臺灣臺北地方法院刑事判決
106年度訴字第493號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 溫秉強
選任辯護人 趙佑全律師(法律扶助律師)
被 告 施漢揚
選任辯護人 江政俊律師
被 告 陳柏陽
選任辯護人 許博森律師
陳羿蓁律師
被 告 朱璋淳
選任辯護人 蕭銘毅律師(法律扶助律師)
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字
第5909號），本院判決如下：
主 文
溫秉強共同犯毀損他人物品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
施漢揚共同犯毀損他人物品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳柏陽共同犯毀損他人物品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
朱璋淳共同犯毀損他人物品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、溫秉強與施漢揚為高中同學，陳柏陽為溫秉強與施漢揚之共 同友人，朱璋淳則與溫秉強、施漢揚、陳柏陽素無交情。施 漢揚前因故在校與他人發生鬥毆而生嫌隙，嗣真實姓名年籍 不詳、暱稱為「小北京」之男子透過通訊軟體微信向施漢揚 嗆聲尋釁，施漢揚乃與「小北京」相約於民國105 年9 月13 日凌晨0 時許，在臺北市萬華區萬大路與環河南路3 段交岔
路口之華中橋下水門談判，為求壯大聲勢，施漢揚遂與溫秉 強邀集友人陳柏陽、洪義傑（所涉殺人未遂、恐嚇、毀損及 違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，業經臺灣臺北地方檢察 署檢察官為不起訴處分確定），再輾轉邀集陳世華、林俊呈 、郭卜瑞、廖俊韋（前4 人所涉殺人未遂、恐嚇、毀損及違 反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，均經臺灣臺北地方檢察署 檢察官為不起訴處分確定）、朱璋淳及其他真實姓名年籍不 詳之人約數十餘人赴會，嗣於105 年9 月12日晚間11時許起 ，上開一行人陸續集結於上址水門，陳柏陽並攜帶道具槍1 把(未據扣案，無證據證明具殺傷力)到場，其餘某部份人則 攜帶材質鋒利之開山刀及棍棒多支發送予現場集結之人，此 際溫秉強、施漢揚、陳柏陽、朱璋淳均明知當日糾眾到場， 本即希冀以挾眾人之勢，增加現場對方心理畏懼之壓力，且 到場之人各有分持刀械、棍棒等器械，施漢揚更自行攜帶道 具槍1把前往，且眾人處於械鬥之高度緊張及情緒激動之情 況下，均已預見一旦對方如期到場，極易演變成群毆衝突， 而致生恐嚇他人生命、身體安全及毀損他人物品之結果，竟 猶基於縱發生此情亦不違反其等本意之之不確定故意，與在 場之其他真實姓名年籍不詳之成年人（人數不詳，且依卷內 資料無證據證明有未成年人參與）共同基於恐嚇及毀損之犯 意聯絡，繼續滯留該處等待對方赴會，迨至105 年9 月13日 凌晨0 時20分許，施漢揚見對方遲未現身，遂乘車離開轉往 萬大路搜尋「小北京」之蹤影，於同日凌晨0 時40分許，適 有賴闕群駕駛所有車牌號碼000-0000號自小客車搭載表哥賴 弘恩行經上址水門附近，未料遭溫秉強、陳柏陽、朱璋淳與 現場其他真實姓名年籍不詳之成年人等人誤認賴闕群為前來 談判之「小北京」陣營人馬，即先由陳柏陽持其所攜道具槍 對空擊發數發示威，溫秉強、朱璋淳則夥同其他數名真實姓 名年籍不詳之人等人，分持棍棒、開山刀等器械，蜂擁上前 追砍揮砸賴闕群所駕駛之上開自小客車之後擋風玻璃、車窗 玻璃及車身板金多處，致該車之後擋風玻璃、後門兩側車窗 玻璃碎裂而致令不堪使用，足生損害於賴闕群，並以此加害 生命、身體、財產之事恐嚇賴闕群，使賴闕群心生畏懼，致 生危害於安全。賴闕群因飽受驚嚇而加速駛離現場並報警處 理，經警據報而循線查悉上情。
二、案經賴闕群訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據部分：
