臺灣雲林地方法院刑事判決
109年度訴字第504號
109年度訴字第644號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 許錦清
(另案於法務部○○○○○○○○○執行 中)
選任辯護人 蕭敦仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第1015號、第1317號、第3254號、108年度毒偵字第15
40號、109年度毒偵字第229號），本院判決如下：
主 文
許錦清犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表四編號一所示之第一級毒品海洛因拾參包（含包裝袋拾參個）、編號二所示之第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸個），均沒收銷燬之；扣案如附表四編號七所示之殘渣袋拾陸包、編號九所示之分裝袋參包、編號十所示之紅色分裝袋壹包、編號十一所示之藍色分裝袋壹包、編號十三所示之大型分裝袋壹包、編號十四所示之電子磅秤壹臺，均沒收之；又犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾柒年拾月。沒收部分併執行之。
其餘被訴部分，均無罪。
事實及理由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實
一、許錦清明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，未經主管 機關許可，不得施用及持有，竟基於持有第一級毒品海洛因 純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命、施用第一 級毒品海洛因之犯意，於民國108年12月1日0時許，在臺北 市承德路，以新臺幣(下同)20萬元代價向蔡木忠購買第一級 毒品海洛因(純質淨重共計43.61公克)及第二級毒品甲基安 非他命(驗餘淨重總計9.1196公克），而非法持有之。復於1 08年12月10日6、7時許，在嘉義縣○○市○○路0段000巷00號某 友人住處，將第一級毒品海洛因摻入香菸內，以點燃吸食煙 霧之方式，施用海洛因1 次。嗣於同日13時25分許，員警經 其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因之陽性反應，因而知 悉上情。
二、許錦清明知海洛因為第一級毒品，依法不得持有、販賣，仍
基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以門號0000000000號行 動電話（下稱本案手機)為聯繫工具，以如附表二編號1 至3 所示之時間與劉益民聯絡後（通話內容詳如附表二編號1至3 所示），於附表一編號1至3 所示之時間、地點，為如附表 一編號1至3 所示之販賣第一級毒品海洛因與劉益民之行為 。
三、嗣經警依本院108 年聲監續字第373號通訊監察書，對門號0 000000000號行動電話實施通訊監察，並於108年12月10日10 時50分許，為警持本院108 年聲搜字第831 號搜索票，至許 錦清位在嘉義縣○○市○○路○段000巷00號之居所進行搜索，當 場扣得附表四編號1所示之第一級毒品海洛因13包、編號2所 示之第二級毒品甲基安非他命6包、編號3所示之本案手機1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）、編號7所示之殘 渣袋16包、編號9所示之分裝袋3 包、編號10所示之紅色分 裝袋1包、編號11所示之藍色分裝袋1包、編號13所示之大型 分裝袋1包、編號14所示之電子磅秤1臺，因而查獲上情。貳、程序部分
一、證人劉益民之警詢筆錄：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，為所謂傳聞證據， 由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞審理之精神，妨害 當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定 者（例如同法第159 條第2 項、第159 條之1 至第159 條之 5 、第206 條等）外，原則上不具證據能力。查證人劉益民 於警詢所為之證述，乃被告許錦清以外之人於審判外所為之 言詞陳述，屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院準備程序中 及審理時既均爭執證人劉益民警詢時證述之證據能力（本院 644號卷第124頁、第241至242頁），檢察官又未舉出上開證 人於警詢之陳述有何刑事訴訟法第159 條之2 所定例外得為 證據之情形，依上開規定，自無證據能力。 二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，下述其餘經本 院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告 及辯護人於準備程序中，陳明均同意作為證據使用（本院50 4號卷第136頁、本院644號卷第124頁），且經本院於審理時
