臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第165號
上 訴 人 永豐國際發展有限公司
法定代理人 林育志
訴訟代理人 林俊寬律師
龔秀慈
被上訴人 長亨精密股份有限公司
法定代理人 紀一珍
訴訟代理人 陳樹村律師
陳慶合律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109 年4
月1 日臺灣高雄地方法院107 年度訴字第7 號第一審判決提起上
訴，本院於110 年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠兩造於民國103 年6 月1 日簽訂雇主委任跨國人力仲介招募 聘僱從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十款規定 工作之外國人契約及其補充條款（下稱系爭招募契約及補充 條款），並於105 年8 月25日簽訂外籍勞工生活管理契約書 （下稱系爭生活管理契約，與系爭招募契約及補充條款合稱 系爭契約），約定由被上訴人委任伊辦理聘僱外國人之申請 許可，招募、引進、接續聘僱、管理等事宜，並由伊建置外 籍勞工（下稱外勞）宿舍2 棟及辦理外勞住宿之生活管理。 詎被上訴人竟於106 年2 月11日發函（下稱106 年2 月11日 函）通知於同年3 月15日終止系爭契約，並將伊受託處理之 各項業務移轉至訴外人有興國際股份有限公司（下稱有興公 司）辦理。
㈡伊於系爭契約終止前，已為被上訴人引進如附表一所示外勞 ；伊於104 年4 月及11月間另申請招募54名外勞經勞動部准 許，而被上訴人自106 年3 月15日至同年12月31日續聘或另 行引進其中外勞名單、（續）聘僱日如附表二。然被上訴人 另與有興公司簽約，伊就附表一之外勞服務費僅收取至106 年3 月15日止，惟該等外勞仍續留被上訴人處工作，由有興 公司承接後續作業，並按月向外勞收取服務費。伊受託為被 上訴人依法引進外勞，屬繼續性作業，被上訴人於伊持續處 理上開事務時終止系爭契約，影響伊預期利益之獲得，係不
利於伊之時期終止契約，致伊損失轉由有興公司收取之外勞 服務費如附表一「本院認定損失欄」所示，計新臺幣（下同 ）57萬6,768 元；如附表二「本院認定損失欄」所示被上訴 人於系爭契約終止後續聘外勞之服務費，計17萬3,970 元。 又依系爭生活管理契約第2 條約定，伊代辦外勞生活管理期 限自簽約日起至全數勞離境止，縱兩造自107 年起未就外勞 委託招募續約，伊就附表一所屬期間屆滿、但未離境且延長 工作期間如附表三所示外勞，依系爭生活管理契約約定，本 得收取住宿及生活管理費（下稱系爭管理費）如附表三「本 院認定損失欄」所示，計14萬3,856 元。伊原得收取附表一 、二、三所示服務費、管理費，計89萬4,594 元，參考105 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，關於人力仲介業 之淨利率為28％（下稱同業淨利潤）計算，估算伊因被上訴 人終止系爭契約所失利益為25萬0,486 元（計算式：894594 ×28％＝250486，小數點以下四捨五入），依民法第549 條 第2 項規定及系爭招募契約第7 條第5 項第1 款、系爭招募 契約補充條款第5 條第1 項、系爭生活管理契約第4 條約定 ，被上訴人應負損害賠償責任。
㈢伊未向被上訴人收取引進外勞之介紹費、服務費約每名2 萬 6,000 元，以求長期受託代辦此業務，且伊為被上訴人申請 招募之外勞數既未全額引進完畢，依系爭招募契約第7 條第 2 項但書約定，被上訴人應於90日前以書面通知終止契約， 則被上訴人以106 年2 月11日函所為終止，應於106 年5 月 11日生效。然被上訴人於106 年3 月15日即將伊承辦之業務 轉由有興公司辦理，依系爭招募契約補充條款第5 條第2 項 約定，被上訴人應按每名外勞3 萬元之懲罰性違約金，依附 表一已引進46名、加計已申請招募獲准，但尚未引進之43名 ，計89名外勞，給付懲罰性違約金267 萬元（計算式：3 萬 ×89＝267 萬）等語。並聲明：1.被上訴人應給付上訴人29 2 萬486 元（即服務費、管理費之所失利益250,486 元、懲 罰性違約金267 萬元），及自起訴狀繕本送達翌日即106 年 9 月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。2.願 供擔保，請准宣告假執行（上訴人對原審判決駁回其請求被 上訴人給付服務費、系爭管理費之所失利益221 萬7,445 元 部份確定，未繫屬本院部份，不予贅載）。
二、被上訴人則以：
㈠兩造固簽訂系爭契約，然上訴人具如附表四所示履約缺失， 嚴重違反系爭招募契約補充條款第3 條、系爭生活管理契約 第3 條約定及受任人之善良管理人注意義務，使伊對上訴人 之信賴基礎動搖，為保障所屬外勞之工作條件及生活照顧等
