臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上訴字第199號
上 訴 人
即 被 告 黃偉誠
選任辯護人 張浚泓律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院109 年度訴字第2221號中華民國109 年11月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第25556 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知2-（4-溴-2,5- 二甲氧基苯基）-N- （2-甲氧基 苯甲基）乙胺、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲 基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基乙基卡西酮、4-甲基甲基卡 西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、2-氟- 去氯愷 他命、愷他命及硝西泮分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款、第4 款所列管之第三級毒品、第四級毒品，依法 均不得販賣，竟仍與真實姓名年籍不詳綽號「阿堯」、通訊 軟體FACETIME顯示「雞（圖案）」之人、通訊軟體微信暱稱 「凱凱」之人及真實姓名年籍不詳之某男子等成年人，共同 基於販賣第三級毒品及混合第三、四級毒品以營利之犯意聯 絡，意圖營利販賣上開毒品，而先由該「雞（圖案）」之人 在微信以暱稱「永勝精品」刊登「大奶妹1 。3200、2 。62 00、4 。12000 」、「彩虹600 」、「小豬600 」、「王老 吉600 」之廣告，暗示第三級毒品愷他命以1 公克新臺幣（ 下同）3,200 元、2 公克6,200 、4 公克12,000之價格販賣 ，及混合如附表編號8 至10所示之第三、四級毒品成分之毒 品咖啡包1 包以600 元之價格販賣之訊息後，再由綽號「阿 堯」之人於民國109 年8 月16日21時許，在臺中市北屯區碧 柳一巷與南興路口，將附表編號2 所示內建微信軟體暱稱「 海」之行動電話工作機1 支交給乙○○，另由真實姓名、年 籍不詳之某男子將如附表編號6 、7 所示之第三級毒品愷他 命、附表編號8 至10所示之混合第三級毒品及第四級毒品之 毒品咖啡包暨附表編號11所示之第三級毒品2-氟- 去氯愷他 命、愷他命放在車牌號碼0000-00 號自用小客車中央扶手置 物盒內，再將該自用小客車交由乙○○作為販賣上揭毒品之 代步工具，每次販賣毒品乙○○可從中抽取1,000 元作為報 酬。嗣經警於執行網路巡邏勤務時，發現「永勝精品」以微
信傳送上開販賣毒品之廣告訊息，員警乃佯裝毒品買家，於 109 年8 月18日20時許，以微信與該「雞（圖案）」之人聯 絡，表示欲以1 萬5,000 元之代價，購買第三級毒品愷他命 2 包及混合如附表編號8 所示第三級毒品、第四級毒品成分 之毒品咖啡包6 包，雙方並相約在臺中市○○區○○路0 號 之「樺品居汽車旅館」前見面交易毒品。微信暱稱「凱凱」 之人隨即以微信將上開交易訊息告知乙○○，再由乙○○於 同日22時30分駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，至「樺 品居汽車旅館」前，與喬裝買家之員警交易毒品，該喬裝買 家之員警即進入乙○○之自用小客車內，乙○○即販賣並交 付如附表編號7 、8 所示之愷他命2 包及毒品咖啡包6 包與 無購毒真意之該喬裝買家之員警，並向該喬裝買家之員警收 取購毒價金1 萬5,000 元，待雙方完成交易後，該喬裝買家 之員警即出示證件表明身分，而將乙○○當場逮捕，致乙○ ○販賣第三級毒品、混合第三、四級毒品之行為因而未遂， 警方並扣得如附表編號7 、8 所示之毒品。嗣警方經由乙○ ○同意後，搜索乙○○所駕駛之自用小客車，又再扣得附表 編號6 、9 至11所示之毒品及附表編號1 至5 所示之物（附 表編號5 所示之現金業已發還）。
二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）於警詢、偵訊 、原審及本院準備程序與審理時確有於各次訊問時，依法告 知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之 機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白 之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是 以被告於警詢、偵訊、原審及本院就關於販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品未遂及販賣第三級毒品未遂所為之自白 ，均堪認係出於自由意志，且與下述證人供述大致相符，足 認被告該自白核與事實相符，依法自得作為證據。二、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有 急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品
之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑 定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件 ，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾 便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件， 得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實 施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第09200350 83號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機 關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法 警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文 禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所 概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果， 與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證 據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。 而衛生福利部草屯療養院係經檢察機關概括選任為毒品、尿 液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由 臺中市政府警察局第六分局將扣案如附表編號6 至11所示之 物送請臺灣臺中地方檢察署檢察長事前概括選任囑託鑑定機 關衛生福利部草屯療養院所為之鑑驗報告，即具有證據能力 。
三、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序均同意上開證據具 有證據能力（見本院卷第72至74頁），並於本院審理時對於 上開證據之證據能力均表示沒有意見（見本院卷第89至90頁