提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述內容，公訴人、 被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異 議，而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，尚無違法不 當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力 。
三、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之 證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告就犯罪事實一之部分，均坦承不諱。至於犯罪事實 二之部分，則坦承有持用本案手機，分別於附表二編號1至3 所示之時間，與劉益民聯絡，且於附表一編號1至3所示之時 間、地點，與劉益民碰面，然矢口否認有何犯罪事實二所示 之販賣第一級毒品海洛因與劉益民之犯行，辯稱：針對附表 二編號1至3之通話，我與劉益民聯繫之內容，均與販賣第一 級毒品海洛因無關。首先，針對附表二編號1之通話內容， 譯文中劉益民說「大ㄟ，我欠你7 千塊，要開去哪」，是因 為劉益民要還我錢；附表一編號2之通話，這次應該也是劉 益民要還我錢，至於金額多寡，因為譯文內有記載3,500 元 ，應該就是3,500 元；附表二編號3之通話，這次應該也是 劉益民要還我錢，至於金額多寡，我已忘記。關於劉益民為 何要指稱我販賣毒品給他，是因為他欠我錢，我常常跟他討 錢，他才會這樣報復我云云。辯護人則為被告辯護稱：劉益 民曾經在偵訊中供稱其的確有向被告借過錢，在這種狀況之 下，雙方於電話聯繫過程中，存有關於還款之用語，並不違 常情。何況從通訊監察譯文觀之，無法判斷係交易第幾級之 毒品，且購毒者之指證，通常具有較大之虛偽因素，況且本 案並無其餘補強證據足以證明被告有販賣第一級毒品海洛因 給劉益民之犯行。此外，雖然劉益民使用公共電話跟被告聯 繫，然無法必然反推係被告為掩飾販毒之情況，據此，請求 為被告無罪之諭知等語。經查：
一、犯罪事實一部分
㈠、上開犯罪事實一之部分，業經被告坦承不諱(警344號卷第2頁 反面、偵8098號卷第95至96頁、毒偵1540號卷第8至9頁反面 、第58頁正反面、本院504號卷第133頁、第137頁、第208頁 、第318頁)，並有本院108 年聲搜字第831 號搜索票、臺南 市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 各1 份（警344號卷第8至15頁）、臺南市政府警察局刑事警 察大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與年籍對照表
1 份（警344號卷第20頁）、現場蒐證照片1 份（警344號卷 第24至26頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年2 月11 日調科壹字第10923001430 號鑑定書1 紙（偵8098號卷第14 9 頁）、臺南市政府衛生局檢驗結果報告1 紙（毒偵1540號 卷第22頁）、衛生福利部草屯療養院109 年3 月18日草療鑑 字第1090300204號、109 年3 月25日草療鑑字第1090300205 號鑑驗書各1紙（毒偵1540號卷第46至48頁）在卷可查，另 有扣案之如附表四編號1 所示之第一級毒品海洛因13 包、 編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命6 包、編號7 所示之 殘渣袋16 包、編號9 所示之分裝袋3 包、編號10 所示之紅 色分裝袋1 包、編號 11所示之藍色分裝袋1包、編號13 所 示之大型分裝袋1包、編號14 所示之電子磅秤1臺之扣案物 為證，足認被告上開任意性自白與事實相符，此部分應堪採 信。
㈡、又按「安非他命」（Amphetamine ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編 號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條 項款附表二編號89所載之第二級毒品，依衛生福利部食品藥 物管理署之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於 水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍 生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使 用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基 安非他命之鹽酸鹽，然持有毒品者，未必能正確分辨所持有 者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中 ，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體 經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年 度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。