臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第63號
上 訴 人
即 被 告 潘榮華
選任辯護人 鄧藤墩律師
雲惠鈴律師
上 訴 人
即 被 告 葉豐華
選任辯護人 蔡佳渝律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9 年度訴字第211 號，中華民國109 年10月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第14166 號、108 年
度偵字第18896 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、潘榮華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意， 於民國108 年6 月19日20時55分，以門號0000000000之SAMS UNG 牌手機（IMEI碼：000000000000000 、00000000000000 0 ）聯繫交易毒品事宜，在高雄市○○區鎮○街00號，以新 臺幣（下同）2 千元之價格，販賣甲基安非他命1 包予莊智 超1 次（起訴書誤載為販賣第一級毒品海洛因，業經檢察官 於原審更正）。嗣因警方據報於108 年7 月29日10時40分許 ，持搜索票在潘榮華位於高雄市○○區鎮○街00號住處搜索 ，並扣得上揭手機，而查悉上情。
二、葉豐華明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品， 依法不得持有或販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱 海洛因）、甲基安非他命之犯意，於108 年7 月27日17時許 ，在上揭高雄市○○區鎮○街00號潘榮華之住處，各以6 萬 5,000 元、2 萬元之代價，販賣毛重19公克之海洛因、毛重 19公克之甲基安非他命予潘榮華。嗣因潘榮華於前揭時、地 遭警方查獲後，供出其持有之毒品來源，經警循線追查，始 悉上情。
三、案經高雄市政府警察局（下稱市警局）三民第二分局報告臺 灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍:
上訴人即被告潘榮華（下稱被告潘榮華）提起上訴後，就其 被訴持有海洛因毒品部分，業經當庭撤回上訴（見本院卷第 231 頁），而檢察官就原審判決則未上訴，故原審判決關於 被告潘榮華施用甲基安非他命及持有海洛因部分，即已確定 ，是本院僅就原審判決關於被告潘榮華販賣甲基安非他命部 分及上訴人即被告葉豐華（下稱被告葉豐華）販賣海洛因、 甲基安非他命部分為審理，合先敘明。
二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞 性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告 等2 人、辯護人於本院準備程序及審理時均明示同意有證據 能力（見本院卷第163 、212 頁），且均未於言詞辯論終結 前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當 取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為 以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力 。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能 力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告潘榮華、葉豐華就上揭犯罪事實，於警詢、偵訊、 原審及本院審理中均坦承不諱（見高雄市政府警察局〈下稱 市警局〉三民二分局高市警三二分偵字第10872937100 號卷 〈下稱警卷〉第1 頁至第20頁，高雄地檢署108 偵字第1416 6 號卷〈下稱偵卷〉第151 頁至第153 頁、第293 頁至第29
4 頁，原審卷第135 頁、第298 頁，本院卷第160 頁、第16 2 頁、第211 頁、第224 頁），核與證人即購毒者莊智超、 潘榮華於警詢、偵查中證述（見偵卷第27頁至第34頁、第15 1 頁至第153 頁、第269 頁至第271 頁）互核相符，並有原 審法院108 年聲搜字000875號搜索票、市警局三民第二分局 查獲潘榮華涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單及毒 品初步檢驗照片、市警局三民第二分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：莊智超）、法務 部調查局濫用藥物實驗室108 年10月15日調科壹字第000000 00000 號鑑定書、高雄市立凱旋醫院108 年11月7 日高市凱 醫驗字第61814 號、108 年12月30日高市凱醫驗字第62851 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份（見警卷第21頁至第29頁 、第34頁，偵卷第57頁至第58頁、第249 頁至第251 頁、第 281 頁至第283 頁，高雄地檢署108 年度偵字第18896 號卷 第93頁），以及被告潘榮華與莊智超（綽號「筆德」）之LI NE對話截圖24張、翻拍被告潘榮華指證葉豐華之手機照片3 張、扣押物照片27張、搜索照片6 張（見偵卷第63頁至第89 頁、第91頁至第93頁、第95頁至第101 頁）在卷可稽，足認 被告2 人之任意性自白與客觀事實相符，自堪信為真實。㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨 參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘 密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可 能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可 能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，自非可 一概而論。經查，被告潘榮華於原審審理中自承：因為我有 在吸食毒品，如果我販賣，就可以從中賺取差額，拿來吸食 毒品等語（見原審卷第139 頁）；被告葉豐華則陳稱：因為 我在施用毒品，我施用毒品的錢就是透過賣毒品從中賺取差 價等語（見原審卷第141 頁），堪認被告潘榮華、葉豐華均 係因需錢購買毒品施用，故以販賣毒品從中賺取差價，其等 主觀上均有營利之意圖甚明。
