臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第329號
上 訴 人
即 被 告 洪志成
選任辯護人 王冠霖律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院
108年度訴字第464號中華民國108年12月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第1974、2099、2399號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害條例列管之第二級毒品， 亦同時為藥事法列管之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別 為下列行為：
㈠甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國107年9月23 日上午10時17分57秒、10時18分35秒，持其母名義申請由其 使用之0000000000號行動電話門號SIM卡搭配SAMSUNG廠牌行 動電話手機1支，與持用0000000000號行動電話門號之乙○○ 聯絡轉讓毒品事宜後（詳附表編號1之⑴、⑵所示），再於同 日晚間6、7時許，在乙○○位於雲林縣○○鄉○○路00號住處，以 「試貨」為目的，將甲基安非他命若干（確實數量不詳，無 證據證明已逾淨重10公克）無償轉讓與乙○○施用。 ㈡甲○○意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於107年9月30日晚間7時34分，持用上開行動電話與持用000 0000000號行動電話門號之乙○○聯絡毒品交易事宜後（詳附 表編號2之⑴所示），即於翌日（10月1日）凌晨1時19分許前 之某時許，駕車前往乙○○上開住處，並於同日凌晨1時19分 許撥打電話詢問乙○○返家時間（詳附表編號2之⑵所示），適 乙○○工作結束，旋即返回上開住處，甲○○遂於同日凌晨2時1 9分前之某時許，在乙○○上開住處內，以新臺幣（下同）51, 000元之價格，販賣2包第二級毒品甲基安非他命（每包約1 兩重即35公克，因未扣案，無事證足認純質淨重達20公克以 上）與乙○○（乙○○因本案犯持有第二級毒品罪，業經原審判 處有期徒刑3月確定），乙○○亦基於持有第二級毒品甲基安 非他命之犯意，向甲○○購入上開甲基安非他命2包欲供己施 用而持有之，甲○○並向乙○○收取價金41,000元（賒欠之10,0 00元至今仍未支付）。嗣因警方依法對乙○○持用之前開行動
電話門號執行通訊監察，並於108年3月12日持臺灣雲林地方 法院核發之搜索票至甲○○位於南投縣○○鎮○○路000巷00號住 處搜索，扣得甲○○持有之上開行動電話，而為警循線查悉上 情。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。本件證人乙○○於警詢時所為之證述， 係屬審判外之言詞陳述，被告甲○○及辯護人爭執其證據能力 ，復上開證人於本院審理時亦到庭具結證述，故尚難認其警 詢之陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應 認無證據能力，但仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損被告 、證人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第67號、第48 3號判決意旨參照）。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5規定甚明。查本判決所引用之各該被告以外之人 所為審判外之陳述以及其他書面陳述（上述證人乙○○之警詢 筆錄除外），雖屬傳聞證據，然據被告及辯護人於本院準備 程序中及審理時表示對上開證據均同意有證據能力（見本院 卷第166至170頁之準備程序筆錄、第198至199、327頁之審 判筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 故揆諸上開規定，應認有證據能力。
