臺灣新竹地方法院民事判決
110年度勞訴字第3號
原 告 吳雅婷
訴訟代理人
(法扶律師) 李麗君律師
被 告 力成科技股份有限公司
法定代理人 蔡篤恭
訴訟代理人 陳金泉律師
李瑞敏律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國110年4月
19日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所 謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法 律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受 確認判決之法律上利益(最高法院42年台上字第1031號、52 年台上字第1240號判例參照)。本件原告主張被告非法解僱 原告，兩造間之僱傭關係仍存在乙節，為被告所否認，則兩 造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可 否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀 態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開 說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益 。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴聲明第2項關 於請求被告自民國109年6月18日起至原告復職日之前一日止 按月給付原告新臺幣（下同）28,500元及其利息部分，經原 告於110年1月21日言詞辯論期日更正上開聲明之起算日為10 9年7月1日，有言詞辯論筆錄附卷可參(見本院卷第231頁)， 揆諸前揭說明，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。貳、實體方面
一、原告主張：
(一)緣原告於105年10月11日起任職於被告公司生產三課擔任生 產線技術員，期間工作認真負責並無任何不能勝任之情形。 迄至107年8月間，因被告公司將原告調任至生產二課，變成 需長時間彎腰、低頭及負重工作，對身體健康負擔甚鉅，原 告約調任一個多月後，即出現相關肩頸及手臂等身體疼痛症 狀而於107年10月間就醫，始知罹患頸椎椎間盤移位、頸臂 徵候群、右肩部滑液囊及肌腱疾患，並向被告公司反應。後 被告公司於108年2月僅短暫將原告調回生產三課，惟於108 年3月間又調回生產二課，108年4月間又調至生產四課，其 工作仍需持續彎腰低頭整理材料。原告因仍長時間持續彎腰 及低頭工作，身體不適之情況日益嚴重，上開病症已逐步演 變成頸椎椎管狹窄，至109年3月間甚至變成椎間盤突出致神 經病變，醫囑為不宜低頭工作或負重。經原告再次向被告公 司反應，被告公司於109年4月13日起，將原告工作調整為文 書稽核（即使用電腦以找出錯誤資料並加以改正等），豈知 被告公司於109年6月9日卻以原告109年2月、3月間請病假多 日為由，告知會將原告調至適合的部門，目前的工作僅是暫 時的等語。嗣同年6月17日被告公司之人資部門人員再次約 談原告，稱：該公司無合適職缺，因為所有工作皆需低頭等 語。原告認文書行政工作較不需長時間低頭工作，是向其提 出工程師助理工作可適任等語。惟人資人員仍態度強硬地表 示：「醫生證明上寫不能低頭，而公司所有工作都有低頭， 所以不行」等語，並當下即通知資遣並要求原告簽立合意資 遣與事件溝通表，原告表示要繼續提供勞務、不願被資遣， 人資人員則表示：「不管你簽不簽，公司會寄發存證信函， 一樣是資遣；你今天就做到這邊，證件交出來，副理會帶你 刷卡出去」等語，並當下即將公司所發給原告之識別證（供 進、出公司及打卡等之用途）收走，使原告無法再進入被告 公司提供勞務。
