臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決
110年度斗簡字第34號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 張智賢
被 告 徐依婷
徐志強 住彰化縣溪湖鎮彰化縣○○鎮○○路○
○巷00號之00
黃文正
上 一 人
訴訟代理人 蔡月霞
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年5月4
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告黃文正與訴外人徐鼎生（繼承人為被告徐志強、徐依婷）所有如附表示之不動產，於民國八十六年九月一日，由彰化縣二林地政事務所，登記字號為二地字第010368號，設定新臺幣肆佰貳拾元抵押權所擔保之債權不存在。
被告黃文正應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣參仟貳佰元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)訴外人徐鼎生前向原告申請現金卡使用，未依約還款，迄今 積欠原告新臺幣（下同）299,738元及其利息未清償，徐鼎 生於民國000年0月0日去世，被告徐志強、徐依婷為其繼承 人。
(二)徐鼎生於於86年9月1日將其所有如附表所示之土地，設定如 附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告黃文正，擔保 債權總金額為420萬，清償日期為87年8月30日；系爭抵押權 所擔保之債權清償日期為87年8月30日，迄今已逾民法第125 條規定之請求權15年消滅時效，且於消滅時效完成後至今又 已逾5年未行使抵押權，依民法第880條規定，抵押權已消滅 ，系爭抵押權應予塗銷。
(三)系爭抵押權既應予塗銷，而原告為債務人徐鼎生之債權人， 該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然徐鼎 生之繼承人即被告徐依婷、徐志強怠於行使權利，而不為塗 銷抵押權設定登記，故原告請求確認被告黃文正與訴外人徐 鼎生（繼承人為被告徐志強、徐依婷）間之系爭抵押權所擔
保之債權不存在，並請求被告黃文正塗銷系爭抵押權。(四)並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告方面：
(一)被告黃文正則以：被告黃文正是抵押人的好朋友，抵押人之 前都有付利息，但被告黃文正不懂法律，才沒有去執行。並 聲明：原告之訴駁回。
(二)其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未具狀答辯。三、本院之判斷：
(一)原告主張徐鼎生前向原告申請現金卡使用，未依約還款，迄 今積欠原告299,738元及其利息未清償，徐鼎生於000年0月0 日去世，被告徐志強、徐依婷為其繼承人；徐鼎生於於86年 9月1日將其所有之系爭土地，設定系爭抵押權予被告黃文正 等情，業據其提出催收帳卡查詢表、交易紀錄、土地登記謄 本、戶籍謄本、繼承系統表、家事法庭函影本等件為證，且 為到場被告黃文正所不爭執，其餘被告則未到場或具狀答辯 ，堪認原告此部分之主張為真實。惟就原告主張系爭抵押權 業已消滅等情，則為被告黃文正所否認，並以前詞置辯，是 本件之爭點厥為：系爭抵押權是否業已消滅？詳述如下。(二)按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人於消滅時效完成後5年間不實行其抵押權者 ，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段、第880條分 別定有明文。次按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債 權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定。 惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不 免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社 會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後 ，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，此為物權 因除斥期間之經過而消滅之例外規定。是故抵押權人於系爭 抵押權所擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就系爭土地取 償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物 ，則抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年 除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權 為時效抗辯而有不同（最高法院89年度台上字第1476號民事 判決參照）。系爭抵押權所擔保債權清償日期為87年8月30 日，故系爭抵押權所擔保之債權最遲應於87年8月31日可行 使請求權，其時效最遲應自87年8月31日起開始起算。依民 法第125條規定，債權之消滅時效最長為15年，依此計算， 則系爭抵押權所擔保債權之請求權至遲於102年8月31日即已
罹於時效而消滅，被繼承人許黃來發之繼承人等又未於該債 權消滅時效完成後5年內即107年8月31日前行使抵押權，揆 諸前開說明，系爭抵押權應已消滅。原告主張系爭抵押權已 因5年除斥期間經過未予實行而消滅，應認有據。(三)次按「因繼承...，於登記前已取得不動產物權者，應經登 記，始得處分其物權。」、「所有人...對於妨害其所有權 者，得請求除去之。」，民法第759條、第767條第1項中段 分別定有明文。查被告黃文正為抵押權人，被告徐依婷、徐 志強為抵押人徐鼎生之繼承人，因繼承而取得徐鼎生之遺產 ，且未辦理拋棄繼承，又系爭抵押權既因除斥期間經過未實 行而歸於消滅，而系爭抵押權設定登記並未塗銷，已妨害原 告對於系爭土地所有權之圓滿行使，是原告本於繼承及所有 人物上請求權等法律關係，請求判決如主文第1、2項所示， 為有理由，應予准許。
四、從而，原告依上開法律關係，訴請確認被告黃文正與徐鼎生 之繼承人即被告徐志強、徐依婷間之系爭抵押權債權不存在 ；併請求被告黃文正應將前項抵押權設定登記予以塗銷，均 有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
北斗簡易庭 法 官 丁兆嘉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（彰化縣○○市○○○道0段0號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 5 月 11 日 書記官 葉春涼
附表：
地號、面積、權利範圍 抵押權設定登記收件年期、登記日期、設定權利範圍 所有人 擔保債權總金額（新臺幣元）、清償日期 抵押權人 抵押權存續期間 彰化縣○○鎮○○○段000000地號、面積5517平方公尺、權利範圍3分之1 86年二地字第101368號、86年9月1日、3分之1 徐鼎生 4,200,000元、87年8月30日 黃文正 86年8月30日至87年8月30日