），且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不 當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證 據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範，關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最 高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決可 資參照）。查本案扣案如附表編號2 至11所示之物係警方依 法所查扣，上開扣案之物品非屬供述證據，且係合法取得之 證物，又與本案具有自然之關聯性，並無事證足認係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法 應予排除之情事，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審及本院準備 程序與審理時均坦承不諱（見109 年度偵字第25556 號卷〈 下稱偵卷〉第29至31頁、第33至41頁、第145 至148 頁；原 審卷第37至41頁、第65至70頁、第91至103 頁；本院卷第74 頁、第91至93頁），並有109 年8 月18日22時23分、25分員 警與微信暱稱「永勝精品」之通話及現場交易對話譯文（見 偵卷第43頁、第45至46頁）、現場交易所使用之鈔票照片、 自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆 錄（受執行人：乙○○、執行處所：臺中市○○區○○路0 號前）、扣押物品目錄表、贓物認領保管單（見偵卷第47頁 、第49頁、第51至55頁、第59頁）、微信暱稱「永勝精品」 推播訊息截圖、監視器翻拍畫面、警方與微信暱稱「永勝精 品」對話紀錄翻拍照片（見偵卷第61至65頁、第67至69頁、 第69至81頁）、現場及扣案物品照片、手機通話紀錄、微信 對話紀錄翻拍照片（見偵卷第81至97頁、第99至105 頁）、 車牌號碼0000-00 號車輛詳細資料報表、扣案毒咖啡包初驗 照片（見偵卷第117 頁、第137 頁）在卷可稽，此外，並有 扣案如附表編號2 至11所示之物可資佐證，又其中附表編號 6 至11所示之物經送衛生福利部草屯療養院鑑定，該院以氣 相層析質譜儀分析法鑑驗，鑑驗結果：附表編號6 、7 所示 之物，檢出第三級毒品愷他命之成分（警方共送驗11包，淨 重合計10.2776 公克，驗餘淨重合計10.2178 公克，純質淨
重合計10.1748 公克）；附表編號8 、9 所示之物，檢出含 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基乙基卡 西酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N , N- 二甲基卡西酮成分 、第四級毒品硝西泮成分（警方共送驗8 包，總毛重合計 71.92 公克），附表編號10所示之物，檢出含第三級毒品2- （4-溴-2,5- 二甲氧基苯基）-N- （2-甲氧基苯甲基）乙胺 、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分、第四級 毒品硝西泮成分（警方共送驗10包，總毛重合計57.76 公克 ）；附表編號11所示之物，檢出含第三級毒品2-氟- 去氯愷 他命、愷他命成分（淨重1.5639公克、驗餘淨重1.5525公克 ），此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090800389號、 第0000000000號鑑驗書各1 份在卷可稽（見原審卷第143 至 151 頁），足認被告上開任意性之自白核與事實相符，並有 上開證據足資佐證，自堪信為真實。
㈡刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證 ，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上 非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯 罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實 行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯 罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查 犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所 取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或 「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字 第4498號判決意旨參照）。本案係因警方於執行網路巡邏勤 務時，發現「永勝精品」以微信傳送上開販賣毒品之廣告訊 息，員警乃佯裝毒品買家，於109 年8 月18日20時許，以微 信與該「雞（圖案）」之人聯絡，表示欲以1 萬5,000 元之 代價，購買第三級毒品愷他命2 包及混合如附表編號8 所示 第三級毒品、第四級毒品成分之毒品咖啡包6 包，雙方並相 約交易地點後，被告即於同日22時30分駕駛車牌號碼0000- 00號自用小客車，至「樺品居汽車旅館」前，與喬裝買家之 員警交易毒品，該喬裝買家之員警即進入被告之自用小客車
內，被告即販賣並交付如附表編號7 、8 所示之愷他命2 包 及毒品咖啡包6 包與無購毒真意之該喬裝買家之員警，並向 該喬裝買家之員警收取購毒價金1 萬5,000 元，待雙方完成 交易後，該喬裝買家之員警即出示證件表明身分，而將被告 當場逮捕，並扣得如附表所示之物，顯見被告與「雞（圖案 ）」之人等人原已具有意圖營利而販賣毒品之犯意，而前往 約定之交易毒品地點，進行毒品交易，並為該喬裝買家之員 警當場逮捕，足認被告實際上無法真正完成此次愷他命及混 合二種以上毒品之毒品咖啡包之買賣，應屬販賣第三級毒品 及第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂無疑。 ㈢按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行 為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高 法院100 年度台上字第698 號判決意旨參照）。次按販賣毒 品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱 匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量， 而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一 概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然 其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物 ，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可 能甘冒重度刑責而販賣毒品；且販賣者從各種「價差」、「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再因世界各 國禁絕毒品之政策，而使毒品價值高昂，且依一般社會通念 以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目 的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮 而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無 加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係 單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難 據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。被告與該購毒 者並無特殊情誼，如無利可圖，顯無特意提供毒品之可能； 且由被告於偵訊自承其販毒一趟獲利1, 000元乙情（見偵卷 第146 至147 頁），足徵被告有販賣毒品愷他命、混合二種 以上毒品之毒品咖啡包以賺取價差營利之犯意，灼然至明。 ㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品未遂及販賣第三級毒品未遂犯行均堪認 定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：