(二)據上，被告公司人資人員於109年6月17日約談原告時，並未 告知其係以勞動基準法(下稱：勞基法)何條之何款事由以終 止勞動契約。而被告公司所開立離職證明書中，其備註雖記 載離職原因為原告對於所擔任之工作卻不能勝任時等語，惟 原告自105年10月任職以來，工作認真負責，表現良好，直 至107年8月間調任至需長時間彎腰及低頭工作之生產二課後 ，始出現上開職業傷害之疾患，且原告被調任至上述文書稽 核工作後，亦無任何不能勝任工作之情事，被告卻於109年6 月17日終止僱傭契約，顯非合法，自不生終止效力。退萬步 言，縱認原告因上開疾患不堪負擔需長時間彎腰及低頭之生
產二課工作即屬不能勝任工作，惟被告公司就原告所生上開 職業傷害疾患之情況下，全未改善工作環境以避免長時間繼 續彎腰、低頭工作，亦未提供任何學習資源或相關訓練課程 輔導原告調任至其他部門，亦無提供工傷假讓原告上開疾患 能因適度休息而改善，亦全未給予原告任何改善機會，逕予 終止與原告之僱傭契約，亦不符解僱最後手段性原則，是被 告終止系爭勞動契約效力於法無據，兩造間之僱傭關係仍然 存在。又本件被告於109年6月17日告知原告終止系爭勞動契 約時，原告即表明要繼續工作、不願被資遣等語，被告仍表 示原告就做到該日，並要求原告交出證件並收走原告之員工 識別證，使原告無法再進入被告公司提供勞務，已如前述， 足見被告已預示自終止日起拒絕受領原告所提供之勞務而受 領遲延，依民法第487條規定，原告無須補服勞務，仍得請 求被告給付工資。據此，原告請求被告自109年6月30日系爭 勞動契約終止日起按月給付薪資28,500元，自屬有據。(三)為此聲明：
1.確認兩造間之僱傭關係存在。
2.被告應自109年7月1日起至原告復職之前一日止，按月給原 告28,500元，及自各期應給付之日翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。
3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)被告成立於86年，主要從事積體電路(1C)封裝測試代工服務 ，1C封裝是一個製作流程，流程中有不同站點，而不同站點 在該組織部門即屬不同單位（課別），包括但不限於本件原 告先後服務的不同課別單位（站點），有0/S檢驗站(Open/S hort開路/短路）、AVI檢驗站(Auto Vision Inspection自 動目視檢驗）、Wire Bond(打線站）等，每顆1C因應其不同 設計、規格或製程，封裝過程中會歷經不同站點，每個站點 人員工作内容大同小異，多為上下料、操作機台，過程中無 可避免必須低頭，被告全體員工有1萬1千多名，其中有7000 多人為產線人員，隨著客戶對不同產品有不同封裝需求，必 須依客戶需求調整產線人員的封裝站別與調度人力，站別調 整，人員工作單位即有異動，俾符管理需求，合先敘明。(二)又原告係於105年10月11日進入被告公司工作，擔任產線技 術員工作。原告任職以來所擔任之工作均為生產線工作，因 應站別不同而隸屬於不同單位，整體而言，前述生產線工作 均不至於有必須長期彎腰、低頭、負重之情。未料，原告突 然在108年1月初開始提出身體不適、提出醫生證明稱自己不 能從事粗重工作，被告雖不認為生產線工作有何過度負重情
事，但仍於108年1月18日請廠醫協助處理，並經駐廠醫師評 估認為：「…並無長期低頭作業情形。因單位負重均2公斤以 内，亦非長期低頭或肩上扛…等不自然姿勢作業，故並無強 力證據顯示椎間管狭窄與工作關聯性。…先前有兩次車禍經 驗，不能排除椎間管狹窄與先前車禍相關。目前為日班作業 ，不影響復健時間安排。」，進一步的評估與建議，針對原 告個人部分則為「椎間管狹窄多數屬不可逆結構性骨骼病變 ，可導致神經壓迫造成長期上肢痠麻疼痛，建議於復健科規 律復健。建議於疼痛改善後，可增加肩頭及背部肌肉訓練， 減輕脊椎負擔。應避免長時間低頭使用平板電腦或智慧型手 機」，針對被告公司部分則係「單次搬重多為1-2公斤内， 無長時間低頭或彎腰作業情形，暫無發現工作改善建議。惟 該員主訴穿線操作須維持右上肢懸空，每每造成右手肘及上 臂疼痛，建議於疼痛麻木復原前，可避免安排類似作業」。 