權益，伊依系爭招募契約第7 條第2 項前段、系爭生活管理 契約第4 條第3 項約定，以106 年2 月11日函通知上訴人於 同年3 月15日終止系爭契約，並於該函到達時生效。上訴人 既有上述違約行為，伊依約得隨時終止契約，不受90日前提 出之限制。何況，90日前通知之要件為「完成招募引進或接 續聘僱手續前」，上訴人於106 年3 月15日僅完成46名外勞 引進，不符上開要件。縱認本件符合需於90日前通知終止之 要件，然系爭契約無約定未遵期提前通知之效果，伊終止契 約仍生效力。
㈡其次，附表一、二所示外勞服務費，依外國人委任跨國人力 仲介辦理就業服務事項契約第3 、5 條約定，存在於上訴人 與外勞間，上訴人自不得向伊請求。依系爭生活管理契約第 5 條約定，伊僅代扣外勞之系爭管理費，故給付義務人仍為 外勞，伊無給付義務。縱認上訴人得請求伊給付附表一、二 、三所示服務費、管理費，亦應扣除上訴人處理本事務之成 本，上訴人雖以同業淨利潤計算損害賠償額，然上訴人自10 3 年至106 年之平均營業淨利率僅3.45％，伊之賠償額應以 該比例計算。再者，伊於106 年3 月15日終止契約後，方委 任有興公司辦理原由上訴人處理之各業務，不符系爭招募契 約補充條款第5 條第2 項約定要件，上訴人請求懲罰性違約 金亦無理由等語置辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人3 萬1,014 元，及自106 年 9 月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，併為 附條件准、免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴及假執 行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決後開不 利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人288 萬9,47 2 元，及其利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（原審判 命被上訴人應給付部分，未據上訴，已經確定）。四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於103 年6 月1 日簽訂系爭招募契約及補充條款，並於 105 年8 月25日簽訂系爭生活管理契約，約定由被上訴人委 任上訴人辦理聘僱外國人之申請許可，招募、引進、接續聘 僱、管理等事宜，並由上訴人建置外勞宿舍2 棟及辦理外勞 住宿之生活管理。
㈡被上訴人以106 年2 月11日函，通知上訴人於106 年3 月15 日終止系爭契約，並將原由上訴人受託處理之各業務轉由有 興公司續辦。
㈢被上訴人終止系爭契約前，上訴人已為其引進附表一之外勞 ；上訴人於104 年4 月及11月間，另申請招募54名外勞經勞 動部准許，被上訴人自106 年3 月15日至同年12月31日續聘
或另行引進其中外勞名單、（續）聘僱日如附表二。 ㈣上訴人曾遺失被上訴人如附表四編號2 之「重新招募函（函 文號：0000000000）」，惟上訴人已於106 年3 月13日向勞 動部申請補發，並於106 年3 月28日將該「重新招募函」交 還被上訴人。
㈤被上訴人就附表四編號3 之經濟部許可函，有效期限至105 年7 月，上訴人未於該函有效期限內重新申請許可函，然被 上訴人自106 年2 月迄今，未因此受裁罰或受有其他損害。 ㈥被上訴人於106 年3 月15日終止系爭契約時，被上訴人原聘 僱之外勞，尚未全數離境，且被上訴人依系爭生活管理契約 ，就系爭管理費僅負代扣義務。
㈦上訴人就附表一、二、三所示外勞服務費、管理費之損失額 ，各如附表一、二、三所示，各計57萬6,768 元、17萬3,97 0 元、14萬3,856 元，合計89萬4,594元。五、本件爭點：
㈠被上訴人得否終止系爭契約及應否賠償上訴人所受損害，暨 數額若干？
㈡上訴人依系爭招募契約補充條款第5 條第2 項約定，得否請 求被上訴人給付懲罰性違約金及數額若干？
六、本院判斷：
㈠被上訴人得否終止系爭契約及應否賠償上訴人所受損害，暨 數額若干？