審酌安非他 命在國內取得不易，且一般持有毒品者對於所持有之毒品究 為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情 ，堪認被告於本案相關警詢中提及「安非他命」之陳述，顯 非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容 屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，是上開簡稱誤載並不 影響本案犯罪事實之認定，併予敘明。
二、針對犯罪事實二部分
㈠、被告分別於附表二編號1 至3 所示之時間及內容與劉益民通 話後，於附表一編號1 至3 所載之時、地，與劉益民碰面等 節，為被告所不爭執（警020號卷第20頁、他1009號卷第139 至140頁、本院664號卷第125至128頁），核與證人劉益民（ 他1009號卷第115至121頁、本院664號卷第207至212、220至 224頁）之證述相符，並有附表二編號1至3所示之通訊監察
譯文（警203 號卷第181 頁）在卷可證。從而，此部分之事 實，首堪認定。
㈡、被告於附表一編號1至3 所載之時、地，有與劉益民聯絡並且 碰面，已如前述，而就當日被告與劉益民之實際交涉過程， 證人劉益民於偵訊時證稱：附表二編號1之108 年7月30日14 時51分5秒、108 年7月30日16時38分6秒這2 通電話，是我 跟被告的對話，內容是我要向他拿毒品。交易毒品的時間是 通話結束後，地點是在嘉義縣太保市中山路被告租屋處外面 ，我向被告買第一級毒品海洛因，重量不知道，價金是7,00 0元。當日我是騎機車過去，我抵達的時候，被告已經在那 邊等我。我能確認本次交易之毒品為第一級毒品海洛因，因 為我有在施用第一級毒品海洛因。針對附表二編號2之108 年8月1日15時4分57秒、108 年8月1日15時48分28秒這2 通 電話，是我跟被告的對話，內容是交易毒品第一級毒品海洛 因。交易毒品時間是通話結束後，地點是在嘉義縣太保市中 山路之被告租屋處外面，我向被告買第一級毒品海洛因，重 量不知道，價金是3,500 元。那天我是騎機車過去，他從他 家走出來，我能確認本次交易之毒品為第一級毒品海洛因， 因為我有施用第一級毒品海洛因。至於附表二編號3之108 年8月2 日15時48分40秒、108 年08月2 日16時20分36秒共2 通電話，一樣也是我跟被告的對話，內容是我跟被告交易 第一級毒品海洛因。交易毒品時間是通話結束後，地點是在 嘉義縣太保市中山路之被告租屋處外面。我向被告買第一級 毒品海洛因，重量不知道，價金是3,500元。當天我是騎機 車過去，他從家裡走出來，現場沒有其他人。我能確認本次 交易之毒品為第一級毒品海洛因，因為我有施用海洛因等語 （他1009號卷第117 至121頁）；於本院審理時具結證稱： 我是透過朋友介紹而認識被告，我跟被告沒有仇怨關係或債 務糾紛。針對附表二編號1 之108年7月30日14時51分5秒、1 6時38分6秒通訊監察譯文，我之前說是要跟被告拿第一級毒 品海洛因，當時的回答是正確的，交易地點是在被告位在嘉 義縣太保市的租屋處附近的大馬路樹下。我打完電話過去就 拿到毒品了。交易之過程就是被告將第一級毒品海洛因放在 樹下，我就過去將第一級毒品海洛因拿走，然後將7,000元 丟在樹下，因為被告叫我將錢丟在樹下。這次是我第一次跟 被告交易毒品，當天我跟被告沒有見到面，因為是第一次， 被告還不信任我。至於為何我會知道要將錢要放樹下，是因 為我朋友有跟我說第一次跟被告交易毒品，錢要放在樹下， 亦即如果我有看到東西，就把錢放在那裡就對了。這天除了 拿第一級毒品海洛因之外，並沒有做其他事情，也沒有再跟
被告借錢。針對附表二編號2 之108年1月1日15時4分57秒、 15時48分28分通訊監察譯文，我之前說是要跟被告拿第一級 毒品海洛因，當時的回答是正確的。這次也是在被告租屋處 的外面碰面，大概是在通話之後3至5分鐘碰到面。這次是一 手交錢，一手交貨。這天除了拿第一級毒品海洛因之外，我 們沒有做其他事情，我拿到毒品後就離開了。對於附表二編 號3 之108年8月2日15時48分40秒、16時20分36秒通訊監察 譯文，我之前說是要跟被告拿第一級毒品海洛因，當時的回 答亦是正確的。這天也是在被告租屋處外面交易，大概是在 通話之後5、6分鐘碰到面。當時應該是被告出來將毒品拿給 我，也就是說我們是以一手交錢，一手交貨之方式為之。這 次我除了拿毒品外，並沒有做其他事情，我拿了毒品之後就 離開了等語（本院664號卷第205至211頁、第221至224頁） ，而於偵訊及本院審理時均明確表示其分別於附表一編號1 至3所載之時、地，各以7,000元、3,500元、3,500元之代價 ，向被告購買第一級毒品海洛因，且其中附表一編號1，因 該次為雙方第一次買賣第一級毒品海洛因，尚未建立信賴關 係，故被告先將第一級毒品海洛因1包放置於上開地點之樹 下，由證人劉益民自行拿取該包第一級毒品海洛因，並將7, 000元放置於樹下，而未採取面對面交易之方式。