(一)證人即共同被告溫秉強、陳柏陽、朱璋淳於警詢時之證述部 分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人溫秉強、陳柏陽、朱璋淳於警詢時之陳述，係屬被 告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第 1 項之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且證人溫秉強 、陳柏陽、朱璋淳均已於本院審理時經傳喚到庭作證，並經 檢察官、其餘被告及其等辯護人為交互詰問，是證人溫秉強 、陳柏陽、朱璋淳於本院所為之陳述，尚與刑事訴訟法第15 9 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，被告溫秉強、 施漢揚、陳柏陽及其等辯護人復於本院準備程序時，已就上 開陳述之證據能力表示爭執（被告溫秉強爭執證人陳柏陽、 朱璋淳部分；被告施漢揚爭執證人陳柏陽部分；被告陳柏陽 爭執證人溫秉強部分），與刑事訴訟法第159 之5 第1 項傳 聞例外之規定亦有不合，揆諸前揭說明，證人溫秉強、陳柏 陽、朱璋淳於警詢所為之陳述，無證據能力，自不得作為本 案認定其餘被告有罪之基礎。
(二)其餘供述證據之證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 亦有明文。本件檢察官、被告4 人及其等辯 護人於本院審理中，除前揭證人溫秉強、陳柏陽、朱璋淳於 警詢時之陳述外，對於本判決所引用其他審判外之言詞或書 面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而 不予爭執。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，依上開規定，應認有證據能力。
二、非供述證據部分：
至本判決所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然 關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法 定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院 依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程 序，況檢察官、被告4 人及其等辯護人對此部分之證據能力 亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告4 人於本院準備程序及審理時均坦 承不諱（見本院卷二第146 頁、第158 頁、第168 頁、第18 2 頁；本院卷三第133 頁），核與證人即共同被告溫秉強、 陳柏陽、朱璋淳於本院審理時、證人即告訴人賴闕群於警詢 及偵查中、證人陳世華、洪義傑、林俊呈、郭卜瑞、廖俊韋 於警詢、偵查及本院審理時、證人陳昱安、林○宇、林○毅、 賴弘恩、賴彥臻、翁○翔、翁○岳、王○傑、王○偉、黃○濠、 林士豪、林瑞祥、柯冠宇、林俊吉、江信宗、鍾松育於警詢 及偵查中所證之情節相符（見他字卷第12-15頁、第18-19頁 、第21-25頁、第27-31頁、第34-37頁、第70-72頁、第74-7 6頁；偵字卷一第75-80頁、第93-98頁、第101-107 頁、第1 20-124 頁、第134-136 頁、第138 -143 頁、第145-150 頁 、第152-161 頁、第166-170 頁、第173-177 頁、第182-18 6 頁；偵字卷二第87-91頁、第94-97頁、第100-102 頁、第 105-108 頁、第111-115 頁、第118-122 頁；本院卷三第12 -33頁、第75-99頁），並有被告溫秉強、施漢揚、陳柏陽之 通話分析圖及發話基地台查詢單、被告施漢揚、陳柏陽、朱 璋淳持用行動電話雙向通信紀錄表、證人林俊呈、廖俊韋與 被告陳柏陽間通訊軟體、臉書聊天畫面擷圖、事發地點相關 位置圖、臺北市政府警察局萬華分局東園街派出所陳報單、 受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、告訴人車 輛受損照片、刑案現場勘察報告、刑案現場圖、臺北市政府 