1.按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約。當事人之任何一方，得隨時終止委任契約 。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損 害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終 止契約者，不在此限。民法第528 條、第549 條分別定有明 文。依此規定，委任契約，不論有無報酬、或有無正當理由 ，均得隨時終止，僅終止委任契約之一方當事人，除非有不 可歸責事由而不得不終止情形外，倘於不利於他方之時期終 止者，即應對他方負損害賠償責任（最高法院104 年度台上 字第420 號判決意旨參照）。次按委任契約，係以當事人之 信賴關係為基礎所成立之契約，故不論有無報酬，因何理由 ，依民法第549 條第1 項規定，均得隨時予以終止。縱使當 事人間有不得終止之特約，如其信賴關係已動搖，倘使委任 人仍受限於特約，強令其繼續委任，實與成立委任契約之基 本宗旨有違，故不得以特約排除第549 條第1 項規定之適用 。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句，為民法第98條所明定，而所謂探求當事人之真意 ，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因
事實、一般客觀情事、經驗法則及當事人所欲使該意思表示 發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢 視其解釋結果是否符合公平原則（最高法院110 年度台上字 第349 號判決意旨參照）。
2.查，兩造於103 年6 月1 日簽訂系爭招募契約及補充條款， 並於105 年8 月25日簽訂系爭生活管理契約，約定由被上訴 人委任上訴人辦理聘僱外國人之申請許可，招募、引進、接 續聘僱、管理等事宜，並由上訴人建置外勞宿舍2 棟及辦理 外勞住宿之生活管理乙節，為兩造所不爭執，並有系爭契約 在卷可憑（見臺灣橋頭地方法院106 年度審訴字第533 號卷 ，下稱審訴卷，第13至24頁），足見兩造之系爭契約係被上 訴人委託上訴人處理外勞聘僱相關之申請、招募、引進及管 理，經上訴人允為處理，依上開規定，兩造之系爭契約自屬 委任契約，可先認定。其次，系爭招募契約第7 條第2 項約 定「甲方（即被上訴人）或乙方（即上訴人）得隨時終止契 約，契約之終止應以書面通知他方。但於完成招募引進或接 讀聘僱手續前欲終止契約，應於90日前以書面通知他方。」 （見審訴卷第16頁），依此文義，堪認兩造並未排除民法第 549 條第1 項規定之適用，縱使於「完成招募引進或接讀聘 僱手續前（即上開但書期間）」特別約定「應於90日前以書 面通知」，然依上開說明，亦不得排除第549 條第1 項規定 之適用，亦即被上訴人得隨時終止系爭契約，僅於不利於上 訴人之時期終止契約，對於上訴人因此所受損害應負賠償責 任。
3.被上訴人以106 年2 月11日函，通知上訴人於106 年3 月15 日終止系爭契約，並將原由上訴人受託處理之各業務轉由有 興公司續辦乙節，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之106 年2 月11日函可證（見審訴卷第25頁），是上訴人既已收受 106 年2 月11日函，且被上訴人得隨時終止系爭契約，業如 前述，應認兩造間之系爭契約已於106 年3 月15日終止甚明 。故上訴人主張系爭契約應自106 年2 月11日函起算90日， 至106 年5 月11日始生終止效力，自無可採。 4.而上訴人為營利法人，藉由提供委任人人力仲介服務以收取 各項服務費，兩造間之委任關係，非純以委任人之利益為目 的，委任事務之處理對於兩造均有一定之利益關係。上訴人 受被上訴人委託引進外勞，須依就業服務法第46條、第47條 、第48條規定為前置作業、引進作業乃至引進後作業之事務 處理，顯具有繼續性、連續性，除上訴人自陳（見原審卷第 15頁）外，亦有其提出雇主申請聘僱外國人作業流程圖（見 本院卷第149 頁）可參。又被上訴人終止系爭契約前，上訴
人已為其引進附表一之外勞；上訴人於104 年4 月及11月間 ，另申請招募54名外勞經勞動部准許，被上訴人自106 年3 月15日至同年12月31日續聘或另行引進其中外勞名單、（續 ）聘僱日如附表二乙節，為兩造所不爭執，並有勞動部104 年4 月2 日、104 年11月24日函可憑（見審訴卷第27、28頁 ）；佐以被上訴人亦自認：兩造於簽訂系爭契約後，上訴人 除已引進附表一之外勞外，上訴人先後於104 年4 月、11月 經勞動部核准引進外勞各21名、33名，計54名，嗣並據此引 進外勞11名，尚未引進43名等語（見原審卷第71頁、第73頁 反面），足徵被上訴人於上訴人引進外勞事務仍持續處理之 時逕予終止契約，自影響上訴人預期利益之獲得。上訴人主 張被上訴人係於不利於伊之時期終止系爭委任契約，堪以採 信。
5.被上訴人雖辯稱上訴人於履約期間，具附表四所示歸責事由 ，致伊不得不終止契約云云。而按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定 有明文。依上開規定，被上訴人就上訴人具附表四所示歸責 事由之利己事實，應先負舉證之責，始能免除損害賠償之責 。惟查：
⑴附表四編號1 之杜倫車禍事件：