是被告當下審酌前述廠醫建議，於108年1月25日將原告從生 產二課再調回三課。然因前述封裝站點調整與人力調度而異 動工作單位之需求實屬常態，原告後續於108年3月2日隸屬 於生產四課，工作内容類似、同為測試站（上下料、操作機 台），同年3月19日隸屬於生產二課，但安排工作也避免「 穿線」操作而讓原告負責「運送材料(使用輪車)」，4月間 再因站別及人力調度隸屬於生產四課，負責工作則回到「測 試站（上下料、操作機台）」。108年8月間，被告駐廠醫師 再度評估原告情形，則經觀察與評估原告在四課（AVI站） 工作狀況已無疼痛。參以職安署所公布「職業性腰椎椎間盤 突出診斷認定參考指引」所示，具潛在暴露的職業中，並無 原告所從事工作類別，該指引結論中亦提及必須是「每年至 少工作220日、診斷前至少已工作8至10年，長期在工作中從 事以下的動作或採取下列姿勢，且每個工作班中應有大部分 時間或至少一半的時間如此(1)搬抬重物，男性至少大於等 於20kg重量，女性至少大於等於15kg以上才納入計算。每日 搬抬總男性至少2噸、女性至少1.5噸。（2)極度彎曲身體工 作，角度超過90度，累積超過1500h。」，而被告公司生產 線工作並無該指引所指述負重情形，是原告所罹患之疾病並 非職業病，亦與工作無關。
(三)又原告於108年1月至109年1月期間雖未再提到前述椎間管狹 窄病痛問題，但出勤情形多有經常性請假、造成產線困擾。 在109年2月間，原告甚至發生多次未辦交接（按產線一個蘿 蔔一個坑，如未依規辦理交接，接手同仁不清楚細節而將衍 生產品品質無法控管的問題），主管也依規定予以面談並提 醒改善；109年2月18日，更再發生原告擅離職守；109年3月
則有未到班也未接電話、整個三月份僅上班九天而已嚴重影 響產線安排人力。原告對於前述出勤不正常之說明則係身體 不適使然，並提出「不宜低頭工作或負重」之診斷證明書要 求請假，為此被告除准假外，更於109年4月14日再請廠醫協 助評估，評估當時，原告即自述主治醫師建議手術治療或復 健，而廠醫亦以該病痛為不可逆的骨神經病變建議原告應積 極復健或手術，雖原告各站別工作均無長期負重或低頭情形 但也建議被告協助安排、讓原告儘量保持頸部水平及頭肩關 節放鬆；被告基於善意照料原告身體狀況，遂在109年4月17 日暫時安排原告協助領班稽核產線工作（按此稽核工作並非 屬產線技術員的工作内容，而係將領班工作分出一部分給原 告，工作量不及原來的十分之一）。後續主管謝祥曦更規勸 原告要積極治療，如廠醫已說明要開刀根治或積極復徤、否 則會持續惡化，但原告卻向主管反映這兩三年無此規劃，原 因是疫情期間且沒有錢，及至109年5月28日，被告再度評估 原告工作情形，原告仍稱「須三年左右進行頸脊椎手術，復 健於半年後安排」等語，原告明顯不願積極復健、治療，而 原告罹患的疾病又是不可逆的骨神經病變（不手術、不復健 ，就是會持續惡化），被告遂於109年6月9日再度與原告面 談討論、清楚告知原告前述4月17日調整工作内容是臨時性 並非常態、產線稽核工作是領班工作，除建議原告應積極改 善病痛外也說明將請HR協助找尋是否有合適職缺。被告甚至 於109年6月17日嘗試再與原告溝通手術治療或復健的可能性 ，原告還是沒有意願，因此進一步與原告討論是否合意資遣 ，但原告亦不願意，且被告各部門也再確認沒有可以不低頭 、負重的產線站別工作，故被告只能依勞基法第11條5款規 定於109年6月17日口頭預告資遣原告，並訂6月30日為最後 在職日。
(四)原告受僱於被告公司、擔任生產線工作，為此被告僱傭原告 的客觀上合理經濟目的即為原告必須能從事產線作業工作， 今原告因己身疾病緣故而無法低頭、無法從事產線工作，被 告遂只能依法予以資遣。原告雖稱其可勝任被告109年4月17 日所安排之工作，惟上開工作安排純係為保護原告身體健康 、不讓原告頸椎惡化，臨時將領班稽核工作内容的一部分區 分出給原告，且經被告徵詢各部門意見，公司內均無原告所 期待毋須低頭之工作，在無其他工作可供安置下，被告僅能 依法資遣並依法給付資遣費56,094元、預告期間工資為17,0 90元，合計73,184元。又被告因原告罹患上開疾病，從108 年1月間至109年4月17日陸續協助原告調整職務，終因原告 身體因素及被告公司無適合之職務而將原告資遣，已善盡解