三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、被告甲○○於偵查中及原審審理時固不否認犯罪事實一、㈠部 分，其於107年9月23日持用0000000000號行動電話門號與持 用0000000000號行動電話門號之乙○○為如附表編號1之⑴、⑵ 所示通訊監察譯文所示通話，及於該次通話後之某時許，在 乙○○上開住處見面等事實，惟於本院審理時雖承認上開以行 動電話與乙○○通話之情，但改口否認於通話後之某時，到乙 ○○住處與其見面之事實；至犯罪事實一、㈡部分，則坦承其
於107年9月30日、10月1日，持用0000000000號行動電話門 號與持用0000000000號行動電話門號之乙○○為如附表編號2 所示通訊監察譯文所示通話，及在附表編號2之⑵、⑶所示通 訊監察譯文所示通話間之某時許，在乙○○上開住處見面等事 實，惟矢口否認有何犯罪事實一、㈠部分之轉讓甲基安非他 命與乙○○，及犯罪事實一、㈡部分之販賣甲基安非他命與乙○ ○等犯行，辯稱：9月23日晚上我沒有去，因為我沒有特別去 記，但我以前說有去，我也忘記是否有去，現在我想一想， 確定我沒有去。通訊監察裡面提到「雞」，是因為當時沒有 什麼工作，我要抓一隻雞，因為我當時認識養雞的，我就跟 他說不然讓我賺費用（一隻雞大約賺100元），我抓幾隻， 乙○○剛好有在跑店面，我才拜託他幫我處理、賣，有時候還 要抓一隻讓人家試看看肉質，通訊監察譯文中的一隻就是這 個意思。9月30日聯絡完後，10月1日半夜2點有到乙○○家無 誤，他沒有4萬1000元給我，沒那麼多給我，是拿2萬5000元 給我，這是雞的錢，全部50隻的價格，一隻雞是500元，我 這50隻是分2次送，全部共3次，他欠我1萬元的部分算1次（ 20隻），21隻是當天送他，還有一個29隻是之前的。10月1 日那天去是1次，之前又2次，全部加起來是3次，3次加起來 是70隻雞。2萬5000元這是算第3次，這次是21隻，之前是兩 次各是20、29隻云云（見本院卷第210至213頁）。辯護人則 為被告辯護稱：⑴原判決認於107年9月23日晚上6、7時許， 被告與乙○○碰面轉讓甲基安非他命，此部分認定有誤，從10 7年9月23日20時24分、23時31分的通訊監察譯文，可以明確 知道被告在電話中是直接說這樣明天吧，意思就是他們想要 約明天，根本不可能在原審認定的107年9月23日晚上6、7時 碰面，自無轉讓甲基安非他命的事實存在。⑵被告與乙○○固 有如附表編號1、2所示之通話，及前開通話後其等在乙○○上 開住處見面，惟其等均係在討論買賣土雞之事，復參照最高 法院101年度台上字第1681號刑事判決，以毒販間之通訊監 察譯文做為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據 ，必須其等之對話內容，依社會通念，已足以辨明所交易標 的物之毒品品項、數量及金額，否則對於語意不明之對話， 縱使指證者證述該等對話內容是交易毒品，除非被指為販賣 之被告坦承，或依檢警依據通訊監察之結果因而破獲客觀上 可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之指述，尚 不足作為指證者之補強證據。觀諸被告與乙○○間之通訊監察 譯文，雙方均未提及欲交易毒品名稱及金額、數量等與毒品 交易有關之明確內容，縱令乙○○證述係交易毒品，然揆諸上 揭判決意旨，仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為乙
○○證述之補強證據，依無罪推定原則，請為被告無罪之判決 等語。惟查：
㈠犯罪事實一、㈠部分（即轉讓禁藥部分）：
⒈被告於107年9月23日上午10時18分35秒，持用上開行動電話 與持用0000000000號行動電話門號之乙○○通話後，被告於同 日晚間6、7時許，至乙○○位於雲林縣○○鄉○○路00號住處等候 乙○○，迨乙○○利用工作空檔返回上開住處時，被告即在該處 交付1包甲基安非他命（實際重量不詳，無證據證明已逾淨 重10公克）與乙○○施用乙情，業據證人乙○○於偵訊時證稱： 甲○○拿小包的安非他命來給我試，看我覺得行不行。他到我 家樓上客廳，拿1小包安非他命給我，我以玻璃球燒烤方式 施用，有安非他命的效果，因為我本來開夜車，施用安非他 命那天晚上就沒有睡覺。甲○○說電話中不可提到毒品，所以 才用1隻代替，這樣講他就知道是指安非他命，當天只是拿 貨來試，試4、5口安非他命而已，沒有買等語（見偵他卷第 466至467頁）。