其後之附 表一編號2所示之第二次毒品交易，因雙方已有前次交易成 功之經驗與信任，故轉由以一手交錢一手交貨之方式為之， 足見證人劉益民就其電聯被告之方式及原因、每次購買之金 額、交易地點與方式等細節性事項，均證述詳盡，且內容得 以勾稽一致，並針對附表一編號1 之第一次毒品交易，因雙 方尚未存有信任基礎，被告為避免係警方喬裝或係員警之線 民，進而導致犯罪情事曝光，故未以面交之方式為之。爾後 之附表一編號2、3之交易，因雙方已建立相當程度之信賴， 轉為當面以一手交錢一手交貨之方式為之，此等作法未與常 情相違。又倘非證人劉益民曾親身經歷其等事件過程，焉能 針對每次交易過程，為如此細節性之證述，是證人劉益民結 證之上情，實具有高度之可信性。
㈢、證人劉益民於本院審理時所為之上揭證述內容，與附表二編 號1至3所示之通訊監察譯文所呈現之客觀內容相符，則其前 開證詞之憑信性，自可透過附表二編號1至3 所示之通訊監 察譯文予以補強：
1、細繹附表二編號1①之108 年7 月30日14時51分5秒所示之通 訊監察譯文，證人劉益民以公共電話致電被告後，被告詢問 證人劉益民「你誰？」，證人劉益民回答「我阿民」，被告 問證人劉益民「嗯，怎樣？」，證人劉益民回覆「我要過去
找你」，被告回答「來啊」。後續之附表二編號1②108 年7 月30日16時38分6秒所示之通話，亦為證人劉益民以公共電 話聯絡被告後，證人劉益民告知被告「大ㄟ，我欠你7 千塊 ，要開去哪？」，被告回答「好啦」等節(警203 卷第181 頁)，證人劉益民於本院審理時證稱：附表二編號1②中我問 被告「要開去哪」，是因為我要確認被告有沒有要換地方。 而被告回答「好啦」，我就知道不用換地方等語（本院664 號卷第220頁），可見雙方於附表二編號1①之通話時，對於 相約碰面乙事已達成合致，且自上開2通通話內容，形式上 觀之，係證人劉益民陳稱欲返還被告借貸之金錢，本屬稀鬆 平常且合法之事，然而被告對於碰面之地點卻十分謹慎，僅 回復證人劉益民「好啦」一詞。倘若證人劉益民電聯被告之 目的確實係為了還錢，被告尚無需就見面地點多所隱晦，大 可明確告知證人劉益民碰面之地點是否變更，是本件此情適 與毒品交易之當事人會盡量避免於電話中明確談論交易地點 ，以避免遭檢警埋伏、追查之常態相符。又證人劉益民於本 院審理時證述：譯文中「7千塊」是指我要買海洛因的價格 ，至於為何我要特別向被告說「我欠你7千塊」，是因為我 朋友跟我交代要這樣講等語（本院664號卷第208頁），顯見 雙方對話中，所謂「我欠你7千塊」僅係名義上之說詞，實 際上是以此作為毒品交易之暗語，意指證人劉益民購買第一 級毒品海洛因之數額為7,000元甚明，且與上開通訊監察譯 文所呈現之客觀情狀，得以相互勾稽。
2、又觀諸附表二編號2①108 年8 月1 日15時4分57秒之通訊監 察譯文，證人劉益民同樣係以公共電話致電被告，證人劉益 民向被告陳稱「我阿民，我要還你錢」，被告回覆「喔好啊 」，證人劉益民再告知被告「我要還你3 千5 」，被告回答 「喔好」。之後於附表二編號2②108 年8 月1 日15時48分28 秒，證人劉益民亦以公共電話聯繫被告，告知被告「喂，到 了」等節(警203 卷第181 頁)。自形式上觀之，係證人劉益 民陳稱欲返還欠款給被告，然證人劉益民於本院審理時證述 ：譯文中我說「我阿民，我要還你錢」、「我要還你3千5 」，就是要拿海洛因的意思。其中的「3千5」，是指拿海洛 因的金額。而我之所以會說 「我阿民，我要還你錢」，是 我朋友交代我要這樣子講等語（本院664號卷第209頁)，可 見雙方對於相約見面乙節，已達成合致，且此段通話中，被 告與證人劉益民約定見面之目的，雖陳稱「我阿民，我要還 你錢」、「我要還你3 千5 」，惟依照證人劉益民之證述， 其等「返還借款」之詞，僅係名義上之說詞，實際上是以此 作為毒品交易之暗語，意指證人劉益民購買海洛因之數額為
3,500元，此與毒品交易之當事人會盡量避免於電話中明確 談論交易內容，甚至以其他合法用語作為暗語，加以掩飾、 隱匿對話之真意，以避免遭檢警監聽蒐證之情，並無出入。 3、再者，針對附表二編號3①108 年8 月2 日15時48分40秒之通 訊監察譯文，證人劉益民亦採取同樣之方式，即以公共電話 致電被告，並向被告陳述「我要拿錢去還你啦」，被告回稱 「好啊」，之後附表二編號3②108 年8 月2 日16時20分36秒 通訊監察譯文，證人劉益民聯絡被告，告知被告「到了」， 被告則以「到了喔，喂」回應等節(警203 卷第181 頁)，證 人劉益民於本院審理時證述：因為這天交易地點一樣也是租 屋處外面，所以我在電話中才會沒有講說在哪邊碰面，就直 接講說「到了」。至於為何我會說「我要拿錢去還你啦」， 是因為我朋友跟我講說，在電話中要這樣跟被告講。我每次 跟被告通電話，我要買多少毒品，都用上開方式來表示我要 買的金額。我們在通完電話後，到現場就不會再對話，我拿 了東西就走了等語（本院664號卷第211、217頁)，足見本次 亦同前所稱，證人劉益民均係以「返還借款」乙事來作為欲 向被告交易毒品之暗語，並透過告知被告返款之數額，使被 告知悉本次其欲購買之數量。