僱最後手段原則。
(五)據此，原告所罹患之疾病確實與工作無關，被告前已多次協 助調整，但原告卻執意未肯積極復健或開刀診治，被告無奈 而僅能依法資遣並給付資遣費，是兩造間僱傭關係業因被告 依法資遣而消滅，從而，原告訴請確認僱傭關係存在與請求 續付工資等均無理由。
(六)答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利益判決，被告願供現金為擔保請准免為假執行。 三、本件不爭執事項：
(一)原告於105年10月11日起於被告公司任職，嗣被告於109年6 月19日寄發存證信函通知原告於109年6月30日終止兩造間之 勞動契約。
(二)原告於107年10月29日、107年12月24日至祐寧骨外科診所( 下稱祐寧診所)就診，經診斷為「頸椎椎間盤移位，頸臂徵 候群」、「右肩部滑液囊及肌腱疾患」，醫師囑言「宜休息 1週門診追蹤復健治療，建議不宜低頭做事，不宜固定工作 姿勢過久」；108年1月10日前往國立臺灣大學醫學院附設醫 院(下稱台大新竹分院)就醫，經診斷病名為「第456頸椎椎 管狹窄」，醫囑「不宜粗重工作、劇烈運動，避免負重，需 門診追蹤」。
(三)原告另於109年2月24日因上開疾病至祐寧診所就醫，醫囑建 議宜休息3天門診追蹤；嗣於109年3月4日、109年3月13日至 台大新竹分院就診，經診斷為「頸椎第五、六節椎間盤突出 ，致神經病變」，醫囑建議「不宜低頭工作或負重」。(四)原告受僱被告公司期間之隸屬單位及工作內容分別如下： 1.105年10月11日到職後於生產三課(OS檢驗)測試站負責上下 料、操作機台。
2.107年8月13日調任生產二課(打線)打線站，工作內容為上 下料、穿線、檢驗。
3.108年1月25日調任生產三課(OS檢驗)測試站，工作內容為 上下料、操作機台。
4.108年3月2日調任生產四課(AVI檢驗)測試站，工作內容為 上下料、操作機台。
5.108年3月19日調任生產二課(送料)，工作內容為使用輪車 運送材料。
6.108年4月17日調任生產四課(AVI檢驗)測試站，工作內容為 上下料、操作機台。
7.109年4月17日起於生產四課(AVI檢驗)，暫時協助領班稽
核。
(五)被告公司駐廠專業醫師於108年1月18日對原告進行健康評估 ，認無強力證據顯示原告椎間管狹窄與工作具關聯性，而原 告先前有兩次車禍經驗，不能排除椎間管狹窄與先前車禍之 相關性，故對此無工作改善建議，惟原告主訴穿線操作須維 持右上肢懸空，造成右手肘及上臂疼痛，建議於疼痛麻木復 原前，可避免安排類似作業。
(六)被告公司駐廠專業醫師於108年8月2日再次對原告進行健康 評估，原告自述於108年2月調整至AVI站點後，已無先前因 頸椎壓迫造成上肢及右肩痠麻痛之情形，工作適應良好，亦 不需復健治療等語，經執行醫師評估結果，認定原告當時工 作適應良好，且該作業站點經KIM-LHC評估人因危害為低負 荷，毋須調整原告工作。
(七)原告於108年11月至109年4月16日任職被告公司生產四課AVI 檢驗站時，其每月「TSOP」機台操作率為：108年11月81.6% 、108年12月65.1%、109年1月46.9%、109年2月36.8%、109 年3月5.7%、109年4月0%。
(八)原告對於被告主張其於109年2月多次因身體不適為由請假； 109年3月僅到勤9天等節，並不爭執。
四、本件爭點：
(一)被告以原告有勞基法第11條5款不能勝任工作之事由，終止 兩造間之勞動契約，有無理由？
(二)被告終止系爭勞動契約，有無違反解僱最後手段性原則？(三)原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及被告應自109年7月1 日起至原告復職日止，按月給付薪資28,500元，及自各期應 給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 有無理由？