警察局105 年9 月13日鑑定書、被告朱璋淳之臺北市立聯合 醫院急診病歷、急診護理紀錄、證人陳世華、林俊呈、洪義 傑之通話分析圖及持用行動電話雙向通信紀錄表、監視器畫 面翻拍照片、臺北市政府警察局萬華分局0913專案CCTV時序 表（來線、去線）、臺北市政府警察局中正第二分局105 年 9 月13日員警工作登記簿、員警魏志功106 年7 月17日職務 報告、臺灣臺北地方檢察署109 年5 月1 日勘驗現場筆錄及 附件（現場繪圖、照片、錄影光碟）等件附卷可稽（見他字 卷第38-40頁、第42-43頁、第79頁、第81-101 頁；偵字卷 一第13頁、第28-35頁、第50-51頁、第53-58頁、第73-74頁 、第87-92頁、第112-119 頁、第131-133 頁、第144 頁、 第187 頁、第212-263 頁、第273-294 頁、第328-353 頁； 偵字卷二第149-158 頁；本院卷二第225-243 頁），足認被 告4 人上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本件 事證明確，被告4 人犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
(一)查被告4 人行為後，刑法第305 條、第354 條於108 年12月 25日修正公布，並於同年月27日生效，惟此次修正僅係因應
刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定，統一罰金刑之折算 標準，刑度則未有差異，且實質上無涉法律效果及行為可罰 性範圍之變更，自無新舊法比較之問題，應逕適用現行法即 修正後規定論處。
(二)核被告4 人所為，均係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪及 同法第305 條之恐嚇危害安全罪。
(三)被告4人與其他數名真實姓名年籍不詳之成年人間，就上揭 犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。(四)被告4 人係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重之刑法第354 條毀損他人物品 罪處斷。
(五)查被告朱璋淳前因⑴違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新 北地方法院以102 年度簡字第4053號判決判處有期徒刑2 月 確定，於103 年3 月20日易服社會勞動30小時後改為易科罰 金執行完畢；又因⑵妨害性自主等案件，經臺灣高等法院以1 03 年度侵上訴字第319 號判決判處有期徒刑4 月、2 月（ 共4 罪）、2 月、2 月，應執行有期徒刑10月確定，於105 年3 月11日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告 朱璋淳前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於累犯之規 定，惟參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，被告朱璋淳上開 前案科刑及執行完畢之紀錄所涉之罪，並非本案所犯之罪名 ，由犯罪情節、不法內涵及其所涉惡性等節觀之，均屬有別 ，其間不法關聯性甚微，本案並無確切事證，足認被告朱璋 淳有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之 特殊原因，且綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑而言， 其罪刑應屬相當，也非必再加重其最高或最低法定本刑不可 ，本院復已將被告朱璋淳之犯罪前科與執行情形，列為量刑 因素之一（詳下述），準此，設若本案被告朱璋淳因符合累 犯規定，而依上引刑法第47條規定加重其刑時，依上述解釋 意旨，其罪刑反不相當，而屬過苛，爰不依上開規定加重其 刑，亦無需在主文中贅列被告朱璋淳是否為累犯，併予指明 。