㈠109 年7 月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9 條第
3 項，謂：「犯前5 條之罪（按即毒品危害防制條例第4 條 至第8 條）而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混 合」，係指將2 種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如 置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務， 施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜， 施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為 加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，而有混合2 種以上毒品之情形者，加重其 刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予 以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經 查，被告所販賣之毒品經送鑑定結果，其中附表編號8 至10 所示之毒咖啡包，含有各該編號所示第三、四級毒品成分， 編號11所示之毒品則含有2 種第三級毒品，業如前述，均係 同一包裝內摻雜調合有2 種以上之毒品，自屬該項所稱之混 合2 種以上之毒品。
㈡本案喬裝買家之員警實施誘捕偵查，而與該「雞（圖案）」 之人聯絡購買毒品之相關事宜，該「雞（圖案）」之人再透 過「凱凱」以微信轉達交易毒品之細節，由被告出面進行交 易，是被告本案販賣毒品之犯行，因佯為買家之警方並無購 買毒品之真意，自僅能論以販賣未遂。核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂 罪及同條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項、第4 項 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又被告持有 第三級毒品純質淨重5 公克以上之低度行為，為其販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告以一販賣行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條之規定從一重之販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪論處。
㈣被告與真實姓名年籍均不詳綽號「阿堯」、通訊軟體微信暱 稱「凱凱」之人、通訊軟體FACETIME顯示「雞（圖案）」之 人及真實姓名年籍不詳之某男子等成年人間，就上開犯行有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒 品危害防制條例第9 條第3 項之規定，除適用其中最高級別 即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
㈥按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限 於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條 之1 規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假 釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿
，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不 及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行 之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業 已執行完畢之效力；受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範 圍）者，依同法第79條之1 規定，固應合併計算其假釋最低 應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。惟上開放 寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯之規 定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行 之刑，對同法第47條第1 項累犯之規定，尚不得以前開規定 另作例外之解釋，倘假釋時其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因 合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距 甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相 符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決 議參照）。查：被告前於①106 年間因違反毒品危害防制條 例案件，分別經臺灣臺中地方法院106 年度豐簡字第584 號 判決判處有期徒刑3 月確定，及107 年度中簡字第216 號判 決判處有期徒刑6 月確定，嗣並經臺灣臺中地方法院107 年 度聲字第1305號裁定定其應執行刑有期徒刑7 月確定，入監 執行後於108 年1 月27日執行完畢。②107 年間因違反毒品 危害防制條例案件，分別經臺灣臺中地方法院107 年度豐簡 字第395 號判決判處有期徒刑4 月確定，及107 年度訴字第 1955號判決判處有期徒刑2 年確定，嗣經臺灣臺中地方法院 108 年度聲字第551 號裁定定其應執行刑有期徒刑2 年2 月 確定，刑期自108 年1 月28日起接續前開①部分執行，於10 9 年3 月4 日假釋出監付保護管束，現仍於假釋期間內，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告係在①部 分徒刑期滿後，接續執行②部分徒刑，於②部分徒刑假釋期 間再為前開犯行，參諸前開決議意旨，屬受①部分有期徒刑 執行完畢後5 年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，依司法院釋字第775 號解釋意旨，衡量其前案多為毒 品案件，犯罪類型、罪質、侵害法益，與本案之犯行相類似 ，被告未因前案經徒刑執行完畢後產生警惕作用，顯見其刑 罰反應力薄弱，且依本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予 以加重最低本刑亦無罪刑不相當之情事，應依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑，並遞加重其刑。