五、本院之判斷：
(一)被告依據勞基法第11條第5款之規定，終止與原告間之勞動 契約，為有理由：
1.按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重 在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成 客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理 經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志 ，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者 ，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履 行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所 賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動 契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上
字第2630號判決參照）。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞 工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作 者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願 做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由 勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係 ，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86 年度台上字第82號判決意旨參照)。又按勞工依勞動關係於 提供工作時，應合理考慮自己在企業內的地位，除注重自身 利益外，並考量其他勞工利益，盡自己最大之能力提供符於 一定水準之工作品質，以忠實維護雇主合法利益，始符於履 行勞動契約之忠實與誠信。
2.經查，原告自105年10月11起日至109年6月30日止，受僱於 被告公司擔任生產線上之作業員，其任職被告公司期間所屬 單位及工作內容如本件不爭執事項第(四)項所示。次查，被 告公司於108年1月間原告任職生產二課打線站時，發現原告 有：「(1)請病假頻率過於頻繁；(2)如廁時間過長，每超長 達20至30分鐘，經詢問後皆告知「身體就很不舒服」即調頭 離去；(3)工作態度消極、效率低落，平均產能為正常作業 員之7成；(4)態度不佳，時常於領班及主任未講完話即調頭 離開；(5)細心度不佳，曾因操作不慎造成材料掉落，造成 大量報廢；(6)無法完整執行現階段工作，如無法穿線等；( 7)與同事間相處互動冷淡。」等情形，原告則向被告公司反 應其因罹患上開頸椎椎間盤疾病，且身高過高，進行換線、 換磁嘴、穿線等工作整套作業時間約10分鐘左右，身體會非 常不適，並提出祐寧骨科診所及台大新竹分院之診斷證明書 ，經被告公司駐廠專業醫師對原告進行評估結果，認為無強 力證據顯示原告椎間管狹窄與工作具關聯性，而原告先前有 兩次車禍經驗，不能排除椎間管狹窄與先前車禍之相關性， 故無工作改善建議，惟原告主訴穿線操作須維持右上肢懸空 ，造成右手肘及上臂疼痛，建議於疼痛麻木復原前，可避免 安排類似作業。又原告當時主管態度對於原告因手痛不適應 工作，則傾向不挽留等情，有被告公司員工健康服執行紀錄 表及前揭診斷證明書附卷可稽(見本院卷第187至191頁)，是 被告辯稱原告先前工作表現即有不能勝任之情形，尚非無據 。