①被上訴人雖以證人即時任高科廠特殊加工工程線線長張文三 證述為據。然張文三證稱：106 年1 月30日獲悉杜倫發生車 禍，伊約於8 時47分抵達現場處理，去的途中持續聯絡仲介 ，仲介接電話後請伊聯絡王安琪，王安琪說在買菜，要等其 他同事來接。伊抵達現場約半小時至1 小時之間仲介才到場 ，也跟車禍對方談和解，並稱由杜倫次月薪資扣賠。當天未 談妥和解額，但伊知嗣後杜倫跟司機有達成和解，應該是仲 介出面處理，只是金額、處理情形不清楚等語（見原審卷第 122 頁）。佐以上訴人之員工陳易良證述：伊擔任外勞宿舍 管理，於106 年1 月30日早上，長亨公司（即被上訴人）產 線主管張線長電聯翻譯安琪，告知杜倫在岡山捷運站附近出 車禍，因安琪（外國人）聽不懂張線長所說地方，就給張線 長伊電話，約8 點半左右接到電話，伊問完後載2 名翻譯約 9 點到場。當天伊告知車主應先回原廠評估車損費用，再討 論和解金額，車主也同意。之後伊送杜倫回去，車主回原廠 估價並傳估價單，伊電詢原廠證實有此費用，向杜倫說這筆 費用約8,000 多元，杜倫領錢給伊，伊再陪車主回原廠修理 並支付該費用，另杜倫因無照駕駛被罰6,000 元，伊也協助 去監理所辦分期付款等語（見原審卷第133 頁背面至第134 頁）。
②張文三、陳易良各屬兩造之人員，但對106 年1 月30日杜倫 車禍之處理過程，所述大致相符，應認可信。足見上訴人於 106 年1 月30日獲悉杜倫車禍乙事，至遲約於9 時47分前即 派人到場，且協助杜倫與對方洽談車損和解成立，並幫助杜 倫處理無照駕駛之行政裁罰，自不能認上訴人有拒絕處理此 事之行為，則被上訴人就附表四編號1 之抗辯，要無可採。 ⑵附表四編號2 之遺失重新招募函事件：
查，上訴人曾遺失被上訴人如附表四編號2 之「重新招募函 （函文號：0000000000）」，惟上訴人已於106 年3 月13日 向勞動部申請補發，並於106 年3 月28日將該「重新招募函 」交還被上訴人乙節，為兩造所不爭執，固認屬實。然被上 訴人自陳：當時核准員額尚未用完，未因外勞提早離境造成 損失等語（見原審卷第69頁），可見被上訴人未因上訴人遺 失重新招募函受有損害，何況，被上訴人就此利己事實，亦 無舉證相佐，故被上訴人就附表四編號2 之抗辯，並不可採 。
⑶附表四編號3 之未重新申請許可函事件：
查，被上訴人就附表四編號3 之經濟部許可函，有效期限至 105 年7 月，上訴人未於該函有效期限內重新申請許可函， 然被上訴人自106 年2 月迄今，未因此受裁罰或受有其他損 害乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第99頁），顯見被上訴 人迄至106 年3 月15日系爭契約終止時，均未因上訴人之上 開行為受有任何損害，則被上訴人此部份抗辯，亦無足採。 ⑷附表四編號4 之服務品質不佳部份：
①被上訴人雖以外勞投訴書為據（下稱系爭投訴書，見原審卷 第50頁）。然證人即外勞如耶結證：系爭投訴書上之簽名， 是每位外勞以傳的方式所簽，就伊所知上面簽名的都不滿原 告（即上訴人）之服務，‧‧‧但系爭投訴書所寫各服務不 佳情形，伊自己都沒發生，僅認同上載各點才簽名等語（見 原審卷第96、98頁正反面）。另證人即外勞巴比證述：於10 6 年3 月6 日上夜班時，右手中指因操作不慎被機台壓到， 隔天下午1 點至2 點，自己搭計程車就醫，掛號後自己跟醫 生談，‧‧‧當時有向原告之王安琪聯絡，但她回絕跟我去 就醫等語（見原審卷第136 反面至137 頁）。證人即外勞喬 丹證稱：伊父於104 年9 月過世，當時向被告（即被上訴人 ）、仲介告知請假欲回菲律賓，原本要自己訂機票，但仲介 說緊急情形要透過他們訂票，機票費用貴一倍，出發前一晚 ，仲介說隔天早上7 點會接送，但隔天7 點仲介僅傳訊告知 在開會、結果伊自己搭計程車去機場，還支出機票差價及計 程車費用等語（見原審卷第148 頁）。證人即外勞馬力歐證
述：因所得退稅問題，曾問原告之王安琪，但她口氣不好， 沒有回覆。伊自己打電話去國稅局問，才知道下個月就能拿 到退稅，其他外勞有比伊晚的等語（見原審卷第150 至151 頁）。
②如耶既未親身經歷系爭投訴書所載事件；另巴比係106 年3 月6 日受傷，已屬被上訴人發106 年2 月11日函預告終止系 爭契約後之事件，不能以此認定上訴人於系爭契約履約期間 服務不佳，故如耶、巴比所述不足為有利被上訴人之認定。 至喬丹、馬力歐所述，縱認屬實，尚屬外勞生活管理之偶發 事件，何況，依系爭生活管理契約第4 條第3 項約定「乙方 （即上訴人）違反本契約內容規定時，經甲方（即被上訴人 ）通知改善無明顯成效或有明顯影響到住宿人員安全之虞時 ，甲方可以隨時要求終止契約，‧‧‧（見審訴卷第23頁） 」，被上訴人既未舉證已就「喬丹、馬力歐之生活管理事件 」通知上訴人改善，但無明顯成效，則被上訴人據此抗辯上 訴人履約疏失，具終止契約之可歸責事由，亦無足採。 ⑸綜上，被上訴人既未證明上訴人具可歸責事由，則其抗辯得 依民法第549 條第2 項免除賠償責任，要無可採。 6.