㈦被告已著手於販賣毒品行為之實行，惟因喬裝買家之員警自 始即無購買毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕， 爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈧次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2
項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵 查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害 之效。而本案被告於偵查、原審及本院審判中就本案犯行均 自白不諱，已如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2 項 規定之適用，應予以遞減輕其刑。
㈨被告就本案犯行同時有上述應予加重及減輕之事由，且各有 2 種以上之加重、減輕事由，依刑法第71條第1 項之規定， 應先加重後減輕之，加重、減輕部分依刑法第70條規定，各 應遞加重、減輕之。
㈩按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。 本案被告上開犯行，依上揭說明先遞加重再遞減輕其刑後， 所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，難認有何情輕 法重之情事，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，附 此敘明。
三、原審以被告上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 及販賣第三級毒品未遂等犯行事證明確，適用刑事訴訟法第 299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項、第9 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項 、第3 項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2 項、 第47條第1 項、第38條第1 項等規定，並以行為人之責任為 基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且 鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品等行為情節尤重，更應嚴 加非難，一般民眾均知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟 無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，從事販賣第三級毒品愷他命 、混合第三、四級毒品咖啡包之犯行，肇生他人施用毒品之 來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，所為 亦應予非難；然念及其犯後尚能坦承犯行之態度，兼衡本案 販賣之價額、數量及獲取之利潤均非至鉅，犯罪所生損害相 對較輕，暨本案犯罪之動機、目的、手段、及其擔任運送毒 品至指定交易地點交付予購毒者之分工，又其自述智識程度 、職業及家庭生活經濟狀況（見原審卷第101 頁）等一切情 狀，量處有期徒刑2 年2 月。並就沒收部分敘明：㈠扣案如
附表編號6 、7 所示之物，經鑑驗屬第三級毒品；扣案如附 表編號8 至10所示之物，經抽驗屬混合第三級毒品及第四級 毒品；扣案如附表編號11所示之物，經鑑驗則混合有2 種第 三級毒品。據被告於原審審理時所供：我上車時，扣案之愷 他命、毒品咖啡包均放在同一個包包內，並置放在車內；「 永勝精品」與我聯絡時，指示我任取2 包（約4 公克）之愷 他命及6 包咖啡包，前往進行交易（見原審卷第98頁至99頁 ）。是認附表編號7 、8 所示之物，為與員警交易之毒品； 附表編號6 、9 至11所示之物，為被告本案販賣未遂犯行所 剩餘之毒品，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項規定， 宣告沒收。至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗 方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，同應 依刑法第38條第1 項規定，一併宣告沒收。送驗耗損部分之 毒品，因已滅失，不另宣告沒收。㈡扣案如附表編號2 所示 之手機，據被告於原審審理時供稱：扣案之白色、蘋果廠牌 行動電話（含所插用門號0000000000號SIM 卡1 張）為其他 共犯所給，為工作機等語（見原審卷第100 至101 頁），復 有前揭微信訊息截圖（見偵卷第61至65頁）、微信對話紀錄 翻拍照片（見偵卷第69至81頁、第99至105 頁）在卷可證。 是認上開手機係供被告本案犯行所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 宣告沒收。㈢扣案如附表編號3 所示之現金5 萬1,800 元部 分：按犯（毒品危害防制條例）第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，有事實足以證明行為 人所得支配之前2 項規定以外之財物或財產上利益，係取自 其他違法行為所得者，沒收之，修正後毒品危害防制條例第 19條第3 項定有明文。該規定主要係因毒品犯罪常具有暴利 ，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時 無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且 無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難 盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無 法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯 我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂 擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其 他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無 法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。因此，為杜絕毒 品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查 獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第 2 項規定、2017年7 月1 日施行之德國刑事財產剝奪改革法 案針對刑法第73a 條第4 項及刑事訴訟法第437 條引入擴大