(六)爰審酌被告4人與告訴人素昧平生，原無恩怨，僅因被告施 漢揚與他人前有糾紛，卻不思以理性、和平之手段及態度解 決，為求尋釁助勢，率爾糾眾到場後，恣意持未具殺傷力之 道具槍對空鳴槍以威嚇適駕駛自小客車行經該址之告訴人， 並夥同現場數名真實姓名年籍不詳之男子分持刀械、棍棒等 物追砍揮砸適行經該址之告訴人所駕駛前開自小客車，致告 訴人心生畏懼且受有財產損害，顯見渠等自我情緒管理、控
制能力薄弱，且多人共同為之更助長社會暴戾之氣，影響社 會安全甚鉅，實應予非難；惟念及被告4 人犯後終能坦認犯 行，且均與告訴人達成調解且履行調解條件完畢，有本院調 解筆錄存卷為憑（見本院卷二第271 至272 頁、第279 至28 0 頁），是此尤顯善弭己咎之誠，堪認良有悔意，併考量被 告4人於本件犯行之參與程度與角色分工，兼衡及其等之素 行、犯罪之動機、目的、手段、被害人所受損害暨被告溫秉 強自陳高職肄業之智識程度，現於市場工作、月收入約新臺 幣（下同）2 萬8,000 元至3 萬元、須撫養腦中風且雙腳截 肢父親之生活狀況；被告施漢揚自陳高中肄業之智識程度， 現從事市場牛肉批發工作、月收入約3 萬5,000 元至4 萬元 、須撫養罹有食道癌之父親及罹有大腸癌之祖母之生活狀況 ；被告陳柏陽自陳高職畢業之智識程度，擔任機車維修人員 、月收入為3 萬5,000 元、須撫養配偶、未成年子女之生活 狀況；被告朱璋淳自陳高中肄業之智識程度，入監前從事典 當業、月收入約3 萬元、須撫養父親、祖母與弟弟之生活狀 況（見本院卷三第139 頁）等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。 三、沒收部分：
被告溫秉強、朱璋淳、施漢揚分別持以為本件犯行之木棍1 支、開山刀1 把及道具槍1支，既未扣案，復無其他證據可 資認定存在與否或何人實際支配，亦非法律明定例外不論權 利歸屬應沒收之違禁物，其價額若干亦未據客觀釋明，且該 本身亦不具非難性，倘予沒收，勢必另行開啟刑事執行程序 以探之其所在；縱認不存而予追徵，其價額亦可推認非鉅， 是無論沒收或追徵，對於被告溫秉強、朱璋淳、施漢揚犯罪 行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告溫秉強、朱璋 淳、施漢揚刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社 會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能另生訟爭 之煩及公眾利益之損失，為免執行之窒礙，認無沒收或追徵 之必要性，爰皆不予宣告之，併此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告4 人於前揭時、地，除經本院論罪科刑 之部分外，另共同基於參與械鬥可能造成對方人員傷亡之不 確定故意之犯意聯絡及行為分擔，於105 年9 月13日凌晨0 時30分許，適告訴人駕駛車牌號碼000-0000號自小客車行經 上址水門附近，遭被告4人所屬人馬誤認其為前來談判之「 小北京」陣營成員而遭渠等分持刀械追砍，此際，被告溫秉 強明知持具殺傷力之槍枝朝本案汽車後側開槍，將造成車內 之駕駛人或乘客會有遭受槍殺之可能，竟不違其本意，而持
前開具有殺傷力之不詳槍枝（未扣案）從該車後側發射子彈 ，子彈貫穿上開自小客車之後車廂鋼板、後行李廂墊、最終 造成後座防護墊形成1 個孔洞等處之損害，被告溫秉強於開 槍同時，大聲叫喊對方下來，並說「再跑啊（台語）」。因 認被告4 人此部分亦涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第 4 項之非法持有槍、彈罪等罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上 字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例意 旨參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定，檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。