按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之 計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益。民法第216 條定有明文。又民法第549 條第2 項所謂損 害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，固非 指當事人間原先約定之報酬；然非謂一切預期利益之損失， 均在不得請求賠償之列（最高法院84年度台上字第1037號裁 判意旨參照）。承上所述，既認被上訴人係於不利於上訴人 之時期終止系爭契約，則上訴人依法請求被上訴人賠償損害 ，即屬有據。茲就上訴人請求項目、數額分述如下。 ⑴外勞服務費：
①上訴人既為人力仲介業者，被上訴人聘僱外勞從事所營事業 之製造工作，屬就業服務法第46條第1 項第10款規定之工作 ，已如前述，依就業服務法第52條規定，從事此類工作引進 之外勞，在臺許可工作期間最長為3 年。又上訴人所引進之 外勞同意在臺工作期間，如任職已逾3 年或為回任工時，給 付上訴人之服務費為5 萬4,000 元，新進外勞則為6 萬元， 3 年5 萬4,000 元服務費換算每日為50元，3 年6 萬元則分 別為第1 年1,800 元、第2 年1,700 元、第3 年1,500 元， 依序換算每日為60元、57元、50元乙節，為兩造所不爭執（ 見本院卷第101 頁），可認屬實。而被上訴人終止系爭契約 後，於106 年4 月28日與有興公司簽訂服務契約，且上訴人
原已引進在臺之外勞，如續留被上訴人處工作者，由有興公 司承接處理後續作業，服務費亦由有興公司收取乙情，除有 興公司於107 年7 月31日回函可稽（見原審卷第91頁）外， 亦經兩造陳明在卷（見原審卷第298 頁正反面），顯見上訴 人如依系爭契約繼續處理引進外勞等事務，本得預期按月獲 取引進外勞在臺工作期間以上開方式計算之服務費，然因被 上訴人終止系爭契約，致上訴人損失上開可得預期之利益（ 即外勞服務費），上訴人依民法第549 條第2 項規定，請求 被上訴人賠償此部分所失利益，即屬有據。
②又承前述，既認被上訴人終止系爭契約前，上訴人已為其引 進附表一之外勞；上訴人於104 年4 月及11月間，另申請招 募54名外勞經勞動部准許，被上訴人自106 年3 月15日至同 年12月31日續聘或另行引進其中外勞名單、（續）聘僱日如 附表二；而上訴人就附表一、二所示外勞服務費之損失額， 各如附表一、二所示，各計57萬6,768 元、17萬3,970 元乙 節，為兩造所不爭執，則上訴人就附表一、二所示外勞，可 收取服務費計75萬0,738 元，可堪認定。 ③然按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠 償金額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 定有明文。 本件上訴人因被上訴人終止系爭契約而喪失收取外勞服務費 之預期利益，惟亦因此免於支出處理委任事務之勞務、費用 ，則計算上訴人所得請求之所失利益，即應扣除其處理委任 事務之成本。上訴人雖主張應按同業淨利潤計算所失利益云 云。惟稽之上訴人於103 至106 年間之營利事業所得稅結算 申報書（見原審卷第186 至220 頁），其於103 至106 年申 報之營業淨利率（按自行依法調整後金額計算）分別係3.01 ％、3.95％、3.49％、3.35％，4 年之平均營業淨利率為3. 45％【計算式：（3.01％+3.95 ％+3.49 ％+3.35 ％）/4＝ 3.45％】。審酌同業淨利潤僅係稅捐稽徵機關課稅參考，且 數據統計涵括國內全體外勞仲介機構，性質上除一般外籍勞 工外，尚包含外籍看護仲介，與本案上訴人之勞務處理情形 並非一致，並參雜同業競爭、各仲介公司成本之不同及其他 眾多因素，難期客觀反應上訴人之營業實況；反之，上訴人 歷年自行申報之營利事業所得淨利率，係將自身整體營收、 費用一併統計，且依上訴人連續自行申報資料據以計算其平 均淨利率，誠屬公平、如實展現上訴人實際營收情況，是本 院就計算上訴人因被上訴人終止系爭契約所失服務費利益之 金額，自應以其報稅之平均營業淨利率3.45％為適當。 ④依上所述，上訴人因被上訴人終止系爭契約所失服務費利益 為2 萬5,900 元（計算式：750738×3.45％＝25900 ，小數
點以下四捨五入）。
⑵系爭管理費：
上訴人雖主張因被上訴人終止系爭契約，受損系爭管理費云 云。然按系爭生活管理契約第2 條（契約期限）約定：「㈠ 本契約自簽約日起至『全數外勞離境』止，為契約有效期間 ‧‧‧」；同約第5 條約定住宿管理費用中，住宿及生活管 理費由雇主（即被上訴人）代扣等語（見審訴卷第22、23頁 ）。可見被上訴人依系爭生活管理契約，就系爭管理費僅負 代扣義務，於因可歸責於被上訴人之事由致上訴人無從對外 勞請求，被上訴人始對上訴人負賠償責任，此節亦經上訴人 所自認（見本院卷第259 頁）。而被上訴人於106 年3 月15 日終止系爭契約時，其原聘僱之外勞，尚未全數離境乙節， 亦為兩造所不爭執（見本院卷第259 頁），足徵上訴人就系 爭管理費尚未出現「無從對外勞請求」之情形，依上開說明 ，上訴人就系爭管理費之損害迄未發生，則上訴人依系爭生 活管理契約第4 條約定，請求被上訴人賠償損害，自屬無據 。
