臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第393號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉丹緹
(現另案於法務部○○○○○○○○○執行中)
選任辯護人 曾昭牟律師(法扶律師)
楊佳純律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院108年度訴字第564號，中華民國108年12月10日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第9241、150
93、15385號、108年度毒偵字第2166號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於劉丹緹販賣第二級毒品予莊博洋、吳玉梅，及定應執行刑部分，均撤銷。
劉丹緹犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑貳年。扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、劉丹緹明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號 0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下列行為： ㈠於民國108年3月15日8時許，在新北市新店區慈濟醫院門口， 販賣第二級毒品甲基安非他命2包（重量約2公克）予莊博洋 ，作為抵償積欠莊博洋新臺幣（下同）3,000元債務之用。 ㈡於108年2月25日23時至翌（26）日0時許，在新北市新店區北 宜路附近，以2,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他 命1包（重量約1公克）與吳玉梅。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
原審判決後，檢察官針對被告劉丹緹被訴販賣第二級毒品甲 基安非他命予郭晉成、販賣第一毒品海洛因予周弘偉判決無 罪部分提起上訴，有罪部分並未上訴。被告則對原判決有罪 部分均提起上訴，嗣後撤回施用第一級毒品及第二級毒品部 分，有撤回上訴書狀可參（本院卷第249頁）。故本案審理 範圍為原判決關於被告販賣第二級毒品予莊博洋、吳玉梅有 罪部分及被訴販賣第一級、第二級毒品予郭晉成、周弘偉無 罪部分，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、證據能力部分：
本判決以下援引之審判外供述證據及非供述證據，檢察官及 被告均未爭執其證據能力（本院卷第109～114、245、285～29 0頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為 適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱 （偵字第9241號卷一第24、173、175、506頁、聲羈字第132 號卷第24～25頁、原審卷二第118、144頁、本院卷第290～291 頁），核與證人莊博洋於警詢及偵訊時之證述、證人吳玉梅 於偵訊時之證述大致相符（偵字第9241號卷一第203、231頁 ），並有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、吳玉 梅與被告之通訊軟體LINE對話紀錄、門號0000000000號行動 電話之通訊監察書、劉丹緹、游正龍、林政明之新北市政府 警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行搜索 扣押在場人清冊、扣押物品收據、自願受搜索同意書等件在 卷可稽（偵字第9241號卷一第13～64頁、偵字第15385號卷第 121～149、151～167頁）。是上開補強證據，已足資擔保被告 上開自白之真實性，核與事實相符，堪以採信。 ㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並 無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知， 毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且
重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有 毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於 自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平 添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之 差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 查被告為智識正常之人，本身亦曾有施用毒品之前科紀錄， 此有本院被告前案紀錄表在卷可考，對於甲基安非他命交易 向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應 無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告迭於羈押訊 問、原審及本院審理時坦承其確有販賣甲基安非他命與證人 莊博洋、吳玉梅等語，參以被告於本院審理中亦供稱：我有 欠莊博洋3,000元，就拿安非他命來底債，我有賣安非他命 給吳玉梅，他有給我2,500元。這兩次各賺約500元等語。（ 本院卷第290～291頁），足認被告如事實欄一所載販賣毒品 予證人莊博洋、吳玉梅之犯行時，主觀上確實存有以毒品交 易從中牟取不法利益之營利犯意，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科 。
