最高法院刑事判決 110年度台上字第449號
上 訴 人 宋枝財
選任辯護人 林正杰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109 年5 月20日第二審判決（108 年度上訴字第3466號，
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度偵字第805 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人宋枝財有如其事實欄所載販賣第二級 毒品甲基安非他命予詹明勳之犯行，因而維持第一審論處上 訴人販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關沒收（追徵）之判決 ，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟按：
（一）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併 加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定 其取捨而為判斷。又證據雖已調查，但若仍有其他重要證 據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調 查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據 而未予調查之違法。
被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬 供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文 書證據具有客觀性及不變性，並不相同。販賣毒品犯罪， 由於其行為之交易期間短暫、交易方法隱密，致查獲不易 、蒐證困難，持有毒品者（包括施用、販賣及轉讓毒品者 ）對其毒品來源之指證常為審判上最重要之直接證據。惟 持有毒品者供出來源，因而查獲者，依毒品危害防制條例 第17條第1 項規定，應減輕或免除其刑，是持有毒品者所 為毒品來源之供述，係有利於己之陳述，其憑信性於通常 一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範 購毒者意圖邀上開減輕寬典而虛構事實，自仍須有足以確 信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為 判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒 品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與持有者之指 證具有相當之關聯性，經與持有者之指證綜合判斷，已達 於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信持有毒品者之指
證為真實者，始足當之。
經查：
⒈原判決認定：於民國106 年11月30日中午12時許，詹明勳 表示欲向上訴人購買數量1 兩（約35公克）之甲基安非他 命，上訴人表示要先查看「存貨」及詢問「調貨」後，旋 即離開詹明勳居所，約20分鐘後，上訴人以門號00000000 00手機『撥打電話』給詹明勳，表示有1 兩甲基安非他命 可販售等情（見原判決第1 頁第21至28行）。然上訴人於 原審辯稱：107 年度偵字第4301號案件卷附通訊監察錄音 譯文時間顯示，該通訊監察對象詹明勳使用門號00000000 00手機之通話內容，係自106 年11月29日起至107 年3 月 30日止，而詹明勳所指與上訴人以電話聯絡交易日期係10 6 年11月30日，係在通訊監察期間內，警方所取得之通訊 監察錄音譯文，竟未出現詹明勳於該日與上訴人買賣毒品 之通話內容等語（見原審卷第253至254頁），提出質疑。 又稽諸卷附資料，於107 年度偵字第4301號案件偵辦時， 警方於107年5月14日詢問詹明勳時，確有一一提示詹明勳 使用門號0000000000手機，自106 年11月29日起與疑似毒 品交易對象有關之通訊監察錄音譯文予詹明勳辨認（見偵 字第4301號卷第5 至22頁）。則上訴人與詹明勳究竟有無 於106 年11月30日使用上開門號手機為通話？警方於執行 通訊監察時，有無取得此部分之通訊監察錄音譯文？如有 ，何以警方未以之追查，並就此詢問詹明勳？均不無疑問 存在。