於原審審理時證稱：107年10月1日有跟甲○○ 買過安非他命，買之前有先試用過，107年9月23日上午10時 18分這通電話是叫他先拿給我試試看。電話中提到「1隻」 是指先拿一些安非他命來試試看，「我順便叫我另外一個朋 友看要不要過來順便『處理』一下，因為上次說的那個…」、 「我跟他約個晚上時間叫他順便過來好了，看你要不要順便 賣幾隻『雞』給他」是看甲○○要不要順便賣安非他命給我的朋 友，但我的朋友沒有來等語可明。電話中如果講到安非他命 ，甲○○都是說會過來找我，代號要不是數字就是講我們公司 的東西，比方說茶雞、茶鵝。甲○○有跟我買過公司的熟食再 賣給別人，但甲○○沒有在賣雞，我也沒有跟甲○○買過土雞， 也不知甲○○有做生意等語（見原審卷第194至195、199、205 至213頁）。於本院審理時亦到庭證述：「（本件你在檢察 官那裡和雲林地院審理時都有出庭陳述，是否都據實陳述？ ）對。（當時是否都是出於自由意志所述？）對。（提示證 人乙○○與被告之通訊監察譯文，從107年9月23日早上10點多 的譯文開始提示，107年9月23日10點多，乙○○有打給被告， 是否你們的對話，你們有約好晚上要過來看毒品？）對，這 是我們的對話。（接下來的，你們當天說『要過來處理一下』 、你說那『約在晚上，順便賣幾隻雞給他』譯文的意思為何？ ）就是說要買安非他命的事情。（雞就是安非他命？）對。 （你23日如依照譯文所述11點出車，你有可能中間晚上6、7 點跑回來試用毒品？你出車是否還會回來？）我們出車以後 會再回公司，回來之後再出去，我現在就是在想那個時間點 。（也有可能晚上6、7點就回來？）有可能早上，也有可能
晚上。（107年9月23日，你和被告約見面目的就是要試用毒 品？）對。（你確定本件被告確實有先拿毒品給你試用？） 對。（107年9月23日通聯譯文，你有說你11點出車，晚上11 、2點回來，也是有可能你出車後會回來，晚上12點再出車 ？）有可能。（所以你於原審說107年9月23日晚上6、7點的 時間也是有可能的？）對，因為我上、下班時間真的都不固 定。（剛剛譯文裡面，107年9月26日上午10時34分被告說已 到達，是要做什麼事情？）我不知道，應該只是單純等我而 已。（107年9月間，你認識被告，當時被告和你各從事什麼 工作？）我和被告認識有一段時間，我不知道被告在做什麼 ，我一直在開大貨車，我是抓鴨、鵝的，但沒有抓雞，抓完 之後回公司，公司要屠宰，我是公司僱用的司機，所以我都 抓晚上的，去養殖場抓，抓完回公司，我回公司後都會有些 空檔的時間，因為有空檔，我可以休息一下，約2至3小時， 好了以後，我們還要去出車。（被告有無賣雞給你？）沒有 。（你們的通訊監察譯文以雞當暗語，表示是甲基安非他命 ，這是誰提議的？）這不是我提議的，應該是被告提議的。 （你如何知道被告說雞就是安非他命？）應該是甲○○想的。 （你為何知道雞就是安非他命？）我和被告聯絡就只有為了 安非他命。（因為怕被警察監聽，所以說暗語，也不用被告 解釋雞就是安非他命，你就知道了？）對，我知道。（再次 向你確認，是否107年9月23日早上10時18分，你們約好晚上 要過去賣安非他命給你，所以當晚6、7點，甲○○拿安非他命 讓你試用，但後來又因安非他命難以取得又取消？）對。（ 甲○○去找你，也有沒和你聯絡到，就去你家的情況過？）對 ，他要來也有沒有提早說。」等語（見本院卷第328至329、 335至340頁）。經核證人乙○○於偵訊、原審及本院審理時所 證述之內容前後一致，情節具體明確，足徵其證詞內容真實 性甚高，再參以證人乙○○與被告甲○○認識2、3年，與被告甲 ○○間並無仇怨，此經證人乙○○於偵訊及原審審理時證述明確 （見原審卷第198頁），證人乙○○應無設詞攀誣，或虛構事 實以陷害被告甲○○之理，況其於偵查、原審及本院審理時均 係到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，足 認證人乙○○上開於偵訊、原審及本院審理時之證詞之可信度 甚高。復參佐證人乙○○偵訊、原審及本院審理時證述之內容 可知其先前未曾向被告購買毒品，而首次毒品交易前由賣家 提供少量毒品與買家試貨之情形亦非少見，況證人乙○○確有 於107年10月1日向被告甲○○購入數量非少之甲基安非他命（ 詳如後述⒉及㈡所述），益徵本次被告所交付毒品數量亦屬少 量而未顯悖於常情。是證人乙○○證述與被告聯繫見面後，被
告無償轉讓少量甲基安非他命供證人乙○○施用乙情，無悖於 經驗常情，堪可採信。準此，被告於107年9月23日下午6、7 時許，在證人乙○○上開住處，無償轉讓1包甲基安非他命與 證人乙○○施用乙情，當可認定。