3.次查，原告於108年4月17日調任至生產四課AVI檢驗測試站 ，負責上下料及操作TSOP機台等工作，經被告公司駐廠專業 醫師於108年8月2日再次對原告進行健康評估，原告自述於1 08年2月調整至AVI站點後，已無先前因頸椎壓迫造成上肢及 右肩痠麻痛之情形，工作適應良好，亦不需復健治療，經執
行醫師評估結果，認定原告當時工作適應良好，且該作業站 點經KIM-LHC評估人因危害為低負荷，毋須調整原告工作等 情，此為兩造所不爭，並有勞工健康服務執行紀錄表、 人因工程評估面談結果及採行措施表附卷可稽(詳本院卷第8 1頁、第196頁)，然原告於109年2月9日、2月10日經被告公 司發現並未依規定在產線交接，復於109年2月18日未先通報 擅離職守出公司，再於109年3月28日未依規定請假而缺勤， 不僅影響產品生產流程及品質，且造成被告公司生產線人力 調配之困擾等情，此有被告公司溝通紀錄表在卷可查(見本 院卷第85至89頁)，而原告亦不否認其在109年2月多次因身 體不適為由請假，及於109年3月應出勤15天僅到勤9天乙節 ，則被告認原告上開期間多次未依規定辦理產線交接，且經 常性無故缺勤，已嚴重影響公司生產線之作業流程及效能， 並罔顧被告公司之紀律，即原告主觀上「能為而不為」，「 可以做而無意願」之消極不作為，怠忽所擔任之工作，難認 已盡忠誠履行勞務給付義務，亦非無憑。
4.原告主張其於109年3月間經台大新竹分院醫師診斷為「頸椎 第五、六節椎間盤突出，致神經病變」，醫囑建議不宜低頭 工作或負重，故向被告公司反應不宜繼續從事AVI檢驗站TSO P機台操作工作乙節，固據其提出上開診斷證明書為證，惟 查，被告公司接獲原告反映上開情形後，於109年4月14日安 排駐廠專業醫師評估結果，認為頸椎椎間盤突出為不可逆之 骨神經病變，若無手術或積極復健治療，則持續疼痛及上肢 頸肩痠麻可以預期，建議原告應考慮手術治療，若短期無法 接受手術治療，應積極復健，以改善肌肉痠麻症狀；至於工 作方面，評估原告當時所從事之AVI後段作業與職安署公布 職業性頸椎椎間盤突出認定參考指引之暴露要求顯有差距， 於疼痛改善前，工作安排應避免低頭或負重等情，有勞工健 康服務執行紀錄表存卷可考(見本院卷第199至200頁)。嗣被 告公司除於109年4月17日安排原告暫時協助領班稽核產線工 作外，並請人資部門詢問公司內部有無毋須低頭及負重之工 作，惟查無適合原告之工作，此參被告公司人資部門於109 年6月間發送電子郵件予該公司MEO、QAU、ALME部門，表示 「因一位DL同仁(即原告)經專業醫師診斷『不能從事需低頭/ 需負重的工作』，HR幫助人員進行廠內DL適任職缺盤點與確 認。煩請協助確認目前職缺中是否有不需低頭，且不需負重 的工作？如有相關職缺，煩請本週五(6/12)前回復，我們會 再安排廠醫評估職缺適合與否，再了解人員意願後安排與單 位面試」，經上開部門陸續回覆以：「MEO有一些屬於較為 簡單的工作，如VI與折紙等，但仍需要搬重與低頭的作業，
尤其是所有需要檢查東西的工作都會低頭，故抱歉沒有較適 合之工作內容」、「QAU目前的職缺為線上稽核員，不需負 重，但因稽核的執行方式有很高的時間比例須低頭目視檢查 ，包含地板積(漏)水、不明晶片掉落、量測儀器數值判讀、 機台內機構檢查、機台錶頭讀取(有些在很低的位置，須蹲 下加低頭)…，所以如果經醫師判斷『不能從事需低頭/需負重 的工作』，恐不方便執行稽核的工作。」、「(ALME)單位用 人需求--需要低頭、彎腰，但不需負重。」等情甚明(見本 院卷第103至106頁)，是被告辯稱該公司並無適合原告身體 狀況之工作，尚非無稽。復參之證人即原告任職被告公司生 產四課時之生產主管謝祥曦於本院110年3月4日言詞辯論期 日到庭證稱：我在108年10月擔任AVI檢驗站生產主任後，原 告是負責操作TSOP類型機台，因TSOP機台處理的材料在公司 來說是比較少數，所以原告工作的數量比起其他同事是輕鬆 的，但原告的工作表現對我來說是不合格的，因為一個月生 產筆數要達到450筆，原告並未達到這個標準等語(見本院卷 第301頁)，足見客觀上依據原告之能力狀況，亦無法完成工 作。