⒉細繹卷內資料：①詹明勳於107 年5 月14日警詢時指證： 伊於「107 年3 月」間，以新臺幣（下同）1 萬6 千元， 向上訴人購買半兩甲基安非他命，交易地點在其住處等語 （見偵字第4301號卷第6 頁），檢察官偵查後，以雖有詹 明勳所持用手機與「宋之財」之人之LINE通聯記錄，但無 通話內容，因認事證不足，於同年8 月20日以107 年度偵 字第4301號對上訴人為不起訴處分。②詹明勳又於107 年 9 月21日警詢時指證：伊於106 年12月11日23時許、107 年1 月8 日12時許、同年月31日9 時47分許，販賣甲基安 非他命予吳明璡（筆錄誤載為吳明進）、106 年12月2 日 13時22分許販賣甲基安非他命予林振輝、107 年3 月13日 5 時13分許、同年月26日6 時46分許，販賣甲基安非他命 予蘇培鈞之毒品來源，是伊於「106 年5 月31日」，在上 訴人住處，以6,500 元向上訴人購買7 至8 公克甲基安非 他命；當時係由蔡學宗載伊回去途中，經過上訴人住處， 進去上訴人住處房間聊天時，上訴人拿出甲基安非他命並
推銷，於是向他購買；伊於「106 年12月30日或31日中午 左右，以門號0000000000手機，與上訴人持用門號000000 0000手機連絡，嗣以1萬6,000元向上訴人購買半兩甲基安 非他命」等語（見偵字第6455號偵查卷第4 頁反面至第5 頁反面）。經檢察官傳訊蔡學宗證稱：「（上訴人有賣安 非他命給詹明勳？）答：不知道，我沒看過，他們當兵同 梯的，常吵吵鬧鬧，就會亂講話，其實沒有，沒有賣藥」 等語（見同上偵查卷第54至55頁），檢察官乃於107 年11 月30日以107 年度偵字第6455號對上訴人為不起訴處分。 ③詹明勳再於107 年12月3 日警詢時，就上開相同日期販 賣予吳明璡等人之毒品來源，則稱係於「106 年11月30日 」，在其住處，與吳明璡合資2 萬8 千元，向上訴人購買 1 兩（35公克）甲基安非他命，當時蘇培鈞在場等語（見 108 年度偵字第805 號偵查卷第12至13頁）。則詹明勳對 於向上訴人購買甲基安非他命之單純事實，為何不一次供 明而分數次指證，且有四種不同版本？警方為何前後3 次 調查，且係在詹明勳先前指證上訴人涉嫌販賣甲基安非他 命犯行，經檢察官為不起訴處分後相繼而為？何以詹明勳 就其於相同時間販賣甲基安非他命予吳明璡等人之毒品來 源，先稱係於106 年5 月31日向上訴人購買，後稱係於同 年11月30日購買？且前後所述4 次購買之數量、金額及情 節均迥然不同？警方如何循線通知證人吳明璡、蘇培鈞， 或係其等自行出面，就詹明勳所為指述一同作證？俱有疑 竇。
⒊原判決理由說明詹明勳、吳明璡、蘇培鈞等3 人（下稱詹 明勳等3 人）就所述毒品交易重要過程，並無重大歧異， 僅枝微末節略有不符，而認其等之證述可採。惟詹明勳等 3 人製作警詢筆錄之時間為107 年12月3 日，距離其等指 證上訴人販賣毒品之日期106 年11月30日，已有1 年之久 ，何以3 人能夠一致具體供明該交易之確切日期？其等如 何清楚記憶？依據為何（例如筆記）？又上訴人及其辯護 人於歷次書狀，迭次指出吳明璡、蘇培鈞皆曾為詹明勳家 麵店之員工；詹明勳等3 人就有關毒品包裝究竟係裝放於 菸盒或檳榔盒、交易地點是位於「正豐街」與「新豐街」 或「豐稔街」交叉路口、吳明璡出資是2 千元或5 、6 千 元、當日詹明勳有無在其住處施用甲基安非他命、手機有 無擴音等節，所證互有歧異之處（見原審卷第36至39頁、 第249 至251 頁），是否全然無據？上開歧異是否僅屬細 節？其等證述是否可以相互印證，或有其他不屬供述證據 之確實佐證而得以採信？皆有疑義。
⒋上列事項，攸關詹明勳等3 人所為不利於上訴人之指證憑 信性之判斷，自有調查、釐清之必要，原判決並未調查， 亦未說明，遽為不利於上訴人之認定，尚嫌速斷，非無調 查職責未盡、理由欠備之違法。
（二）依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，被告以外之人於 審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，經證明「具有可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實 之存否所必要」者，得為證據，而所稱「為證明犯罪事實 存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷， 為發現實質真實目的，認為除該項審判外陳述之外，已無 從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而 言。
原判決理由敘載吳明璡於警詢時所為之證述，依警詢時之 陳述作成時之情況，並無違法、不當之處或證明力明顯過 低之瑕疵，顯有可信之特別情況，具有證據能力等語（見 原判決第3 頁第18至23行）；復將吳明璡於警詢及偵訊時 之證詞，一併採為認定上訴人犯罪事實之依據（見原判決 第7 頁第13行至第8 頁第14行）而未說明吳明璡警詢之供 述，如何符合「必要性」之要件，與上開傳聞法則例外之 規定不合，有欠允洽。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而原判決上開違誤，影響於事實之認定及法律之適用，本院 無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 1 日