㈢、綜上，本件事證明確，被告潘榮華、葉豐華等2 人前揭之犯 行均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、被告潘榮華、葉豐華行為後，毒品危害防制條例業於109 年 1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。按行為後法律
有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有 明文。本案應就罪刑暨與法定加減原因等一切情形，綜合而 為新舊法之比較。經查：
1.修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定：「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」、「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」、「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果 ，修正後之法定刑提高，顯未較有利於被告2 人。 2.又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修 正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑。」。經比較新舊法之結果，修正後之 規定明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，並未 較有利於被告2 人。
3.綜合涉及新舊法之罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於 被告2 人，揆諸首揭說明，應依刑法第2 條第1 項前段，一 體適用修正前之規定予以論罪科刑。
㈡、核被告潘榮華所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪；被告葉豐華所為，係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第1 項、第4 條第2 項之販賣第一級 、第二級毒品罪。又被告潘榮華、葉豐華各為販賣甲基安非 他命、海洛因之犯行時，所各別持有該等毒品之低度行為， 應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告葉 豐華以一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第 一級毒品罪處斷。
㈢、刑之減輕事由:
1.按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查 ，被告潘榮華就其販賣第二級毒品之犯行；被告葉豐華就其 販賣第一級、第二級毒品之犯行，於偵查及審判中既均自白 犯罪，前已敘明，是應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，就被告潘榮華販賣第二級毒品之犯行，被告葉豐 華販賣第一級毒品之犯行，均減輕其刑。
2.另查，毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯 罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪 機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人，且被告供出之毒 品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進 而查獲其他正犯或共犯間，須具有時間上之先後順序及相當 之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被 告所稱供應其自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間 ，前後具有銜接之關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所 列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品 之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其 時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之 案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍 不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院110 年度台 上字第2229號刑事判決意旨參照）。再者，該條項中所謂「 查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其 毒品來源之事而言。是倘被告所供出之正犯或共犯已因另案 遭通緝或已死亡，致偵查機關無從查出其與被告被查獲毒品 犯罪之毒品來源是否有關，即與上開「因而查獲」之規定不 符，而無適用上開規定減輕或免除其刑之餘地（最高法院10 9 年台上字第4315號刑事判決意旨參照）。經查，被告潘榮 華於警詢中雖供述其安非他命是向被告葉豐華所購買，最後 一次即係其被查獲日（即108 年7 月27日）等語，警方亦係 據其供述而查獲被告葉豐華，被告葉豐華復坦認有於事實欄 所載時、地販賣毛重19公克之甲基安非他命予潘榮華等節 均如前述，惟被告潘榮華既係於108 年6 月19日20時55分許 ，即販賣甲基安非他命予證人莊智超，時序上已明顯早於被 告葉豐華供應其毒品之時間，且檢察官經偵查之結果，並未 認被告葉豐華有於被告潘榮華上開犯罪時間前販賣甲基安非 他命予被告潘榮華之犯行，揆諸首開說明，要難謂被告潘榮 華之供述與毒品危害防制條例第17條第1 項「因而查獲」之 規定相符，自無適用上開規定減輕或免除其刑可言；至被告 葉豐華所稱其販賣毒品之來源係「李威明」一節，經原審向 市警局三民第二分局函查結果，已據覆以: 該人因另案遭通 緝中等語，此有市警局三民第二分局109 年5 月22日高市警 三二分偵字第10972001900 號函1 份（見原審卷第165 頁） 附卷可稽。從而可知，縱據被告葉豐華之供述，客觀上仍無 從使有調查、偵查犯罪職權之公務員得據以對「李威明」發
動有效之調查或偵查作為，遑論破獲其人，且被告葉豐華自 10 8年9 月26日所謂供出來源之時起，至本院110 年3 月31 日審判期日止，亦已歷時逾1 年6 月，檢警猶未能查獲「李 威明」到案，自難認被告葉豐華有毒品危害防制條例第17條 第1 項減刑規定之適用。