5.原告雖稱其可勝任剛任職被告公司時之OS檢驗站工作云云， 然查，上開工作之操作人員於進行將對應的客戶別放置WIP 架上、WIP架上取料等項目時，均須彎腰放置材料；而進行P QC顯微鏡檢驗及數量確認時，操作人員之頸部須向下，至下 料階段，操作人員須雙手抬起拿取材料後，彎腰小心放置推 車上，此有被告所提OS檢驗站工作之照片附卷可參(見本院 卷第319頁)，並經本院於110年4月19日言詞辯論期日當庭播 放被告所提OS檢驗站工作介紹之光碟進行勘驗，可知該光碟 顯示OS/TEST標準作業程序，記載之作業流程從雙手拿取材 料放入桶車內開始進行，將材料推到作業區域，開始操作電 腦，之後再將材料放置在上料平台，拆解束帶，確認數量及 膜厚、尺寸與球數，刷入程式名稱，進行上機測試，將待測 材料缺口放置物料區，之後則利用PQC顯微鏡檢驗球傷BALLD AMAGE，崩缺CHIPPPNG，此時需低頭看向顯微鏡，之後再抬 頭看電腦螢幕，確認下料好壞數量，將壞品註記填寫壞品單 ，再將產品綑綁，送料至下一個製程，亦有勘驗筆錄可佐( 見本院卷第324頁)，可見OS檢驗工作亦須低頭，而原告既因 上開頸椎疾患，經台大新竹分院醫師及被告公司駐廠專業醫 師評估建議不宜低頭工作或負重如前，則其主張可勝任OS檢 驗站工作云云，即非可採。
6.至本件原告主張其前揭頸椎疾患為職業傷害乙節，按勞工在 職業災害之醫療期間，雇主不得終止契約，勞基法第13條前
段定有明文。而所謂醫療期間，固包括復健期間，但並必以 所受災害、傷害或疾病致身體機能減損，需復健治療予以回 復者為限，若係身體機能之退化及老化，依目前之醫療水準 並無治療回復之期限與可能，僅能保養及延緩退化，該等保 養及延緩退化之治療，自非上開條文所規定之醫療期間。經 查，原告於109年3月13日經台大新竹分院診斷為「頸椎第五 、六節椎間盤突出，致神經病變」後，復經被告駐廠專業醫 師建議原告應考慮手術治療，若短期無法接受手術治療，應 積極復健，惟原告當時回覆被告公司預計半年後安排復健， 約3年後進行頸脊椎手術等語，有被告公司作業安全觀察紀 錄表可參(見本院卷第99頁)，復經原告於本院110年3月4日 言詞辯論期日自承：「(問：原告從109年7月1日至今日有無 就醫治療或復建頸椎椎間盤突出的病症？)答：無。」等語( 詳本院卷第291頁)，顯見原告自109年6月30日系爭勞動契約 終止前，並未就上開疾病進行復健或治療迄今，是以，被告 公司既非於原告治療前揭頸椎疾病或復健期間終止與原告之 勞動契約，則原告上開疾患是否為職業傷害，即與本件被告 是否合法解僱原告之爭點無涉，從而，原告聲請鑑定其頸椎 病狀是否為職業傷害，應與本案無關，尚難准許。 7.從而，原告受僱於被告公司從事生產線作業員之工作，則被 告僱用原告所欲達成客觀上合理經濟目的即原告須能從事產 線作業工作，惟原告於109年2、3月間多次未依規定辦理產 線交接及出勤，影響自己與其他員工之效能，其主觀上顯消 極不作為而怠忽所擔任之工作，客觀上復因原告前揭頸椎疾 患而無法從事低頭或負重之工作，且工作表現未符被告公司 標準之情形，亦無法完成工作，是原告顯然無法達成雇主透 過系爭勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，自難認其已 盡最大能力提供符於一定水準之工作品質，以忠實維護雇主 合法利益，堪予認定。據此，被告以原告不能勝任工作為由 ，依勞基法第11條第5款之規定，終止與原告之勞動契約， 應屬有據。
(二)被告終止系爭勞動契約，並無違反解僱最後手段性原則： 1.原告另主張被告就原告罹患上開疾病之情況下，並未改善原 告工作環境或將原告調任至其他部門，亦未給予原告任何改 善機會，逕予終止兩造間僱傭契約，顯違反解僱最後手段性 原則云云。然查：
⑴原告於108年1月間向被告反應其身體健康情形不能適應生產 二課打線站之工作，經被告安排駐廠專業醫師對原告進行評 估結果，認定原告之頸椎疾患與工作無關；就原告主訴穿線 操作作業造成右手肘及上臂疼痛部分，建議於疼痛麻木復原