4、又徵之證人劉益民於附表二編號1至3之通話中，其中於附表 二編號1①係使用門號00-0000000號公共電話，後續之附表二 編號1②，則改以門號00-0000000號公共電話為之；於附表二 編號2①，證人劉益民先以門號00-0000000號公共電話電聯被 告，復於附表二編號2②，則轉由門號00-0000000號公共電話 聯絡；於附表二編號3①，被告先使用門號00-0000000號公共 電話為之，之後於附表二編號3②，則以門號00-0000000號公 共電話與被告聯繫，此有上開通訊監察譯文在卷可查，是以 證人劉益民於不同之時間、地點，分別使用門號00-0000000 、00-0000000、00-0000000、00-0000000號等公共電話聯繫 被告，而證人劉益民於本院審理時具結證稱：我有使用行動 電話，是臺灣之星的，使用了6、7年。108年也有在用這支 行動電話。但是我朋友跟我說，聯繫被告要用公共電話打， 被告才會接，至於為何如此，我朋友沒有跟我說原因。我用 公共電話跟被告聯絡，裡面沒有說到要向被告借錢等情（本 院664號卷第204至205頁、第207至209頁、第215頁)，足見 證人劉益民本身雖持有行動電話，然因證人劉益民之友人告 知其被告僅會接聽由公共電話所撥打之電話，故證人劉益民 只好捨棄自身之行動電話，改由以公共電話聯繫被告，此與 販賣毒品之人，為避免購毒者所使用之行動電話門號遭檢警 監聽，進而查獲自己之販毒犯行，故要求購毒者需以公共電
話為之，以降低自身遭查獲之風險，並無違背常情。況且， 倘若本件確實如被告所辯稱係證人劉益民欲返還借款，此屬 合法且生活常見之事，則被告在每次知悉證人劉益民欲返還 借款後，即可主動告知證人劉益民後續之第二通通話，可由 其所有之行動電話聯繫，無需再以公共電話為之，然而本案 證人劉益民所為之附表二編號1至3之全部通話，證人劉益民 均需特地以公共電話聯繫被告，甚至需因證人劉益民所在地 之不同，而尋找不同之公共電話加以連繫，徒增證人劉益民 勞力、時間之耗費，實與常理相左，如此益證被告與證人劉 益民碰面之目的，並非僅係單純且合法之返還借款，而係為 非法之毒品交易。
5、綜合上開證人劉益民之證詞，其均係以公共電話聯繫被告， 且前後3次一致以「返還借款」乙事作為與被告購買毒品之 暗語，該等內容與附表二編號1至3所示之通訊監察譯文相互 吻合，是該通訊監察譯文自可補證人劉益民前揭證詞之憑信 性。是故，足認被告於附表一編號1至3所示之時間、地點， 有分別交付證人劉益民第一級毒品海洛因各1包，並收受證 人劉益民所交付之7,000元、3,500元、3,500元等節為真實 。至於被告及辯護人上開所辯，與上開事證未合，難以採信 。
㈣、毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡 諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之 毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法 辦之危險之理；而海洛因既經政府公告列管，未經許可不得 持有、販售，自無一定之市場行情或公定價格，是各次買賣 之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程 度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確 實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。 經查，被告係經由他人介紹而認識證人劉益民，且當時認識 證人劉益民不到幾個月等節，業經被告自陳在案(本院644號 卷第126頁)，核與證人劉益民所述：我是因為朋友介紹而認 識被告，沒有特別私交，平常沒有在互相往來，跟被告沒有 很熟等語(本院644號卷第205至206頁)互核一致，可認被告
與劉益民間沒有特殊交情，衡情被告並無可能平白贈送價格 菲薄之第一級毒品海洛因給劉益民施用，則被告於附表一編 號1至3所示之時、地，將海洛因交付給劉益民，並分別自劉 益民處取得7,000元、3,500元、3,500元，其有從中賺取價 差或量差，方與常情相符，堪信被告於附表一編號1至3所示 之時、地，分別交付海洛因給劉益民之行為，主觀上應均具 有營利之意圖甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告就犯罪事實一持有第一級毒品海 洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命、施用 第一級毒品海洛因及犯罪事實二即附表一編號1至3 所載之 販賣第一級毒品之犯行，均堪認定，皆應依法論科。 肆、論罪科刑：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。