三、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 2項、第17條第2項規定業經修正，並經總統於109年1月15日 公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條 第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」， 修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰 金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條 第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處 之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑提高，應以修正前毒 品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利。 ㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例 第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷 次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正
前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑 ，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較 為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行 為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 之規定。另原判決雖未及審酌修正後毒品危害防制條例之規 定，未及比較新舊法，即逕予適用行為時法，然因結果並無 不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院96 年度台上字第270號判決意旨參照）。
四、論罪：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之 第二級毒品，不得非法販賣。核被告所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。而其 販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。 ㈢累犯加重部分：
被告前因施用第二級毒品，經原審以105年度簡字第2472號 判處有期徒刑4月確定；又因施用第二級毒品案件，經原審 以105年度審簡字第2232號判處有期徒刑4月確定，上開二案 經原審以106年度聲字第259裁定定應執行有期徒刑6月確定 ，被告於106年4月21日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄 表1份在卷可參。其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪（共2罪），均為累犯。又依司法院釋 字第775號解釋，於現行刑法第47條第1項規定修正之前，法 院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。爰審 酌被告前案及本件上開等罪犯罪情節，前有多次施用毒品前 科，其曾毒品犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足 見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不 足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果，符合累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是本案被告所涉之上 開2罪，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（惟就法定 刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1 項規定，皆不得加重）。
㈣按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判 階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、 其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必 要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述
之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及 檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白， 則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即 屬當之（最高法院102年度台上字第1747號判決意旨參照） 。查被告於偵訊、原審及本院審理中均坦認上開販賣第二級 毒品之犯行（偵字15385號卷第17頁、偵字卷一第13、174～1 75頁、原審卷二第118、144頁、本院卷第290～291頁）。依 上開判決意旨，被告自合於修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定，應依上開規定，減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」。經查：被告供出其所販賣之 毒品來源為呂紹榮等語（偵字第9241號卷一第423、427頁） 。而呂紹榮亦因此為警查獲，且經檢察官起訴之情，有臺灣 桃園地方檢察署109年偵緝字第1772號起訴書存卷可查（本 院卷第227～228頁），足見被告供出毒品來源呂紹榮並因而 查獲，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑，並遞減之。
㈥本件無刑法第59條規定之適用：
被告雖稱其販賣之對象、數量及金額均非鉅，且被告販賣毒 品是因為自己有吸食慣行，加上為了家中債務問題才販賣毒 品，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（本院卷第292頁 ）。按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所 稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法 院100年度台上字第2485號、102年度台上字第2513號判決意 旨參照）；又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此 所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定 減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後 之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意 旨參照）。查被告無視於政府反毒政策及宣導，知悉甲基安