前，避免安排類似作業，已如前述，嗣被告公司自108年1月 25日起至108年4月17日間，陸續將原告調任至生產三課OS檢 驗測試站、生產二課、生產四課AVI檢驗測試站，負責上、 下料、操作機台及使用輪車運送材料等工作，亦為原告所不 否認。又原告於108年4月17日調任生產四課AVI檢驗測試站 從事上下料及操作機台等工作後，被告公司駐廠專業醫師於 108年8月2日再次對原告進行健康評估，原告自述於108年2 月調整至AVI站點後，已無先前因頸椎壓迫造成上肢及右肩 痠麻痛之情形，工作適應良好，亦不需復健治療等語，經執 行醫師評估結果，認定原告當時工作適應良好，且該作業站 點經KIM-LHC評估人因危害為低負荷，毋須調整原告工作， 已如上述，則原告主張被告並未衡量其健康情形而予以調整 工作云云，已難逕信。
⑵再查，依據證人謝祥曦於本院110年3月4日言詞期日到庭證稱 ：「(問：你在108年10月擔任AVI檢驗主任之後，原告有無 跟你反應過他的身體不適的狀況？)答：無，都是我事後去 問才知道。(問：你是何時曾經去問過原告身體不舒服的事 情？)答：在108年11月對班的主任反應原告在工作時間出現 在更衣室，我才去詢問原告，原告說他手麻要吃止痛藥。( 問：之後還有無再去詢問原告身體不舒服的事情？)答：在( 108年)11月至109年1月間，巡線時，發現原告有時會消失， 所以去確認原告的情況，原告說要上廁所、喝水，並無提到 因為身體不舒服要休息的事，是在2月因原告請假過多，跟 原告約談，他才說不舒服要請假。(問：原告在AVI檢驗的工 作，於109年2月以後有無進行調整？)答：有，在11月我就 有跟領班確認原告的工作內容，並在12月請原告教導新人操 作TSOP機台，做工作的調整，負責BGA的機台。(問：原告在 1月以後工作是否交接完畢？)答：從資料看起來，TSOP操作 比例有減少，到3月份是零星的件數，10件以內。」等語(見 本院卷第294至295頁)，參以原告於108年11月至109年4月16 日任職被告公司生產四課AVI檢驗站時，其每月「TSOP」機 台操作率為：108年11月81.6%、108年12月65.1%、109年1月 46.9%、109年2月36.8%、109年3月5.7%、109年4月0%，有被 告所提108年5月至109年4月之原告操作TSOP機台統計比例表 附卷可稽(見本院卷第269至271頁)，復為原告所不爭，足見 被告自108年11月原告反應有手麻之情形後，已逐漸調降原 告操作TSOP機台之比例。甚且，原告於109年2、3月間多次 無故未依規定辦理產線交接及缺勤後，經被告公司約談後， 原告反應因罹患「頸椎第五、六節椎間盤突出，致神經病變 ，醫囑建議不宜低頭工作或負重」，被告再次安排駐廠專業
醫師進行評估，建議於原告疼痛情形改善前，工作安排應避 免低頭或負重，被告公司乃於109年4月17日安排原告暫時協 助領班稽核產線工作，並請人資部門詢問公司內部有無毋須 低頭及負重之工作，惟經相關部門答覆並無適合原告之工作 ，業如前述，則被告辯稱於解僱前已多次為原告調整職務， 要非無憑。
2.據上，被告就原告不能勝任工作之情形，已多次調整原告之 職務及工作內容，最終因被告公司並無適合原告之工作而予 以資遣，顯已盡各種保護手段，參之首揭說明，被告終止系 爭勞動契約，符合「解僱最後手段性原則」。從而，被告依 勞基法第11條第5款規定，於109年6月19日預告原告於109年 6月30日終止兩造間之勞動契約，於法即無不合，原告主張 被告終止兩造間之僱傭關係，不符解僱最後手段性原則，不 生終止效力云云，洵非可採。
(三)準此，兩造間之勞動契約既經被告於109年6月30日合法終止 而消滅，則原告主張兩造間僱傭關係在法律上應屬存在，並 請求被告自109年7月1日起至其復職前一日止，按月給付28, 500元及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，即屬無據。
六、綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並據以請求
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