易言 之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。(三)公訴意旨認被告4 人涉有此部分之犯行，無非係以被告4 人 於警詢及偵查中之供述、證人即共同被告陳柏陽、朱璋淳於 偵查中之證述、證人即告訴人賴闕群於警詢及偵查中之指訴 、證人陳世華、陳昱安、林俊呈、洪義傑、林○宇、林○毅於 警詢及偵查中之證述、證人賴弘恩、賴彥臻、翁○翔、翁○岳 、王○傑、王○偉、黃○濠於警詢時之證述、被告溫秉強、施 漢揚、陳柏陽之通話分析圖及發話基地台查詢單、被告施漢 揚、陳柏陽、朱璋淳持用行動電話雙向通信紀錄表、被告溫 秉強、施漢揚、陳柏陽、朱璋淳指認犯罪嫌疑人紀錄表、證 人林俊呈、洪義傑、林○宇、林○毅、賴彥臻、翁○翔、王○傑 指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人林俊呈、廖俊韋與被告陳柏陽 間通訊軟體、臉書聊天畫面擷圖、事發地點相關位置圖、被 告陳柏陽持槍之監視器畫面翻拍照片、臺北市政府警察局萬 華分局東園街派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑
事案件報案三聯單、告訴人汽車受損照片、刑案現場圖、刑 案現場勘察報告、車號000-0000自小客車遭槍擊案勘察報告 、內政部警政署刑事警察局105 年12月2 日刑鑑字第105800 9723號函、臺北市政府警察局105 年9 月13日鑑定書、被告 朱璋淳之臺北市立聯合醫院急診病歷、急診護理紀錄為其主 要論據。
(四)訊據被告4 人固坦承有於公訴意旨所指時間集結於案發地點 之事實，惟均堅詞否認有何殺人未遂及非法持有槍、彈犯行 ，被告溫秉強辯詞與其辯護人為之辯護意旨綜合如下：被告 溫秉強並未持槍射擊告訴人所駕駛車輛，除見被告陳柏陽有 對空鳴槍外，亦未實際看見持槍射擊車輛之人，當日現場僅 發放木棒刀械等武器，有人持槍至現場並非被告溫秉強所得 預見之範圍，本件係被告施漢揚與他人發生衝突，被告溫秉 強係單純為了挺被告施漢揚，雙方僅因打架事件談判，顯然 未有殺人之動機及犯意存在等語；被告施漢揚辯詞與其辯護 人為之辯護意旨綜合如下：被告施漢揚與他人相約於事發地 點談判，難以認定即有預見傷亡之可能性，且其完全不知當 天有人持槍前往，既未見有共同持有之情，更遑論殺人未遂 之犯行，且本件係朝車輛行李箱或輪胎下半部射擊，而非朝 車窗玻璃等處射擊，難以遽認有殺人之犯意，且被告施漢揚 到場後見對方遲遲未到而離開，衝突時並未在場，難認被告 施漢揚有非法持有槍、彈及殺人未遂等犯意；被告陳柏陽辯 詞與其辯護人為之辯護意旨綜合如下：被告陳柏陽所攜帶到 場之道具槍，射擊會產生火花跟聲響，但沒有彈頭，並未違 反槍砲彈藥刀械管制條例，其事前並不知悉會有人攜帶具殺 傷力之槍械，至現場後亦未見有人持槍，追擊告訴人所駕駛 車輛為突發狀況，且被告陳柏陽當時距離該車有相當距離， 亦不可能朝該車射擊，被告陳柏陽未具殺人之犯意聯絡跟預 見可能等語；被告朱璋淳辯詞與其辯護人為之辯護意旨綜合 如下：被告朱璋淳主觀上認知僅係至前往相挺朋友，抵達現 場時未見有人拿槍，依現存證據無法證明現場確實有具殺傷 力之槍、彈，雖有發生衝突之可能性，難認被告朱璋淳即與 其餘共同被告3人有非法持有槍、彈及殺人未遂等犯意聯絡 等語。經查：
1.告訴人於105 年9 月13日凌晨0 時20分許，駕駛車號000-00 00自小客車行經上址水門附近，突遭多人持刀械追砍揮砸其 所駕駛之上開自小客車之後擋風玻璃、車窗玻璃及車身板金 多處，復遭人持槍自該車後行李箱蓋外後朝內射擊一發子彈 ，子彈由後行李箱蓋內側穿出後，射入後行李箱墊，穿過後 行李箱車殼及行李廂內物品，再穿出後行李箱墊，射向右後
座椅防護墊，最終於該防護墊形成1 孔洞，彈頭則卡在後方 座墊海綿內等情，業據證人賴闕群、賴弘恩、林士豪於警詢 時證述在卷(見他字卷第36頁至同頁反面、第70頁反面至第7 1頁反面、第74-75頁；偵字卷一第182-185 頁)，並有臺北 市政府警察局萬華分局刑案現場勘察報告、臺北市政府警察 局刑事鑑識中心車號000-0000自小客車遭槍擊案勘察報告等 件在卷可稽（見他字卷第46-49頁，偵字卷一第273 至277 頁），而上開汽車後方1 處貫穿孔洞之外側鋼板厚度為0.70 mm，內政部警政署刑事警察局曾就厚度0.65mm監測板（鋁板 ）之測試實驗，彈丸可完全穿透該監測板（鋁板），則彈丸 之單位面積動能均能達20焦耳／平方公分以上，經參考本案 汽車鋼板厚度較鋁板為厚，若該孔洞確為槍擊所造成，推判 形成該孔洞之槍枝及子彈具殺傷力可能性較高乙節，亦有內 政部警政署刑事警察局105 年12月2 日刑鑑字第1058009723 號函存卷可參(見偵字卷一第295-304頁)，是上情固堪認定 。