次按刑法第2 條第1 項之規定，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為 後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或 法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之 成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不 同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要 件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原 有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或 不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該 規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判 時法外，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕 」之比較。又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 ，不能割裂分別適用有利益之條文（最高法院104 年度台上 字第2545號判決意旨參照）。本件被告行為後，毒品危害防 制條例第11條第2項、第4 條第1項，均於109 年1 月15日修 正公布，於同年7 月15日施行，茲比較如下： 1、毒品危害防制條例第4 條第1 項部分，修正前該條項規定： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。」，修正 後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金 」，是修正後之規定提高罰金刑之刑度，自有新舊法比較之
必要，經比較結果，修正後之規定對被告並無較有利之情形 。
2、毒品危害防制條例第11條第2項修正前該條項規定：「持有 第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以 下罰金」，修正後則規定：「持有第二級毒品者，處2年以 下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，是修正後之 規定提高罰金刑之刑度，自有新舊法比較之必要，經比較結 果，修正後之規定對被告並無較有利之情形。
3、據上，綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例之規定 ，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條 第1項、第11條第2項之規定。
二、核被告就犯罪事實一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 11條第2 項持有第二級毒品罪、毒品危害防制條例第11條第 3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；就犯罪事實 二即附表一編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第1項販賣第一級毒品罪。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，依法不得持有、施用。98年5月20日修正之毒品 危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而 分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持 有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之 法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品 數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之 不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供 個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行 為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見 解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法 定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為 ，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重 行為所吸收，方屬允當(最高法院104年度台非字第199號判 決意旨參照)。經查，扣案如附表四編號1所示第一級毒品海 洛因，驗得之純質淨重已達10公克以上，揆諸上開說明，被 告持有第一級毒品海洛因之行為之不法內涵，已非原本施用 第一級毒品海洛因之行為所得涵蓋，故應認持有第一級毒品 海洛因純質淨重10公克以上之行為為重度行為，其施用第一 級毒品海洛因之行為則為輕度行為，而應為持有第一級毒品 海洛因純質淨重10公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。