非他命係法律嚴格禁止販賣、轉讓、持有之違禁物，仍為事 實欄所示之販賣毒品犯行，此對社會治安之破壞及國人身心 健康之戕害甚鉅，且被告販賣第二級毒品之犯行，業經本院 適用毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項規定予以 減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形自不得再依刑 法第59條規定酌量減輕其刑。是被告主張依第59條減輕其刑 ，並不足採。
五、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
㈠原判決就被告販賣第二級毒品予莊博洋、吳玉梅之事實，據 以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告所為二次販賣第二級 毒品之犯行，均符合刑法第47條第1項累犯之規定。本院參 酌司法院釋字第775號解釋意旨，綜合考量被告其前案受有 期徒刑執行部分，為施用第二級毒品之犯罪，與本案所犯之 罪，俱屬毒品危害防制條例處罰之犯罪。又施用及販賣毒品 之犯罪，行為本質均含有持有毒品之行為，故罪質明顯相類 。而持有毒品供己施用，僅危害自身身心健康，但持有毒品 予以販賣，不僅戕害他人身心健康，更危害社會治安非微， 惡性更重，故認被告所犯上開販賣第二級毒品罪，應均依刑 法第47條第1項規定加重其最低本刑，業經本院說明如前， 原判決以被告前所犯之施用毒品與販賣毒品罪質尚非相同， 犯罪型態各異，難認有特別惡性為由，而未依累犯規定加重 其最低本刑，容有未洽。⒉原判決未及審酌被告供出販賣毒 品來源因而查獲之事實，致未能依修正前毒品危害防制條例 第17條第1項減輕其刑，亦有未當。被告上訴意旨指摘其供 出來源且查獲上游，應依修正前毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑，為有理由。且原判決亦有上開可議之處，應 由本院將原判決此部分及所定應執行刑部分予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告前有多次毒品犯罪前科，素行不佳，本應深知毒 品戕害身心，不顧販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健 康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視 法令禁制而販賣第二級毒品甲基安非他命2次，對莊博洋、 吳玉梅身心影響甚鉅，且助長毒品於社會上流通，增加檢警 全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，兼衡被告坦承 犯行之態度、素行、犯罪動機、手段，暨其雖於本院陳稱係 為償還家中債務才販毒（本院卷第292頁），惟其於原審審 理中自陳國中畢業之智識程度，離婚，育有3子，但由其前 夫及前男友扶養，均無需其扶養；曾經營過水果店、飲料店 、夾娃娃機店，收支平衡，夠生活費等家庭生活狀況（原審 卷二第142頁）等一切情狀，爰量處如主文欄第2項所示之刑 。
六、沒收部分：
㈠扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1 張），經被告坦認為其所有，且供聯絡本案販賣第二級毒品 所用之物，並有卷附之通訊監察譯文可稽，應依毒品危害防 制條例第19條第1項前段規定諭知沒收之。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。經查，被告如事實欄一所示販賣 第二級毒品犯行所得合計為5,500元（計算式：3,000+2,500 =5,500），是該5,500元為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢至扣案之OPPO行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張 ），雖為被告所有，然無證據足以證明係供本案犯罪所用或 所得之物，業經被告於原審審理中供述甚明（原審卷二第13 5頁），爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分（駁回檢察官之上訴部分）： 一、公訴意旨略以：被告劉丹緹明知海洛因、甲基安非他命分別 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一 級、第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所 持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下 列行為：
㈠於108年2月6日9、10時許，在新北市新店區錦秀路附近以1,0 00元販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量約1公克）予郭 晉成，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪嫌等語。
㈡於108年3月7日14、15時許，在新北市中和區景平路385巷9弄 附近以2,000元販賣第一級毒品海洛因1包（重量約0.45公克 ）予周弘偉，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何 有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考 。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認 定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據
亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，亦有 最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資 參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院著有 92年台上字第128號判例可資參照。
