臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1519號
上 訴 人
即 被 告 范宜惠
選任辯護人 吳春生律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第766 號，中華民國109 年9 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第12966 號、108 年
度偵字第16508 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
范宜惠共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年肆月。 犯罪事實
一、范宜惠（綽號：小惠、姐姐）與王證凱（綽號：阿凱、凱哥 哥、已歿，另經臺灣高雄地方法院判決公訴不受理）係男女 朋友關係。二人明知經毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列為第二級毒品之甲基安非他命，依法不得持有、販賣， 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔， 而為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之行為： ㈠於民國108 年4 月5 日23時許，由王證凱以行動電話000000 0000號與綽稱「飛虎」之鄭耀豐聯絡，約定販賣第二級毒品 甲基安非他命事宜；談妥後，王證凱即駕車搭載范宜惠，於 同日23時29分許，至高雄市三民區九如路與光武路口小北百 貨前，由坐在副駕駛座之范宜惠負責收受鄭耀豐交付之新臺 幣（下同）1,000 元，坐在駕駛座之王證凱則負責將以衛生 紙包覆之甲基安非他命1 包交予鄭耀豐，而以1,000 元之代 價販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予鄭耀豐得手。 ㈡於108 年4 月13日18時許，由范宜惠以行動電話0000000000 號、王證凱以行動電話0000000000號分別與陳巧婕（原名陳
瑋婷）聯絡，約定販賣第二級毒品甲基安非他命事宜；談妥 後，王證凱即駕車搭載范宜惠，於同日20時10分許，至屏東 縣○○鄉○○路000 號石光見廣會宮前，由坐在副駕駛座之 范宜惠負責收受陳巧婕交付之1,500 元，坐在駕駛座之王證 凱則負責將以衛生紙包覆之甲基安非他命1 包交予陳巧婕， 而以1,500 元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予陳 巧婕得手。
㈢於108 年4 月21日0 時41分許，由范宜惠以行動電話000000 0000號、王證凱以行動電話0000000000號分別與陳巧婕聯絡 ，約定販賣第二級毒品甲基安非他命事宜；談妥後，王證凱 即駕車搭載范宜惠，於同日1 時許，至高雄市前鎮區鎮東五 街149 號之2 樓下，由范宜惠負責收受陳巧婕交付之4,000 元（其中僅1,000 元為毒品對價，另3,000 元則係償還先前 欠款），王證凱則負責將以衛生紙包覆之甲基安非他命1 包 交予陳巧婕，而以1,000 元之代價販賣第二級毒品甲基安非 他命1 包予陳巧婕得手。嗣警循線查獲上開各情。二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第82至85頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告范宜惠（下稱被告）於本 院審理中坦承不諱（見本院卷第112 頁），核與原審同案被 告王證凱於偵查、原審審理中之自白暨證人鄭耀豐於偵查、 原審審理中及證人陳巧婕於偵查中證述之情節大致相符（見 警卷第1 至8 頁、第99至106 頁，偵一卷第207 至210 頁、 第229 至237 頁，原審卷第43至59頁）；此外，復有王證凱
與鄭耀豐於108 年4 月4 日至同月10日間之通聯紀錄、王證 凱與陳巧婕於108 年4 月6 日至同月21日間之通聯紀錄、被 告（門號0000000000號）與陳巧婕（門號0000000000號）於 108 年4 月12日至同年5 月16日間之通訊監察譯文及臺灣高 雄地方法院108 年聲監字第488 號、108 年聲監續字第1193 號、第1463號通訊監察書在卷可資佐證（見警卷第15至18頁 、第50至51頁、第109 頁）；被告前揭任意性之自白確與事 實相符，自堪採為論罪之證據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之 濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販 賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於 政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀 價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬 至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事 上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低 ，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合 理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦 無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳 細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交 易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查 被告與王證凱共同販賣第二級毒品予證人鄭耀豐、陳巧婕， 依卷內事證，雖無從確知其各次販賣毒品之利得，然其販賣 毒品之過程中既有向各該購毒者收取現金，行為之外觀上已 具有販賣犯行之要件，對被告而言極具風險性。又被告於原 審審理中自承案發時並無工作，均由王證凱支付生活費用，