㈡上訴人依系爭招募契約補充條款第5 條第2 項約定，得否請 求被上訴人給付懲罰性違約金及數額若干？
1.按甲方（即被上訴人）如於「合約終止前」，另委託其它公 司代理從事相同招募及服務事宜，致未履行委託責任時，甲 方除應賠償乙方（即上訴人）國內外相關之損失外，另因按 甲方委託乙方申請許可、招募、引進、接續聘僱或管理之外 勞名額，支付乙方以每名外勞新台幣叁萬元整計之懲罰性違 約金，系爭招募契約補充條款第5 條第2 項固有約定（見審 訴卷第20頁）。
2.上訴人主張被上訴人終止系爭契約前，已委託有興公司代理 從事招募外勞之業務，依系爭招募契約補充條款第5 條第2 項約定，被上訴人應按每名外勞3 萬元標準，賠償懲罰性違 約金云云。然承前述，既認系爭契約於106 年3 月15日經被 上訴人終止，且被上訴人於106 年4 月28日始與有興公司簽 訂服務契約；另被上訴人自106 年2 月1 日至106 年5 月31 日止，申請雇主聘僱移工前辦理國內求才登記資料時，有興 公司最早之受委託文件係106 年4 月11日提交予高雄市政府 勞工局乙節，有該局110 年1 月13日函所附相關資料可查（ 見本院卷第153 至228 頁），足見有興公司最早係自106 年 4 月11日受託代理被上訴人從事與上訴人相同之外勞招聘作 業，已屬系爭契約終止後所為。另上訴人就被上訴人終止系 爭契約「前」，已委託有興公司代理從事招募外勞業務之利 己事實，既無舉證以實其說，則其依系爭招募契約補充條款
第5 條第2 項約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金，亦屬 無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第549 條第2 項規定及系爭招募契 約第7 條第5 項第1 款、系爭招募契約補充條款第5 條第1 項約定，請求被上訴人給付2 萬5,900 元（即附表一、二外 勞服務費之淨利率利益），及自106 年9 月7 日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾 此部份之請求，應予駁回。原審就逾上開應准許部分，為上 訴人勝訴之判決，固有不當，然第二審法院認為上訴人之上 訴為無理由時，僅得駁回其上訴。除被上訴人亦經上訴或附 帶上訴外，不得變更第一審所為上訴人有利部分之判決，而 使其更受不利之判決（最高法院85年度台上字第462 號判決 意旨參照）。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 何佩陵
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
書記官 林佳蓉
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌──┬──┬────┬───────────────┬───┬──────┬─────┬─────┬────────┬────────────┐
│編號│工號│MP編號 │英文名 │姓名 │原應收服務費│被上訴人終│到期日 │自106年3月16日計│本院認定之損失 │
│ │ │ │ │ │ │止契約日 │ │算至到期日或106 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │年12月31日止之日│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │數 │ │
├──┼──┼────┼───────────────┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────────┤
│ 1 │588 │ 7CP037 │SANTIAGO DOMENIC ABUNDA │多曼尼│ 54,000元│106/03/15 │106/03/18 │ 3日 │50元×3日＝150元 │
├──┼──┼────┼───────────────┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────────┤
│ 2 │611 │ 7CP040 │PATULOT FELVJN BORJA │菲力 │ 54,000元│106/03/15 │106/06/17 │ 94日 │50元×94日＝4,700元 │