2.又被告溫秉強有於前揭時、地持槍自後朝告訴人所駕駛上開 車輛射擊乙節，固分據證人即共同被告朱璋淳、陳柏陽各於 105年11月17日警詢時及同日檢察官訊問時證述在卷(見偵字 卷卷一第36-38頁、第43-46、第68-70、第75-81頁)。惟證 人朱璋淳嗣於本院110 年3 月4日審理時翻異前詞，改以證 稱：伊在持刀追上車子前，聽到左後方有槍響，但伊沒有回 頭看到開槍之人，後於劈砍車子過程中，聽到1 個人在車子 左後方大喊「賣造」（台語），伊轉頭看到1 個胖胖的人站 立於車子左後方持槍以約45度之角度朝著車子下方輪胎位置 ，伊就往後退離開車身，伊一後退就聽到1 聲槍響，伊確定 是那位胖胖的人開的槍，但當時比較暗，伊看不清楚該人長 相，僅知其身形是胖胖高高的，實際上伊沒有看到他的臉， 當天現場至少有5 位以上胖胖高高的人，伊感覺都長得很像 ，案發前伊不認識被告溫秉強，在場之人除「蜆仔」以外伊 都不認識，伊可能很久以前曾在賭場看過被告溫秉強，但並 未與其交談；警詢時警察給伊看被告陳柏陽被錄到持槍的畫 面，並稱伊聽到的第一槍應該是被告陳柏陽開的，伊說伊不 知道，但警察說伊怎麼可能不知道，伊就跟警察說那應該是 ，製作完陳柏陽部分的筆錄後，伊有跟警察說有看到有人在 車子左後方開槍，但沒有看到開槍的人是誰，因為當時很暗 ，伊沒有看到臉，後來警察拿好幾個人的口卡給伊指認，並 說裡面胖胖的應該就只有被告溫秉強，並稱其他未成年被告 說開槍的是被告溫秉強跟陳柏陽，因被告陳柏陽的口卡很瘦 ，且伊看到被告陳柏陽被拍到持槍的監視器畫面中所穿的衣
服與當下看到在車後開槍之人的衣服顏色、形式均不同，故 而於警詢及偵查中稱係被告溫秉強持槍朝車尾開槍，然伊實 際上根本不認識被告溫秉強，也沒有看到開槍之人的面孔等 語（見本院卷三第19-33頁）；另證人陳柏陽則於本院110 年3月12日審理時翻異前詞，改以證稱：伊與被告溫秉強約 在水門橋下，伊知道他們會火拼，所以帶了一支道具槍到場 以威嚇對方，到場後以電話與被告溫秉強聯繫，被告溫秉強 要伊到水門橋下等，伊看到現場有人拿麻布袋在發刀子與棍 棒，當下沒有看到有人拿槍，伊與伊帶來的人便走到停車場 附近等候，當時大部分人都待在水門內靠近橋下之右側，告 訴人駕駛之汽車抵達時，有人喊車子來了，水門附近那群人 就追過去，伊則從停車場出口跑到橋下，在跑的途中有看到 被告溫秉強在追車的人群中，其中除了被告溫秉強外其他人 伊都不認識，伊跑到中途就聽到槍聲，伊朝聲音方向看過去 ，有看到1 個人舉槍的動作，該人身高、體型跟被告溫秉強 差不多，當日現場也有很多高高胖胖體型的人與被告溫秉強 相仿，因當時伊與開槍者距離約達34公尺，且現場燈光昏暗 ，故伊無法確定開槍者就是被告溫秉強，伊先前於警詢及偵 查中之所以表示確認是被告溫秉強開槍，係因被告溫秉強是 當天衝突事主，開槍之人之身形也跟被告溫秉強差不多，所 以方推論開槍之人即為被告溫秉強等語（見本院卷三第77-8 9頁）。
3.綜觀證人即共同被告朱璋淳、陳柏陽於警詢、偵查及本院審 理時歷次之證言，就被告溫秉強是否確為其等所指稱於前揭 時、地持槍自告訴人所駕駛前揭車輛後行李箱蓋外後朝內射 擊之人乙節，已顯相互齟齬、反覆不一，是其等有關被告溫 秉強即為前揭時、地持槍朝前揭車輛射擊之人之陳述是否可 信，已非無瑕疵可指，且其等先前於警詢、偵查時，亦未於 就該人之五官、長相及身高、體型、衣著、動作姿態等外觀 特徵有何隻字片語之描述，僅係因其等或摻入非屬其親身見 聞之成分，或係因認被告溫秉強為當日糾紛事主，且該持槍 射擊車輛之人體型高胖而與被告溫秉強之體型相彷即為上揭 指述，則被告溫秉強是否確為當日夥同上開人等分持刀械追 砍告訴人所駕駛車輛並持槍自該車後側對內射擊之人，要非 無疑。另徵之案發時其餘在場之人均未曾見聞被告溫秉強持 有槍枝甚或持槍射擊此節，分據證人陳世華、林○宇、郭卜 瑞、廖俊韋、柯冠宇、林俊吉、江信忠、鍾松育、陳昱安、 林俊呈、洪義傑、林○毅、林瑞祥等人於警詢及偵查中證述 在卷（見偵字卷一第78頁、第96頁、第105 頁、第122 頁反 面至第123 頁、第135 頁、第139 頁、第142 頁反面至第14