3.末按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言 。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後 態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌 減其刑之理由。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其 刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本案被告潘 榮華、葉豐華及其等辯護人均以被告2 人犯後態度均甚佳， ，足以引起一般人之憐憫，請求依刑法第59條減輕其刑云云 惟被告潘榮華所犯販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為有期 徒刑7 年；另被告葉豐華所犯販賣第一級毒品罪之最輕法定 本刑雖為無期徒刑，惟經依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定予以減刑後，2 人並無情輕法重之憾。且被告潘榮華 、葉豐華等2 人前均有販賣第二級毒品之前案紀錄，其中被 告潘榮華亦因毒品案件，經准予假釋交付保護管束，竟於假 釋期間犯下本案，且其於本案遭查獲後，復同因販賣第二級 毒品遭查獲，經檢察官另案偵查終結，起訴在案（另案審理 中）；另被告葉豐華則於107 年間，因販賣第二級毒品案件 遭判處應執行有期徒刑8 年10月，並經最高法院以107 年台 上字第950 號刑事判決駁回上訴確定，且於本案之前，甫因 製造、販賣第二級毒品案件，經檢察官另案偵查終結後起訴 （另案審理中），凡此均有被告2 人臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參（見本院卷第73至140 頁）。由上可知，被 告2 人並非不知毒品之害，卻無視毒品流入市面後將帶給社 會大眾之危害，如僅因販毒所得金額不高、家庭之負擔或年 齡因素，即遽認可憫，無異鼓勵販毒者以小額方式販售或不 辨是非，率以非法方式一再牟取暴利，是被告潘榮華、葉豐 華及其等辯護人所稱上情，實無足取，況被告2 人之坦認， 已獲毒品危害防制條例第17條第2 項之寬典，其2 人之犯後 態度亦僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫
恕之事由，均不能據為刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由 。
參、上訴之論斷:
一、原審認被告潘榮華、葉豐華等2 人之犯行均罪證明確，因而 分別適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、 第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第38條之1 第1 項前段、第3 項， 並以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人前均有毒品之前科 ，明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，使 施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生 活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，破壞社會治安， 竟均再犯本案販賣海洛因、甲基安非他命以牟利，是被告2 人所為均應非難；惟念被告2 人坦承犯行，犯後態度尚可； 兼衡被告2 人各自販賣毒品次數、交易對象、數量及所獲利 益，以及被告潘榮華自陳之智識程度，目前工作及所得，有 妻子、子女須扶養，係家中經濟支柱；被告葉豐華所陳之智 識程度，工作，家中有老父、太太之家庭經濟生活狀況，又 稱：希望我有機會可以重新做人、回饋社會，我的願望是將 我一生被毒所害告訴大眾，我已經有開始寫作等一切情狀， 就被告潘榮華所犯販賣第二級毒品及被告葉豐華所犯販賣第 一級毒品犯行，分別量處有期徒刑3 年10月、16年6 月。復 就沒收部分敘明: ①扣案如原判決附表編號11所示之手機， 係被告潘榮華所有，且供其聯繫販賣甲基安非他命事宜所用 ，經被告潘榮華自陳在卷（見原審卷第141 頁），屬供犯罪 所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，附 隨在被告潘榮華販賣第二級毒品罪項下宣告沒收；②未扣案 之被告潘榮華販賣甲基安非他命所獲取之2 千元價金；被告 葉豐華販賣海洛因、甲基安非他命所獲取之8 萬5 千元價金 ，各為其等之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項規定，分別附隨在其等販賣第二級毒品、第一級毒品 之罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額；③另扣案之殘渣袋1 個、刮杓及注射器 1 組、現金2 萬1,500 元、SIM 卡3 張、手機2 支部分，其 中殘渣袋、刮杓及注射器均非被告2 人所有，另卷內亦無證 據證明上開其餘扣案物與被告2 人本案犯行相關，爰均不予 宣告沒收等語。
二、按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一 切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台
上字第6696號、99年度台上字第189 號判決意旨參照）。又 刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重( 最高 法院85年度台上字第2446號判決意旨參照) 。三、本院經核原審判決已敘述其認定被告潘榮華、葉豐華等2 人 犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且以被告潘榮華、葉豐 華等2 人之責任為基礎，審酌前開等情及刑法第57條所列各 款一切情狀，而予以量刑，既未逾越法定刑度，量刑亦稱妥 適，並無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處 。被告潘榮華、葉豐華等2 人上訴暨辯護意旨雖以被告均已 坦承犯行，且其2 人曾經供出毒品來源，又已自白，原審量 刑過重，況被告2 人販賣對象、數量及所得不大，應依刑法 第59條之規定予以減輕其刑云云，惟既均經原審論述，並經 本院詳予指駁如前，其等上訴仍指摘原判決不當，為無理由 ，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
書記官 林芊蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。