定中心鑑定評估單、天然鑽與莫桑石介紹資料、當 票存根照片、流當物清冊照片、被告典當之合成碳化矽石照 片、集貨代運網授權書、個案委任書影本、被告之國民身分 證正反面照片、委託代運資料單影本、刷卡簽單影本、VISA 組織詐騙爭議調查表影本、玉山商業銀行對帳單影本、台北 富邦銀行持卡人爭議交易聲明書影本、中國信託銀行持卡人 聲明書影本、國泰世華銀行持卡人爭議交易聲明書影本、託 運單據及補送發票影本（其上有「劉承洋」之簽收簽名）、 託運單據、本件網路刷卡IP位址明細、代運網站網頁列印資 料及建立新委託單流程等為其主要論據。
肆、訊據被告固不否認於前開時間，2次前往大豐當舖，持「鑽 石」向告訴人彭恩瑞稱係鑽石而欲典當等語，及有人以其名 義申請成為告訴人成岳公司所管理代運網站之託運服務會員 ，並於如附表二所示時間，上網盜刷等事實，惟堅詞否認有 何詐欺取財、詐欺得利及行使偽造準私文書等犯行，辯稱： 關於公訴意旨一部分，鑽石不是伊所有，那是一個朋友「阿 德」所有，伊只是陪同他去當舖典當鑽石，也請當舖老闆做 鑑定檢查，老闆覺得沒問題，才接受伊等的典當，伊覺得當 舖是很專業的地方，典當的東西不犯法，才將伊的證件交給 當舖做記錄典當，沒想到幾個月後說那鑽石是假的，伊沒有 辨別鑽石真假的能力，也不知該怎麼辦，伊認為送鑑定跟伊 拿去典當的鑽石重量不一樣，應該是不一樣的；關於公訴意 旨二部分，伊沒有簽名，也沒有盜刷，跟告訴人成岳公司沒 有任何往來的紀錄，伊不知道盜刷的過程及紀錄，盜刷的物 品也不是寄到伊家，而是寄到林益民的家裡等語。被告之辯 護人為被告辯護稱：公訴意旨一部分，依照賴泰安寶石鑑定 中心回函可知無法認定告訴人彭恩瑞送去該中心鑑定之鑽石 與被告送去之鑽石是同一批鑽石，因其大小、重量是不一樣 ，且被拆封過；公訴意旨二部分，依照法務部調查局（下稱
調查局）回函可認定相關個案委任書、簽收單據及授權書裡 面簽名並非被告簽名，盜刷信用卡並非被告所為等語。伍、經查：
一、公訴意旨一部分：
㈠被告先於107年9月24日晚間，至告訴人彭恩瑞所經營、址設 臺北市○○區○○路0段000號之大豐當舖，持刻有雷射編號0000 000000號之「鑽石」向告訴人彭恩瑞稱係鑽石而欲典當等語 ，告訴人彭恩瑞以電子儀器檢測後，同意典當而交付現金11 萬元予被告；復於107年10月3日，至上開大豐當舖，持刻有 雷射編號000000000號之「鑽石」向告訴人彭恩瑞稱係鑽石 而欲典當等語，告訴人彭恩瑞以電子儀器檢測後同意典當而 交付現金12萬元予被告。嗣被告未於3個月內贖回典當物等 事實，業據被告於本院審理時所不爭執（見本院卷第115至1 16、127至128、361至363頁），核與證人即告訴人彭恩瑞於 偵查及原審審理中指訴情節相符（見他卷第45至46頁；原審 卷一第151至154、157至158、161頁），並有當票存根照片 、流當物清冊照片及被告典當之「鑽石」照片等件在卷可稽 （見他1231卷第7至10、49至50頁），足認被告前揭任意性 自白核與事實相符，應堪採信。
㈡又證人即告訴人彭恩瑞固於偵查中先證稱：後來典當的期限 屆滿，被告並沒有來贖回鑽石，伊等有通知被告來贖回，被 告表示再過一陣子會贖回，伊又等了1個月，被告沒有來贖 回，也不接伊的電話，伊就將塑膠袋拆封，將被告的鑽石拿 去賴泰安寶石鑑定中心鑑定，鑑定的結果，被告拿來的鑽石 是合成炭化矽等語（見他1231卷第46頁）；復於原審審理時 證稱：被告於107年9月24日晚間、107年10月3日拿系爭鑽石 到大豐當舖典當時，有要求將典當鑽石密封起來，當時伊致 電中古商說第1顆重量約150分，伊致電中古商說第2顆重量 約200分，3個月流當之後，伊到鑑定所，自己將密封的系爭 鑽石拆開送鑑定，伊現在無法提出任何證據證明伊送鑑定的 物品就是被告典當的2顆鑽石等語（見原審卷一第154至155 、164頁）；又告訴人送請賴泰安寶石鑑定中心鑑定之物品 皆為合成碳化矽乙節，亦有賴泰安寶石鑑定中心鑑定評估單 2紙附卷可參（見他1231卷第5至6頁）。然觀之告訴人彭恩 瑞於第1次接受典當時，就該次典當之「鑽石」記載「約150 分」；於第2次接受典當時，就該次典當之「鑽石」記載「 約200分」等情，有當票存根照片及流當物清冊照片等件附 卷可稽（見他1231卷第7至10頁），而告訴人彭恩瑞送請賴 泰安寶石鑑定中心鑑定之物品（按即合成碳化矽）重量分別 為1.42克拉、1.75克拉等情，則有前引之賴泰安寶石鑑定中
心鑑定評估單在卷足憑，衡以1克拉等於100分，換算後被告 前後2次至大豐當鋪典當之「鑽石」與告訴人彭恩瑞送請賴 泰安寶石鑑定中心鑑定之合成碳化矽之重量分別有「8分」 及「25分」之差距，審酌鑽石之價格與重量密切相關，上開 「鑽石」與「合成碳化矽」重量之差距不可謂不小，則告訴 人彭恩瑞送請賴泰安寶石鑑定中心鑑定之2顆合成碳化矽是 否確為被告前後2次典當之「鑽石」，顯非無疑，本院自難 逕認被告確有持合成碳化矽至大豐當舖典當之行為。 ㈢查，證人即告訴人彭恩瑞先於偵查中證稱：伊經營大豐當鋪 ，有去學過鑑定鑽石的知識，被告到伊當鋪當了2次，第1次 是107年9月24日的晚上，被告到伊當舖要典當「鑽石」1顆 ，伊以電子儀器檢測被告的「鑽石」，電子儀器並沒有顯示 異常訊號，並察看被告帶來的「鑽石」上面有雷射編號，因 為「鑽石」上面的雷射編號會跟證書上雷射編號記載的一樣 ，伊要求被告提出「鑽石」的證書，被告說之後再補給伊， 並要求伊將「鑽石」裝入塑膠袋以封口機封起來，並讓被告 簽名，表示「鑽石」不會被調換，伊就相信被告拿來的「鑽 石」是真的；第2次是107年10月3日的晚上，被告到伊當舖 要典當「鑽石」1顆，伊以電子儀器檢測被告的「鑽石」， 電子儀器並沒有顯示異常訊號，並察看被告帶來的「鑽石」
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