⒉被告固否認有何轉讓禁藥之情，並以前詞置辯，然觀諸如附 表編號1之⑵所示通訊監察譯文，證人乙○○於通話中提及「能 不能先『那種』的嗎？」、「先拿『1隻』就好」，被告反問「 你說『小隻』一點的喔？」，證人乙○○再表示「就一樣跟上次 你拿給我的那個差不多1隻，先1隻就好了」，被告聽聞後隨 時詢問證人乙○○可以見面之時間，並表示「我下來的時候再 打給你」，證人乙○○又稱「可以多拿『1隻』也沒有關係，我 變看啦？」，被告則回稱「齁，我聽得懂意思，好啦」，證 人乙○○再稱「我順便叫我另外一個朋友看要不要過來順便『 處理』一下，因為上次說的那…」、「我跟他約個晚上時間叫 他順便過來好了，看你要不要順便賣幾隻『雞』給他」，衡以 一般合法之商業交易，買賣雙方於電話聯繫時，理應會對交 易之標的物、數量、價金及交付方式等事項詳為約定，然有 關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其 ，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物 或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。而被告與證人 乙○○之對話內容以隱晦不明之用語，替代毒品交易之重要訊 息（如種類、數量、金額），而不在通話中提及具體情事， 此種聯絡方式核與實務上常見以暗語代稱之常情相符。況證 人乙○○於偵查、原審及本院審理時均具結證稱以代號表示毒 品乙節明確，亦可相互印證，可見被告此次與證人乙○○聯絡 、見面係涉及轉讓甲基安非他命乙節甚明。被告及辯護人前 開所辯，尚難採信。
⒊關於被告無償轉讓禁藥甲基安非他命與證人乙○○施用之數量 ，據證人乙○○於偵訊時具結證稱：被告拿1小包給我試，我 以玻璃球燒烤方式施用，試4、5口的安非他命而已等語（見 偵他卷第466頁）。且本院亦查無證據足認被告此次轉讓甲 基安非他命之確切數量為何，惟依卷內現存事證，既尚無證 據可認其轉讓之數量已逾淨重10公克，自應認其轉讓之數量 尚未逾淨重10公克。
㈡犯罪事實一、㈡部分（即販賣第二級毒品甲基安非他命部分） ：
⒈被告於如附表編號2所示時間，與證人乙○○通話，及於附表編 號2之⑵、⑶所示通話間之某時許，在證人乙○○上揭住處見面 之事實，業經被告供承在卷（見原審卷第158頁、本院卷第1 70、212頁），核與證人乙○○於偵訊及原審審理時經具結之
證述相符（見偵他卷第467頁、原審卷第195至213頁），復 有如附表編號2所示通訊監察譯文、臺灣雲林地方法院107年 聲監字第621號通訊監察書及電話附表、107年11月18日雲院 忠刑誠決107聲監可字第000000號通訊監察認可通知函各1份 附卷可參（見偵他卷第89、91至92、95、277至279頁），此 部分事實，堪以認定。
⒉證人乙○○於偵訊時具結證述：107年10月1日凌晨1時19分這通 譯文後沒多久，甲○○就到我家，我就跟他買安非他命，甲○○ 是給2兩，約70公克重的安非他命，以夾鏈袋包裝，一共包 了2包，甲○○有帶磅秤來，當時有秤重量。後來凌晨2時19分 ，他又打電話給我，「剛剛是拿51」是指剛剛交易毒品的時 候我只有拿41,000元給他，他說我還少拿10,000元給他，應 該毒品價值是51,000元，所以我還要再補10,000元給他等語 （見偵他卷第467頁）；另於原審審理時具結陳明：107年10 月1日有跟甲○○買過1次安非他命，2兩，每兩重量約35公克 ，價格5萬1千元，我是夜班大貨車司機，買這麼多是為了擋 眠（台語），107年10月1日凌晨2時19分之譯文中「剛剛是 拿51」是指拿51,000元的安非他命，「是不是欠一個1萬」 是指欠10,000元，我跟甲○○拿51,000元的安非他命，只拿41 ,000元給甲○○，還欠甲○○10,000元，到現在都沒有給他。電 話中說到「21」、「29」、「50」是在講錢，「21」是指21 ,000元、「29」是29,000元、「50」是50,000元，這次1次 拿2包，他跟我收51,000元，2包的重量一樣，但價格絕對是 不一樣的，拿越多越便宜，「50，是不是要多一個1」後面 的1,000是他開來的油錢，因為是我叫他來的，所以要補給 他，當時我不知道甲○○住哪裡，也不知道他從哪裡來。