四、又針對犯罪事實一之部分，被告以一行為同時持有第一級毒 品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命(
未達純質淨重20公克以上)，為想像競合犯，應從一重論以 毒品危害防制條例第11條第3 項持有第一級毒品純質淨重10 公克以上罪。而就犯罪事實二之部分，被告基於販賣之目的 而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為嗣後販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
五、刑之加重、減輕事由：
㈠、被告本案犯行，均應依累犯規定加重其刑之說明 1、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，刑法第47條第1 項定有明文，惟司法院於108 年2 月22日 作成釋字第775 號解釋，闡明若一概不分情節，逕認受徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之人， 均有累犯規定之適用，而應加重其最低本刑，則有可能使行 為人所受之刑罰超過其就個案所應負擔之罪責，有違罪刑相 當原則，與憲法第23條揭示之比例原則相牴觸。從而，基於 上開司法院解釋意旨，本院自應就具體個案情節，認定被告 是否有依累犯規定加重其刑之適用，而不能就刑法第47條第 1 項規定為機械式之操作，以維憲法第8 條「應保障人民身 體自由」之要求。
2、被告前因①施用毒品案件，經本院以95年度訴字第272 號判 決判處有期徒刑10月、7 月，並定應執行有期徒刑1 年4 月 確定；②因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法 院臺南分院（下稱臺南高分院）以95年度上訴字第741 號判 決判處有期徒刑5 年6 月確定；③因施用毒品案件，經本院 以97年度訴字第253 號判決判處有期徒刑10月、7 月，並定 應執行有期徒刑1 年4 月確定。上開①、②所示案件，再經臺 南高分院以96年度聲字第1124號裁定定應執行有期徒刑6年6 月確定，而與③所示案件接續執行，於101 年11月27日假釋 出監，嗣於104 年12月2 日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未 執行之刑，以已執行完畢論等節，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故 意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。經本院依司法 院大法官釋字第775號解釋意旨裁量，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱，復審酌被告前揭構成累犯之前科 ，與本案所涉持有、販賣毒品案件之罪質，雖有部分不同之 處，然其經刑罰執行完畢後，竟不知悔悟，猶仍再犯本案， 顯見守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有加重其刑以收警 惕之效之必要，又本案情節無罪刑不相當或有違反比例原則 之情形，是均依刑法第47條第1 項規定加重其刑（惟就法定
本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重其刑）。 ㈡、本案針對犯罪事實一部分，有毒品危害防制條例第17條第1項 之適用：
1、按毒品危害防制條例第17條第1項雖然規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」但其中所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後 查獲之其他正犯或共犯所犯之罪之間具有關聯性，始稱充足 。倘被告所犯同上條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早 於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被 告之供出而被查獲；或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯或 共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同 上條項所列之罪之毒品來源無關者，均仍不符合上開應獲減 免其刑規定之要件（最高法院110年度台上字第1473號、第4 86號、第452號等判決意旨參照）。又所謂「查獲」，係指 犯該罪之行為人具體提供毒品來源資訊，使調查或偵查犯罪 之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。 而法院非屬偵查犯罪機關，僅係於案件審理階段中即事實審 言詞辯論終結前，審查被告是否符合上開應予以減免其刑規 定之要件。至被告於調查、偵查中或法院審理時，其所供出