臺灣高等法院民事判決
108年度上易字第1353號
上 訴 人 陳永茂
訴訟代理人 廖修三律師
黃俊瑋律師
黃承風律師
被 上訴人 王振弘
訴訟代理人 王晨桓律師
林伊柔律師
上列當事人間請求清算合夥財產等事件，上訴人對於中華民國10
8年10月9日臺灣士林地方法院107年度訴字第574號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於110年3月31日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴 訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人 於原審主張依兩造於101年間合意重新估定93年3月31日合夥 財產於101年5月31日價值之口頭約定(下稱系爭約定)，訴請 被上訴人給付新臺幣(下同)150萬元本息(見原審湖調字卷第 7頁)。嗣於本院審理中，上訴人依系爭約定追加請求1億4,8 50萬元本息(見本院卷第568頁)。核上訴人追加之訴與原訴 之基礎事實同一，核與前開規定相符，應予准許，合先敘明 。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：兩造於民國69年成立合夥關係，合夥經營 興南建設股份有限公司、勝弘營造股份有限公司、驪暉實業 股份有限公司等事業，及共同投資再興育樂開發有限公司， 嗣於93間合意解散合夥，依被上訴人結算93年3月31日合夥 財產之結果，屬虧損狀態，兩造於93年12月10日簽署協議書 ，約定被上訴人毋庸返還原出資額予伊，被上訴人同意分5 年返還伊營運週轉金2,750萬元，並口頭約定如合夥財產價 值於簽署協議書後5年內有變動者，應重新估算合夥財產之 價值。其後，兩造於101年間合意重新估定93年3月31日之合 夥財產於101年5月31日之價值，伊取得合夥財產重估後之淨
利30%(即系爭約定)等情。爰依系爭約定之法律關係，請求 被上訴人給付150萬元本息，並於本院追加請求被上訴人給 付1億4,850萬元本息。
二、被上訴人則以：兩造間之合夥關係已於93年12月10日結算完 畢，並未另以口頭約定若合夥財產價值於5年內變動，應重 新估算合夥財產價值，自亦無系爭約定等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人前揭之訴及假執行之聲請。上訴人不服 提起上訴，上訴聲明：(一)原判決廢棄；(二)被上訴人應給 付上訴人150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息；(三)願供擔保請准宣告假執行 。又上訴人於本院為訴之追加，聲明：被上訴人應給付上訴 人1億4,850萬元及自聲請變更聲明狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：上 訴及追加之訴均駁回。
四、上訴人主張兩造原為合夥關係，於93年12月10日解散合夥， 並簽署協議書，約定以93年3月31日之合夥財產辦理結算， 被上訴人毋庸返還原出資額予上訴人，惟應分5年返還上訴 人營運週轉金2,750萬元等情，有協議書暨資產負債表在卷 可憑(見原審湖調字卷第12-23頁)，亦為被上訴人所不爭執( 見原審卷一第57頁、本院卷第490頁)，堪信為真實。上訴人 請求被上訴人應依系爭約定給付合夥財產於101年5月31日重 新估值之淨利30%，為被上訴人否認，並以前詞置辯。茲就 爭點論述如下：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。(二)經查，上訴人主張兩造間存有系爭約定，並以合夥結案總表 (下稱系爭總表)、101年6月19日重估後資產、101年6月12日 重估後資產、被上訴人職員陳寅荃之簽呈暨不動產估價事務 所報價單及證人王綢之證詞為據(見原審湖字卷第24-29頁、 原審卷一第112-117頁、第163-164頁、本院卷第83-85頁、 第163-167頁、第471-575頁)。惟查，證人即被上訴人之員 工王綢證稱：因93年合夥結算時，依協議書應分5年返還上 訴人營運週轉金，至100年時，僅返還2年，所以上訴人要求 重新估算資產，認為協議書既未執行完畢即為無效。上訴人 在101年間要買中山北路房屋，因自有資金不足，上訴人請 伊幫忙墊付自備款，上訴人於101年5月底交屋時，表示中山 北路之房屋應係無償給他，但伊無法作帳，故向被上訴人請