甲○○ 說51,000元是買雞是亂講的，因為51,000元的雞大概要20箱 ，他開轎車怎麼可能載得下。跟甲○○講話時如果講到安非他 命，他都是說他會過來找我，代號要不是數字就是講我們公 司的東西，比方說茶雞、茶鵝。甲○○有跟我買過公司的茶雞 ，一次約7、8隻，他會給我現金，不能賒欠，錢我會直接拿 回公司，我沒有跟甲○○買過東西，也不知甲○○有做生意，除 了跟甲○○買安非他命外，沒有私人借貸等語（見原審卷第19 5至213頁）。又衡情證人乙○○應無刻意誣陷被告而杜撰上情 之必要，已如前述，且觀諸證人乙○○上開證述內容並核與如 附表編號2所示通訊監察譯文內容相符，足徵證人乙○○於偵 查、原審及本院審理時，所為證述其有於如附表編號2之⑴、 ⑵所示之時間通話後，在其上開住處，向被告購買2包甲基安 非他命，支付41,000元並賒欠10,000元等交易過程之證述內 容，尚無不可採信之處，自堪信實。
⒊又查，就如附表編號2之⑴所示之通訊監察譯文內容觀察，雖 上開譯文中雙方雖未言明係交易毒品，然因甲基安非他命係 經公告之第二級毒品，無論販賣、轉讓、持有或施用，均屬 違法行為，且為偵查機關所嚴查，誠難期待買賣雙方以同樣 標準為聯繫，故多採暗語或念混語詞溝通，此乃毒品交易市 場之常態，已如前述，此亦由附表編號2之⑴所示對話內容「 等一下下去好不好？」、「一樣啦齁」等語可明；而證人乙 ○○已詳證購買毒品聯絡方式、交易時間、地點、數量、價格 ，所證時間均與譯文所載時間大致相符，具相當關聯性，證 人乙○○與被告間之默契對於「等一下下去好不好？」、「一 樣啦齁」即為要向被告購買甲基安非他命之意均彼此知悉， 是其等縱於通聯譯文中未見明言毒品名稱一情，亦與常情無 違。再參佐證人乙○○於偵訊時證稱：因為107年10月1日跟甲 ○○買的安非他命2包，其中1包品質不好，那包雖然有安非他 命的效果，但撐不久，我開夜車希望可以撐久一點。那些通 話是甲○○要另外跟我推銷品質更好的安非他命，譯文中我跟 甲○○提到現在差不多「23」、「24」，就是我們這邊現在安 非他命1兩賣23,000元，甲○○回我說「差太多了」、「3隻3 個人」意思是說他那邊每兩安非他命要賣3萬元，我說「11 」、「一個而已」意思就是要壓低價格。2個師父就指2兩的 安非他命，26、27歲就是26,000元、27,000元等語（見偵他 卷第467至468頁），經核與附表編號3所示通訊監察譯文內 容相符，至被告雖辯稱要幫證人乙○○介紹工人云云，惟細繹 如附表編號3之⑴、⑵所示之簡訊及通話內容，被告甲○○卻強 調「這三位我已先面試過，身強體壯」、「單價太高喔，我 再跟他壓啊，壓低一點」、「這是那個…品質的問題啦，重 點是品質的問題」、「不要差太多這樣啦」、「你如果說不 要差太多，你一次差太多我不知道要怎麼講」、「質佳，目 前已無可取代，若你還嫌棄，那我真的沒能力了」，上開通 話已見雙方持續磋商、討價還價之情形，被告進而傳送如附 表編號3之⑶、⑷所示之簡訊予證人乙○○，表示要在凌晨4時30 分許帶「2位師父」與證人乙○○見面，此顯與一般僱請工人 之過程迥異，亦難想像有何急於凌晨時分通話見面之必要。 況證人乙○○於偵訊及原審審理時均具結證述在上開通話係與 被告討論毒品價格等語明確，由此益徵其等於如附表編號2 所示之通話目的係為交易毒品無訛。是被告此部分所辯，亦 不足採。
⒋此外，復有臺灣雲林地方法院108年聲搜字第134號搜索票1張 、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 清單各1份在卷可參（見偵他卷第425、427至431頁），並有
扣案之SAMSUNG廠牌行動電話手機1支（含0000000000號行動 電話SIM卡1張）可佐。
⒌按販賣第二級毒品甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之 價格，可能各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即 殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。被告上開販賣第二級毒品之行為，雖因其否 認有販毒之事實，致無從察知其販賣交付之毒品確實數量、 純度，亦無從知悉販入之價格，以為是否高價賣出之比較， 惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係 從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法 則綜合研判認定。