├──┼──┼────┼───────────────┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────────┤
│ 3 │620 │ 7CP044 │RILI MICHAEL CHICA │日立 │ 54,000元│106/03/15 │106/06/24 │ 101日 │5,000元（依計算式計算結 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │果為50元×101日＝5,050元│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，惟上訴人僅請求5,000元 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，故僅認定5,000元） │
├──┼──┼────┼───────────────┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────────┤
│ 4 │630 │ 7CP002 │SOBRIO JIM KINTH SEDANO │聖達諾│ 60,000元│106/03/15 │106/07/23 │ 130日 │6,450元（依計算式計算結 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │果為50元×130日＝6,500元│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，惟上訴人僅請求6,450元 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，故僅認定6,450元） │
├──┼──┼────┼───────────────┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────────┤
│ 5 │631 │ 7CP003 │DURENS JOSELITO JR. QUUANO │杜倫 │ 60,000元│106/03/15 │106/07/23 │ 130日 │6,450元（依計算式計算結 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │果為50元×130日＝6,500元│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，惟上訴人僅請求6,450元 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，故僅認定6,450元） │
├──┼──┼────┼───────────────┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────────┤
│ 6 │639 │ 7CP004 │PARADERO RODERICK PERPINAN │羅力克│ 54,000元│106/03/15 │106/08/05 │ 143日 │6,950元（依計算式計算結 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │果為50元×143日＝7,150元│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，惟上訴人僅請求6,950元 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，故僅認定6,950元） │
├──┼──┼────┼───────────────┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────────┤
│ 7 │638 │ 7CP005 │BARDEJOBERTBANEZ │傑伯特│ 54,000元│106/03/15 │106/08/05 │ 143日 │6,950元（依計算式計算結 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │果為50元×143日＝7,150元│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，惟上訴人僅請求6,950元 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，故僅認定6,950元） │
├──┼──┼────┼───────────────┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────────┤