沒收之立法意旨，增訂第3 項規定。關於有事實足以證明被 告財產違法來源，參考歐盟沒收指令第5 條及其立法理由第 21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據 、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質 上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認 定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實 情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成 比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎（立法理由參 照）。是毒品危害防制條例就販賣毒品犯罪，雖增定擴大沒 收，即不以販賣毒品行為之所得為限，只要查獲販賣毒品犯 罪時，被告之財產可能來自違法即可沒收，但仍應有事實足 以產生該財產來源為違法之蓋然性判斷為前提。據被告於偵 查中供稱：「（檢察官問：5 萬1,800 元是何人所有？）是 我所有，是交易毒品所得。」，及於原審審理中所供承：「 該筆現金非本次與員警交易之販毒所得，但為當日毒品交易 所收取，尚未繳回給其他共犯」等語（見偵卷第146 頁；原 審卷第100 至101 頁），參以被告於當日20時14分許、42分 許，傳送內容為「收」、「要收嗎？」之訊息予暱稱「凱凱 」之販毒共犯，「凱凱」則回覆以「有給就收沒給記著」、 「反正他不是照價格走，有的話拿給哥說強哥的就好了」等 語，有微信對話紀錄翻拍照片（見偵卷第103 頁）附卷可參 ，是該筆款項雖非被告本次販賣本案第三級毒品未遂、販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行之價金，然仍屬 其他違法行為有關聯且無合理來源之財產，爰依毒品危害防 制條例第19條第3 項規定予以沒收。㈢按毒品危害防制條例 第19條第2 項為刑法第38條第2 項之特別規定，係採相對義 務沒收。是以依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4 條 之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。所謂 「專供」犯第4 條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用 與行為人犯第4 條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促 使該次犯罪行為實現該構成要件者而言（最高法院108 年度 第4 次刑事庭會議決議參照）。查扣案如附表編號4 所示之 車牌號碼0000-00 號自用小客車，係販毒共犯提供予被告送 貨（毒品）使用，登記車主亦非被告等節，除據被告供陳在 卷外（見原審卷第101 頁），並有該車之車輛詳細資料報表 可證（見偵卷第117 頁），難認該車已移轉所有權與被告之 意，既非屬被告所有並專供犯本案販賣毒品罪之交通工具， 自無從依毒品危害防制條例第19條第2 項規定諭知沒收，爰 不另為沒收之諭知。㈣至扣案如附表編號1 所示之紅色蘋果 廠牌行動電話1 支（含所插用門號0000000000號SIM 卡1 張
），尚無證據證明與被告前揭所涉犯行間具關聯性，核與沒 收要件不合，不另為沒收之諭知。㈤末按倘行為人原即有販 賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官） 於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲 者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯 罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第 175 號判決意旨參照）。被告犯本案犯行時，固曾向員警陳 詠霖收受1 萬5,000 元之價金，惟該款項業由員警陳詠霖領 回，此有贓物認領保管單1 紙在卷可佐（見偵卷第59頁）， 稽以本案係以誘捕偵查之辦案技巧，由警方佯裝買家，在犯 罪事實欄所示之交易時、地，將上開款項交與被告，該款項 係供調查證據使用之工具，並非販毒之對價，揆諸上開說明 ，自不得宣告沒收追徵，附此敘明。經核原審判決認事用法 核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、關於上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨略以：
⒈被告販毒次數僅1 次，對象為由警方所喬裝之買家，並未發 生實際賣出毒品之結果，堪認犯罪情節尚非至惡，又被告身 負家庭經濟重擔，有現與分居配偶同住之年僅5 歲、2 歲未 成年子女待扶養，受新冠肺炎疫情影響而無穩定之工作收入 ，亟欲賺取未成年子女每月生活費用，始一時失慮同意擔任 運送毒品至交易地點與購毒者之角色，致罹重典，相對於專 以販賣毒品為業之毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危 害顯然較小，是就被告犯案情節觀之，縱已依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑至法定最低本刑，仍應認屬 失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合 罪刑相當性及比例原則，更無從與專以販賣毒品為業之大毒 梟惡行有所區隔，是犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上 足以引起一般之同情，尚堪憫恕，應可依刑法第59條之規定 再酌予減輕其刑，詎原判決逕以本案無再依刑法第59條之規 定減輕其刑之餘地，其認事用法顯屬速斷。
⒉被告實係因亟欲賺取未成年子女每月生活費用，始一時失慮 致罹重典，其犯罪動機要屬非惡，又被告販賣第三級毒品之 次數、對象分別各僅為1 次、1 人，且未達既遂程度而未獲 有任何不法利益，詎原審法院未詳予審酌上情及刑法第57條 所列一切情狀，猶對被告處以重刑，顯與「罪刑相當原則」 不符，該過度評價犯罪之結果，更僅徒具應報效果，並無助 於被告自新，請撤銷原判決，情從輕量刑等語。 ㈡本院查：
⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，
其法定刑經適用毒品危害防制條例第9 條第3 項、累犯之規 定遞加重其刑及刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定遞減輕其刑後，所得量處之最低刑度，與本 案犯罪情節相較，實無何犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑猶嫌過重之情形，已如前述（詳理由欄貳、二、㈩所述） ，故認原審以被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品未遂犯行並無再適用刑法第59條之規定予以減輕其刑之餘 地，並無違誤，是以被告此部分上訴所陳並無足採。 ⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無 限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例 及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決認定被告 所犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，各 罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則 及論理法則，且量刑方面，審酌被告無視毒品對社會秩序及