衡諸甲基安非他命量微價高，且依一般社 會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘 因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價 賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。 再者，販賣毒品之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其 販賣目的在意圖營利則同一，堪認販賣者購入甲基安非他命 之價格必較其售出之價格低廉，或係以同一價格而減少甲基 安非他命之份量，而從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實， 此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。 查被告前於88年至98年間，曾有因施用海洛因、甲基安非他 命遭法院判刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑，而警方於108年3月12日徵得被告同意對其採尿送 驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有勘察採 證同意書、彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實 姓名對照認證單各1紙及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物實驗室108年3月27日報告編號KH/2019/00000000號濫用藥 物檢驗報告各1紙在卷可憑（見彰警刑字第1080025975號卷 第113頁、偵他卷第439、441頁），足見被告確有施用甲基 安非他命之情，被告對於上情應有相當認知，加以被告居住 於南投縣○○鎮，證人乙○○則居住在雲林縣○○鄉，各自所在地 相距甚遠、往返費時，且證人乙○○亦證稱此次交易補貼被告 1,000元油錢等語（見原審卷第208至209頁），足見被告既
要求證人乙○○補貼交通費用，自更會對販賣成本錙銖必較才 是，豈有可能將其花費金錢購得之毒品甲基安非他命，而分 文未賺且以原價出售予無特殊交情之購毒者之理？再輔以被 告與證人乙○○又非至親或特殊情誼關係，苟無利可圖，理無 甘冒可能經查獲而遭判處重刑之風險，益徵被告甲○○於為上 開販賣第二級毒品犯行時，確可從中賺取差價牟利，而有營 利之主觀意圖，當可認定。
㈢辯護人雖辯稱原判決認於107年9月23日晚上6、7時許，被告 與乙○○碰面轉讓甲基安非他命，此部分認定有誤，從107年9 月23日20時24分、23時31分的通訊監察譯文，可以明確知道 被告在電話中是直接說這樣明天吧，意思就是他們想要約明 天，根本不可能在原審認定的107年9月23日晚上6、7時碰面 ，自無轉讓甲基安非他命的事實存在等語。然被告曾於107 年9月23日晚上6、7時，至證人乙○○住處與其碰面，並轉讓 第二級毒品甲基安非他命供證人乙○○試用之情，業經證人乙 ○○於原審及本院審理時到庭具結證述明確，此有原審及本院 審判筆錄各1份存卷可考（見原審卷第208頁、本院卷第337 、340頁），參之被告於原審準備程序中供稱：「（依辯護 人為你提出的辯護意旨，你不爭執在上開通話之後，分別於 107年9月23日、107年10月1日都有到乙○○位於雲林縣○○鄉○○ 路00號住處與其見面？）是。」等語（見原審卷第156至157 頁），並經原審受命法官於準備程序中綜合檢察官、被告及 辯護人之意見後，將「被告甲○○有於107年9月23日10時18分 使用0000000000與乙○○所使用的0000000000通話如他卷第78 頁通訊監察譯文内容所載之對話後，至乙○○位於雲林縣○○鄉 ○○路00號住處，與乙○○見面。」乙節，列為兩造不爭執事項 之第二項（見原審卷第158頁），而於原審審理時，被告亦 坦承有於107年9月23日到證人乙○○住處與其見面（見原審卷 第230頁），惟於上訴本院後即翻異前詞，改稱107年9月23 日並未到證人乙○○住處與其見面，足認被告於本院之上開辯 解，不僅與其在原審之供述不符，且與證人乙○○於原審及本 院之證詞大相逕庭，自難遽信。另衡酌本件證人乙○○向被告 購買第二級毒品甲基安非他命之數量頗大，證人乙○○證稱為 確保品質，其於本件毒品買賣成交前，須先試用乙節，亦符 一般毒品交易常情，堪認被告於107年9月23日晚上6、7時許 ，確曾至證人乙○○住處，轉讓第二級毒品甲基安非他命供其 試用，辯護人此部分之辯解，委無足採。至證人乙○○於本院 審理時另具結證稱：「（剛剛譯文裡面，107年9月26日上午 10時34分被告說已到達，是要做什麼事情？）我不知道，應 該只是單純等我而已。」等語（見本院卷第338頁），足認