三、另按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類 型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較 大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之 必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求 之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪 事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊 監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證 據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易 標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意 隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係 交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證 據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案 件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同 一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而 破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單 方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據， 最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照。 四、公訴意旨認被告涉有上開販賣第一、二級毒品之罪嫌，無非 係以被告於警詢、偵訊及羈押訊問時之供述、證人郭晉成、 周弘偉於偵查中之證述，及門號0000000000號行動電話之通 訊監察書、通訊監察譯文等為據。
五、訊據被告雖坦承於前揭時、地，有與證人郭晉成、周弘偉聯 繫及見面等事實，惟堅決否認有販賣第二級毒品甲基安非他 命予郭晉成及販賣第一級毒品海洛因予周弘偉之犯行，辯稱 ：㈠郭晉成部分：108年2月6日是要跟郭晉成拿衣服，當日之 通訊監察譯文中所指的「2大袋」是伊女兒不要的衣服，「 切子」是鞋子，並非毒品之暗語，是通訊監察譯文無法證明
伊有販賣甲基安非他命予郭晉成之事實。㈡周弘偉部分：108 年3月7日周弘偉有來找伊，但是來還伊2,000元，不是要買 毒品，依通訊監察譯文亦可證明此事，伊未販賣海洛因予周 弘偉等語。
六、經查：
㈠被訴販賣第二級毒品與證人郭晉成部分：
⒈證人郭晉成於警詢時稱：附表一編號1之通訊監察譯文是被告 要我拿她放置在我家的衣服還她。編號2之通訊監察譯文是 我去向她拿毒品安非他命，以1,000元購買1小袋（詳細數量 不清楚）等語（原審卷二第279、281頁）。於偵查中證稱： 附表一編號1、2之通訊監察譯文是被告的衣服擺在我家，她 叫我拿去，至於對話中的「切子」指什麼，我不清楚，兩袋 不是指毒品是指兩住衣服。編號2之通訊監察譯文是我要把 衣服給她，順便找也拿安非他命。這兩通通話結束後，有拿 到不到1克的安非他命，用1,000元，地點在新店中興路、北 二高的路口等語（偵字第9241號卷一第239頁）。而檢察官 以證人郭晉成偵查時，就108年2月6日之通訊監察譯文內容 證稱：「劉丹緹的衣服擺在我家，我要把衣服給她，順便找 她拿安非他命。這兩通通話結束後有拿到不到1克的安非他 命，用1,000元，地點在新店中興路、北二高的路口。我指 的北二高路口是我最後一次買到毒品的地點，108年2月6日 我買到的地方是在新店安康的錦秀路。」等語，主動陳述購 買毒品之數量及金額，並稱當天是要拿衣服給被告，「順便 」找被告拿安非他命，衡情證人郭晉成應無誣陷被告之理， 是證人郭晉成於偵查中指證被告販賣毒品之證述自屬可採云 云。
⒉惟：⑴證人郭晉成並未於偵查中詳述如何與被告達成購買甲基 安非他命合意之詳細經過。⑵證人郭晉成於偵查時雖稱：通 話結束後有拿到安非他命，地點在新店中興路、北二高路口 等語（偵字第9241號卷一第239頁）。然被告通話當時之基 地台位置在新店區錦秀路附近，而依通訊監察譯文所示，證 人郭晉成是要前往被告所在地（錦秀路），則購得毒品之地 點亦應在該處，但證人郭晉成卻稱購毒地點在新店中興路、 北二高路口，與新店安康的錦秀路距離甚遠，故證人郭晉成 證述內容有疑。⑶另郭晉成於原審審理中，以其與被告曾為 配偶關係而拒絕證言，是亦難僅以上揭證人郭晉成有瑕疵之 證詞，遽以認定被告當日確有販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行。⑷再觀之如附表一編號1所示之被告與證人郭晉成間 之通訊監察譯文，其中可疑為毒品交易之暗語應係「一袋、 兩大袋、切子」。而在一般在買賣物品情形，是由賣方交付
物品給買方，買方則給予金錢給賣方，故倘證人郭晉成要向 被告購買甲基安非他命，應是郭晉成於對話中以相關暗語或 金額表達欲購買毒品之意，被告則要表示交付毒品之意。但 上開譯文卻顯示，係被告要求郭晉成帶「一袋、兩大袋、切 子」等物給被告，而非被告要拿東西證人郭晉成，此顯與買 賣情形有違。
⒊綜上，證人郭晉成之證詞既有瑕疵，且上開通訊監譯文內容 僅能證明被告與證人郭晉成相約見面，亦無法推論係被告與 郭晉成間欲進行毒品交易之佐證，則公訴意旨指被告有販賣 甲基安非他命予郭晉成，難認有據。
㈡被訴販賣第一級毒品與證人周弘偉部分：
⒈證人周弘偉於警詢時陳稱：附表二所示通訊監察譯文是我向 被告購買第一級毒品海洛因，是於108年3月7日15時許，在 新北市中和區景平路385巷9弄口向被告以2,000元購買海洛 因約（約0.5公克）等語（原審卷二第245頁）。於偵查中則 證稱：附表二所示通訊監察譯文是我與被告相約見面，想要 跟她購買海洛因，後來確實有在中和景平路385巷9弄，用2, 000元買0.45克的海洛因等語（偵字第9241號卷二第217頁） 。檢察官以證人周弘偉於警詢時已證述被告有於108年3月7 日以2,000元之價格，販賣海洛因予周弘偉之事實，並於偵 查中證述其精神狀況，可以接受訊問，沒有提藥感，並於訊 問結束前稱警詢筆錄有看過才簽名，警詢筆錄均依照其意思 記載，警察並無打、駡或恐嚇等語（偵字第9241號卷二第21 5～217頁），則證人周弘偉是在精神狀況正常，且在自由意 識下證述，其證詞自可採信云云。