示，被上訴人表示不可能，因此被上訴人要求伊依照上訴人 之意思製作系爭總表，目的係為瞭解兩人認知有何差異。伊 製作系爭總表係依照93年協議書所列之資產，並以公司現有 資料找出可得價格去登載，伊在系爭總表上第4點記載上訴 人應得資產係依照上訴人之意思，伊先依照上訴人之意思製 作系爭總表，做完後始交予兩人查看，上訴人表示伊將各建 案利息、管理費重新列入，但應扣除，且估值不正確，被上 訴人則表示再興球場投資金額已經分配完畢，舊宗段土地亦 已讓利予上訴人，所以兩人均不願意簽署系爭總表，後來上 訴人有陸續給予伊調整金額之指示，被上訴人並未再請伊繼 續做表。上訴人要求重新做合夥結算，但被上訴人並未答應 等語(見原審卷一第113-114頁、本院卷第471-475頁)，堪認 被上訴人並未同意上訴人重新估定93年合夥財產價值之請求 ，系爭總表係被上訴人要求王綢先依上訴人之意思所製作， 惟兩造並未就系爭總表達成協議。則上訴人主張兩造於101 年間為系爭約定，重新估算合夥財產價值並為分配云云，無 足採信。
(三)上訴人雖主張系爭總表第4點關於上訴人應得資產，被上訴 人已履行其中第1至第3項約定，可證系爭約定存在云云。惟 證人王綢證稱：系爭總表第4點第1項「再興育樂30%股權」 ，係指93年清算時，協議書註明所有資產及負債概括由被上 訴人承受，而再興公司之股權原登記在上訴人名下，再興公 司將退股金額之支票受款人記載為上訴人，所以上訴人應將 此筆金額退還，然迄今仍未返還。第4點第2項「320萬元」 ，係指上訴人於102年間為員工身分，本受領500萬元獎金， 因上訴人要求要補貼其個人綜合所得稅，並表示此500萬元 並非獎金，後來公司決定不發給上訴人，所以扣掉上訴人之 退休金180萬元，故上訴人應返還被上訴人320萬元。第4點 第3項「中山北路房屋、車位之所有權及代墊之自備款、第1 期貸款」，係指上訴人要買中山北路房屋，因自有資金不足 ，被上訴人幫忙代墊，此項金額係上訴人應償還之代墊款。 第4點第4項「文德段土地」及第5項「現金」，則係伊自己 加計上去，因當時上訴人表示要重新結算，伊先依照上訴人 之意製作，如果重新估算並依上訴人、被上訴人按3、7之比 例計算，上訴人取得1億2,617萬8,250元。第4點第1至3項係 上訴人應返還之金錢，差額部分伊將之列為第5點「現金」 等語(見本院卷第472-473頁)，堪認王綢於系爭總表第4點第 1至3項所載各項係上訴人積欠被上訴人之款項，並認若合夥 財產如須重新估算，則應予以扣還，故列載在系爭總表上訴 人分配取得之資產項下。是上訴人主張被上訴人已一部履行
系爭約定云云，並非事實。
(四)再上訴人主張依據被上訴人職員陳寅荃之簽呈暨不動產估價 事務所報價單(見本院卷第163-167頁)，可認被上訴人係基 於系爭約定，委派員工辦理土地鑑價，以重新估定價值云云 。然證人王綢證稱：被上訴人於101年7、8月間要求伊依照 上訴人之意思製作表格，伊自101年12月起至102年農曆過年 後完成系爭總表，系爭總表第2項「重估資產」部分，其中 舊宗段之價格係伊請同事去市調及依照之前鑑價來計算，舊 宗段之鑑價報告係之前城東大樓要做都更而為鑑定等語(見 本院卷第472-473頁)，而參諸陳寅荃係於101年2月24日作成 簽呈，可認陳寅荃辦理鑑價時，被上訴人尚未指示王綢製作 系爭總表，鑑價目的為何尚有未明。又審諸系爭總表第2點 「重估資產」部分，第2項記載：「中山北路18F2戶及車位. .依實售金額重估淨利」；第5項記載：「舊宗段...依寅荃 、森和市調及鑑估公司提公司之單價重估房地淨利...」， 惟陳寅荃101年2月24日之簽呈，被上訴人係批示僅就中山北 路1段11號18樓之1房屋辦理鑑價(見本院卷第163頁)，可明 陳寅荃於101年2月間辦理鑑價之標的與系爭總表記載之資產 有別，則被上訴人於101年2月指示陳寅荃辦理鑑價一事，顯 與重新估算合夥財產無涉，無從據以推認兩造有系爭約定之 合意。
(五)至於上訴人提出之101年6月12日重估後資產(見本院卷第83 頁)、101年6月19日重估後資產(見原審卷一第163頁)，其上 所載標的核與93年3月31日結算時之資產負債表(見原審湖調 字卷第13頁)有別，加以證人王綢證稱系爭總表係依照上訴 人之意思製作如前所述，系爭總表第2點「重估資產」亦記 載依93年3月31日之資產負債表，則上開兩紙重估後資產表 難認係基於系爭約定而據以製表重新估算，自無法為有利於 上訴人之認定。
(六)綜上，上訴人並未證明兩造間有系爭約定之合意，則兩造既 已於93年12月10日簽署協議書結算合夥財產，上訴人再依系 爭約定主張被上訴人應重新估算合夥財產，並請求被上訴人 給付重估後價值之30%云云，自無理由，不應准許。 五、綜上所述，上訴人依系爭約定，請求被上訴人應給付150萬 元本息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。上訴人另於本院追加依系爭約 定，請求被上訴人給付1億4,850萬元本息，亦無理由，應併 予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 28 日 民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 陳君鳳
法 官 楊雅清
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日 書記官 陳惠娟
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