附表編號1之⑾的通訊監察譯文雖顯示被告於107年9月26日上 午10時34分25秒到達證人乙○○住處，但被告可能另有其他事 過去找證人乙○○，尚難認上開時段即本件被告轉讓甲基安非 他命與證人乙○○試用之時點，附此敘明。
㈣綜上所述，被告於如附表編號1之⑵所示之通話後，於同日晚 間6、7時許，在證人乙○○上開住處，無償轉讓淨重未逾10公 克之甲基安非他命1包與證人乙○○施用；及於如附表編號2之 ⑴、⑵通話後，於附表編號2之⑶通話前之某時，在證人乙○○上 開住處，販賣2包第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○，並 向證人乙○○收取41,000元之現金，餘款10,000元迄今未收取 等事實，可以認定。被告前揭辯解，均屬事後圖免卸責之詞 ，不足採信。本件事證明確，被告轉讓禁藥及販賣第二級毒 品等犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條2 項業經立法院修正，並由總統於109年1月15日以總統華總一 義字第10900004091號令修正公布，於同年7月15日生效。修 正前毒品危害防制條例第4條2項係規定：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正後係規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」修正後係提高最低法 定刑及罰金刑，經比較結果，新法並未較為有利於行為人， 自應適用行為時即修正前之規定論處。
㈡復按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品， 亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉 讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一 犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本 刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金」，然藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為 「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，是以轉讓 甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及 第9條所定「轉讓毒品達一定數量」或「成年人對未成年人 」犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之
罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制 條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院 105年度台上字第3357號判決意旨參照）。查被告於犯罪事 實一、㈠部分所載轉讓甲基安非他命與乙○○之部分，並無證 據證明其轉讓數量已達行政院公告之一定數量，依前揭說明 ，自應適用藥事法予以論處。