│ 8 │637 │ 7CP006 │MANAOIS MARIO JR. CAPUA │馬力歐│ 54,000元│106/03/15 │106/08/05 │ 143日 │6,950 元（依計算式計算結│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │果為50元×143 日＝7,150 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │元，惟上訴人僅請求6,950 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │元，故僅認定6,950元） │
├──┼──┼────┼───────────────┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────────┤
│ 9 │636 │ 7CP007 │MEGABON JORDAN SUMAGANG │喬丹 │ 60,000元│106/03/15 │106/04/30 │ 46日 │2,250元（依計算式計算結 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │果為50元×46日＝2,300元 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，惟上訴人僅請求2,250元 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，故僅認定2,250元） │
├──┼──┼────┼───────────────┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────────┤
│ 10 │654 │ 7CP010 │MAITEM GH MANTILLA │吉爾 │ 54,000元│106/03/15 │106/09/09 │ 178日 │8,650元（依計算式計算結 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │果為50元×178日＝8,900元│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，惟上訴人僅請求8,650元 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，故僅認定8,650元） │
├──┼──┼────┼───────────────┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────────┤
│ 11 │662 │ 7CP013 │BELOLO JAIME JR. GALPA │杰米 │ 54,000元│106/03/15 │106/09/27 │ 196日 │8,100元（依計算式計算結 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │果為50元×196日＝9,800元│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，惟上訴人僅請求8,100元 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，故僅認定8,100元） │
├──┼──┼────┼───────────────┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────────┤
│ 12 │667 │ 7CP015 │FEUSILDA ENRIQUE BACALING │安立 │ 54,000元│106/03/15 │106/10/28 │ 227日 │11,200元（依計算式計算結│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │果為50元×227 日＝11,350│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │元，惟上訴人僅請求11,200│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │元，故僅認定11,200元） │
├──┼──┼────┼───────────────┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────────┤
│ 13 │740 │ 7CP019 │AGAPITO JOHNY REARIO │強尼 │ 54,000元│106/03/15 │107/06/09 │ 291日 │50元×291日＝14,550元 │
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