3 頁、第146 頁、第149 頁、第153 頁、第169 頁、第174 頁；偵字卷二第95至96頁、第101 頁、第107 頁、第113-11 4 頁、第119 頁），此外，經綜閱卷內相關事證，復無監視 錄影設備錄得被告溫秉強有何於本件案發前後持有槍枝之身 影俾憑審認查對，復未扣得槍擊告訴人所駕駛上開車輛之槍 枝，以致無從比對佐證被告溫秉強是否確有持槍射擊上開車 輛，是此部分依卷內證據，無從發現其他有關聯性之補強證 據得以佐證證人朱璋淳、陳柏陽前開於警詢及偵查中之證述 可信，實難僅憑證人朱璋淳、陳柏陽前揭前後不一之單一指 證，率謂被告溫秉強即為公訴意旨所指持槍射擊告訴人所駕 駛車輛之人。
4.基此，依上開證人證述，其等均無從明確指認案發時係何 人開槍射擊上開車輛，更遑論查知被告4人與該開槍之人間 是否認識、有無密切之關聯性，再衡以被告施漢揚固與「小 北京」等人結有宿怨，惟究其原因無非出於一時意氣，被告 陳柏陽、朱璋淳則純係直接或間接支援友人而來，與「小北 京」等人間實無何等深仇大恨，且渠等與告訴人素不相識， 遑論仇隙，難認被告4人有致告訴人於死之意圖，再核以被 告4人之供證述及證人陳世華、陳昱安、林俊呈、洪義傑、 林○宇、林○毅於警詢及偵查中之證述、證人賴弘恩、賴彥臻 、翁○翔、翁○岳、王○傑、王○偉、黃○濠等之證述，可知其 等係因被告施漢揚前與他人所生糾紛相約談判，為求壯大聲 勢而經輾轉動員、集結到場，彼此間或熟識，或有聽聞而不 完全熟識，亦未必瞭解紛爭實情，縱認被告4人明知係為聚 眾尋釁而前往，然其等於邀集過程中究否已然共同形成以殺 人之認知與意欲為之，無從懸揣，尚無從執此逕認被告4人 有致告訴人於死之殺人故意。又現場除被告陳柏陽自行攜帶 道具槍1支到場外，未見有人分配或攜帶槍械，係於案發現 場聽聞槍聲或事後聽聞他人轉述，始知有人帶槍前往並持以 射擊上揭車輛該節，分據被告4人供證如前，參以槍械係違 禁物，持有槍械屬犯罪行為，警方查緝甚嚴，持有者莫不謹 慎、隱密為之，且經糾集到場之人亦非均屬熟識之人，衡情 當無公然分配槍械，或堂而皇之展示他人觀看之理，是被告 4人所辯其等不知當天有人攜帶具殺傷力之槍、彈前往乙節 ，尚非全然無據。是本案縱認經糾集到場之人間有另一真實 姓名年籍不詳之人持具殺傷力之槍枝及子彈朝告訴人所駕駛 車輛開槍射擊之行為，在別無其他積極證據之下，亦難認被 告4人事前明知此節，而與之具有非法持有槍、彈及殺人之 犯意聯絡及行為分擔，或與之共同升高為殺人未必故意，是 尚難遽為不利被告4人之認定。
(五)綜上所述，此部分檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接 證據，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信 被告4人確有公訴意旨所指之非法持有槍、彈及殺人未遂等 犯行為真實之程度，而公訴人既無法為充足之舉證，無從說 服本院以形成被告4人有罪之確信，揆諸前揭法律規定及判 例意旨，被告4人此部分犯罪即屬不能證明，本應就此部分 為無罪之諭知，惟被告4人此部分如成立犯罪，與前揭經本 院論罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為 無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官羅儀珊到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 13 日 刑事第十一庭審判長 法 官 莊書雯
法 官 曾育祺
法 官 鄧鈞豪
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖婉君
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。