㈢核被告就犯罪事實一、㈠之所為，係犯藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質 上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰 ，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行 為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高 法院82年度台上字第6613號判決意旨參照），因藥事法對於 持有禁藥並未有處罰規定，故就被告轉讓前持有禁藥甲基安 非他命之低度行為，不另予處罰；就犯罪事實一、㈡之所為 ，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪，其持有甲基安非他命之行為，為高度之販賣行為所吸 收，不另論罪。
㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤被告前因①施用毒品、竊盜等案件，經臺灣南投地方法院以98 年度審聲字第518號裁定應執行有期徒刑5年10月確定。②因 施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度審訴字 第96號判處有期徒刑1年確定；復因施用第一級毒品、竊盜 等案件，經同法院以97年度訴字第1021號判處有期徒刑10月 、3月確定；又因施用第一級毒品案件，經同法院以97年度 審訴字第146號判處有期徒刑10月確定；再因施用第一級毒 品案件，經同法院以98年度審訴字第319號判處有期徒刑10 月確定；另因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以98年虎簡字 第81號判處有期徒刑4月確定；又因施用第一級毒品案件， 經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第173號判處有期徒刑9月 確定，上揭案件，經臺灣南投地方法院以98年度審聲字第84 8號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，並與①案接續執行， 於104年12月11日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於107年 2月18日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第57至94頁 ），其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之2罪，均為累犯，復審酌被告上述前案與本件間，均 與毒品相關，且本件之犯罪情節、手段、侵害之法益及所犯 之罪的罪質，均顯然較前案更為嚴重等情，足見被告縱經刑 罰執行，仍漠視法令，具有對刑罰感應力薄弱之情形，經本
院裁量後，認為依累犯規定加重其刑，並未使被告甲○○所受 刑罰超過其所應負擔之罪責，參照司法院釋字第775號解釋 意旨，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。 三、原審以被告所為本件轉讓禁藥、販賣第二級毒品等犯行，係 犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥、修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品等罪（原判決就毒品危害防制 條例第4條第2項部分雖未及比較新舊法，因其結果並無不同 ，故對判決不生影響，本院即毋庸撤銷改判，最高法院95年 度第21次刑事庭會議決議參照），事證明確，應予適用藥事 法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第1 9條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38 條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並審酌 被告明知甲基安非他命對人之身心殘害甚鉅，被告竟為賺取 販賣甲基安非他命之暴利，而為本件轉讓、販賣甲基安非他 命之犯行，危害社會秩序，所為應予非難；另考量被告本件 轉讓、販賣甲基安非他命次數、數量、種類、販賣所得之價 金為41,000元等犯罪情節、手段，以及被告矢口否認犯行之 態度；兼衡被告甲○○自陳學歷為高中畢業之智識程度，未婚 、無子女、目前從事水電工作，日薪1,500元，現於○○租屋 與母親同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處被告轉讓禁藥