⒉惟：⑴證人周弘偉雖於偵查時證稱有於前揭時間、地點以2,00 0元向被告購買0.45公克海洛因等語，但於原審審理時則證 稱：我要跟被告買線上遊戲的點數，所以約地點見面，要拿 錢給他，地點就是景平路385巷9弄的檳榔攤，我沒有跟被告 買過毒品，當天會在檢察官面前這樣說是因為我已經在警察 局待了一天，想要快點回去，我在警詢時警察一直問我說這 些對話是幹嘛，我一直說是還錢，但警察不信，一直帶我說 是買毒，我當時身體狀況不好，可能想擺脫警察，就跟著這 樣說等語（原審卷二第127～129頁）。就被告是否有販賣第 一級毒品海洛因與證人周弘偉部分，證人周弘偉前後證述， 顯然不一，則證人周弘偉於偵查中稱被告於上開時間販賣第 一級毒品海洛因予其云云，是否屬實，自屬有疑，依嚴格證 明之法則，已難憑其前後不一且有重大瑕疵之證述，遽為不 利於被告之認定。⑵再觀之如附表二編號1所示之被告與證人 周弘偉間之通訊監察譯文，僅得見證人周弘偉向被告表示要
「還錢」，而被告告知證人周弘偉其所在位置，及如何到達 該地等情，並無從確認被告是否有以2,000元之價格出售0.4 5公克海洛因1包與證人周弘偉。且附表二之對話內容中均無 依一般社會通念可疑為毒品交易之常見暗語、交易數量、價 格，則上揭對話，實無從認定確為雙方談論交易海洛因事宜 。⑶參以證人周弘偉於偵查中供稱：我於108年2月21日、25 日與被告間通訊監察譯文中所提及之「還錢」是指玩線上遊 戲借幣還錢等語（偵字第9241號卷一第217頁），而附表二 編號1亦係稱「還錢」，何以同詞而有不同義，並無其他證 據可資佐證，則證人周弘偉於原審審理中稱譯文內容係向被 告購買線上遊戲點數，而與買賣海洛因一事無涉乙節，尚非 不可採信。⑷輔以證人周弘偉於原審證稱：警詢當天，我已 經在提藥提了很久，整個人非常不舒服，警察一直逼問我， 我就照著警察的陳述去陳述，因為那時候想要趕快回家。我 那時後已經意識模糊，警察問了很多天的對話，他說這是幹 嗎，我一直跟他說這是還錢，警察一直不信，一直帶我說是 不是買毒品，我當時身體狀況不是很好，可能想擺脫警察， 就說是買毒品等語（原審卷二第128～129頁），是證人周弘 偉因意識模糊始稱有向被告購買海洛因。從而，附表二之通 訊監察譯文內容，亦無從作為本案毒品交易之補強證據。 ⒊綜上，證人周弘偉有明顯重大瑕疵，且附表二之通訊監察譯 文僅顯示雙方聯絡、確認所在地點之內容，無法為證人周弘 偉證詞之佐證，故無法推論上開譯文係被告與周弘偉間欲進 行海洛因交易之佐證，則公訴意旨指被告有販賣海洛因予郭 晉成，亦屬無據。
㈢綜上所述，檢察官所舉之證據資料，未達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故無從使本院得 有罪之確信，故無法證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他 命予郭晉成及販賣第一級毒品海洛因予周弘偉之事實。七、駁回上訴之理由：
㈠按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟 其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法； 又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之， 此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗， 而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之上訴理由。 而檢察官上訴理由所指，均經原審論駁說明如前，並經本院 補充說明，檢察官提起上訴，均係對於原判決已說明事項及 屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價 ，重為爭執。
㈡檢察官上訴理由所指摘各點，已經原審、本院逐一論證，參 互審酌，仍無從獲得有罪之心證，已如前述，檢察官猶執前 詞反覆爭執，指摘原判決不當，難認上訴為有理由，應予以 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官周慶華提起上訴，檢察官林黛利、翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。駁回部分，被告不得上訴；檢察官得上訴，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 周士涵
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：Ａ為被告、Ｂ為證人郭晉成
編號 監聽譯文 1 時間：108年2月6日9時30分44秒許 A：你來錦秀載我一下 B：去哪裡 A：去新店中華路啊，你要給我的那一袋順便拿來啦！ B：我不知道哪一袋～？有2大袋～ A：蛤！！ B：有2大袋ㄟ A：沒關係啦～你拿來，然後我要切子，切子他有拿嗎？ B：他出去了 A：出去了～那你拿來啊 B：妳確定？？妳確定要2大袋？ A：對啦～你切子要拿來喔 B：哪有放切子啦A：有啦他有放在裡面 B：我不確定他有沒放裡面啦 A：好啦 2 時間：108年2月6日9時55分48秒許 B：下來啊～ A：到了喔？ B：對啦 A：上來啊～ B：你白癡喔～我開車子，車子要停哪裡？ A：樓下不是有位置？ B：樓下哪有位置？ A：隨便停也有 B：你快一點，我要趕這回去，每次都這樣子 A：趕著回去哪？？ B：甚麼趕著回去哪，你白癡喔 A：人家在煮東西 B：快一點啦，早餐店這邊啦 A：好 附表二：Ａ為被告、Ｂ為證人周弘偉
1 時間：108年3月7日12時59分30秒許 A：喂 B：喂，嘿，開機了 A：誰B：弘偉啊 A：恩 B：還錢 A：那個…我現在…我回去再打給你，我現在不在這邊 B：喔好 A：恩好掰掰 B：好掰 2 時間：108年3月7日14時20分18秒許 B：喂 A：喂 B：嘿 A：欸你來那個景平路385巷 B：景平路3號？ A：385巷 B：喔385，好 A：385巷齁 B：好掰 3 時間：108年3月7日14時52分39秒許 A：喂 B：喂，我到了 A：好，我去接你，等一下見 B：在巷口嗎 4 時間：108年3月7日14時54分01秒許 B：喂 A：喂你在哪邊 B：巷口阿 A：進來阿 B：喔好 A：喂？喂？ B：喂嘿，騎進來了 A：騎進來阿 B：好 A：385巷阿 B：蛤 A：沒看到你阿 B：我騎進來啦，385嘛對不對 A：對阿 B：對阿我騎進來啦 A：景平路385巷欸 B：嘿阿 A：9弄9弄 B：喔好 A：你在哪 B：我現在騎進來，我在幾號，27號阿 A：385巷欸 B：嘿阿 A：你什麼車 B：騎摩托車，那個黑色的 A：黑色的？ B：恩 A：沒看到你阿 B：385巷27號阿 A：我在9弄 B：9弄喔，我看一下9弄在哪裡，在一進來那邊嗎 A：蛤 B：一進來那邊嗎 A：在景安捷運站旁邊這一條嘛，斜斜的進來這一條的對面阿 B：嘿阿，385巷對阿 A：一個檳榔攤進來嘛 B：嘿阿，對對對 A：進來了嗎 B：9弄看到了 A：恩