可見被告當時之經濟狀況並非良好，王證凱亦需負擔日常生 活之支出，再參酌被告及王證凱與上開證人均未存有諸如前 述之特殊情誼，苟無利可圖，應無甘冒刑事訴追風險而從事 買賣毒品之理，足認被告與王證凱於販入、販出前開各該毒 品之間，應有賺取相當之利潤，是足認被告所為各次販賣毒 品犯行均有牟利意圖之事實。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應 依法論科。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條 第2 項規定，已於109 年1 月15日經總統華總一義字第0000 0000000 號令修正公布，並於109 年7 月15日施行。修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣一千萬元以下罰金」，修正後條文則為：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。經比較修正前、後之 毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，構成要件均未變更， 然刑責均較修正前提高，是自以修正前之規定對被告較為有 利，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案即應適用被告行為 時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定。 ㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 此為該條例第2 條第2 項第2 款所明定。被告前揭販賣甲基 安非他命之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪，共3 罪。被告各次販賣前持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度 行為吸收，均不另論罪。被告就上開販賣第二級毒品犯行與 王證凱彼此間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。
㈢被告前開所犯販賣第二級毒品罪計3 罪，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
㈣按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範 圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案 應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之
情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件被 告前因多次涉犯毒品案件，經法院科刑判決後，嗣由本院以 101 年度聲字第1138號裁定定其應執行刑為有期徒刑5 年2 月確定，於102 年12月10日縮短刑期假釋出監，並於103 年 11月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢等情 ，有臺灣高等法院前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第49 至50頁），其於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之3 罪，均為累犯。審酌被告前因毒品案件， 經法院科刑判決並執行完畢後，不思徹底戒斷毒品，仍再犯 本案販賣第二級毒品罪，其主、客觀之不法內涵均已明顯提 升，是予以加重其刑，並不違罪刑相當原則。爰依刑法第47 條第1 項之規定，及司法院釋字第775 號解釋意旨，就被告 所犯各罪均依法加重其刑（惟被告犯販賣第二級毒品罪法定 刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重）。 ㈤再毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯 罪嫌疑人或被告自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事 實未曾詢問，且檢察事務官或檢察官於該案起訴前亦未就該 犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得 例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言 ，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。查 本案被告就前揭犯罪事實於司法警察詢問時及檢察官訊問時 均否認犯罪（見偵一卷第14至21頁、第216 至218 頁），被 告於本院審理中始自白前開犯罪，依上開說明，自均無上開 減刑規定之適用，故辯護人於本院審理中所稱：偵查中檢察 官並未對被告告知毒品危害防制條例第17條規定，而被告既 於本院審理中已自白犯行，應有毒品危害防制條例第17條第 2 項之適用之辯解，自屬不可採。
四、上訴論斷的理由：
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：刑事審判旨在實 現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合 罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57 條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀 ，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。查被 告於本院審理中坦承犯行，其犯後態度尚屬良好，被告此部 分之情狀為原審所未及審酌，依法自有未當。被告上訴意旨 執此指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決 撤銷改判。
㈡爰審酌被告前已有毒品前科，經法院科刑判決，並執行完畢
後，應知毒品對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流 通，惟其並未下定決心遠離毒品，竟仍與王證凱以1,000 元 至1,500 元不等之對價，共同販賣第二級毒品與鄭耀豐、陳 巧婕，不僅促使毒品之非法流通，戕害他人身心健康，同時 亦造成社會潛在之治安問題，可見被告本案行為除客觀上已 形成一定之法益侵害結果，其主觀上不遵守法律戒命之敵對 意思亦屬強烈，所為確值非難。再參以被告於本案共犯結構 中，僅基於聽從王證凱指示之地位，除未能證明有實際取得 犯罪利益外，對於整體犯罪之支配力亦顯較王證凱薄弱，是 其責任應較王證凱為輕，且被告於本院審理中坦承犯行，犯 後態度尚屬良好，暨考量被告於行為時已年滿34歲，而其從 18歲起即開始接觸毒品，且除毒品案件外，尚無其他種類之 犯罪紀錄，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表供參，可見 其生活模式、週遭環境與交往人士均難以與毒品切割，造成 其遠離毒品之難度非易，更妨害其更生及復歸社會，及其於 本院審理中自陳教育程度為五專肄業、入監前於菜市場擺攤 賣泡菜，家庭經濟狀況小康，並因車禍造成雙眼視神經萎縮 ，而領有中度身心障礙證明等一切情狀，就被告所犯販賣第 二級毒品計3 罪，各量處有期刑7 年4 月，並斟酌被告所犯 3 罪之罪質、手法之同一性，及時空關係之緊密性，而依刑 法第51條第5 款之規定，定其應執行刑為有期徒刑8 年4 月 。又沒收部分：被告始終均稱其向證人鄭耀豐、陳巧婕收取 之現金，均交回給王證凱；而依卷附證據，並無法證明被告 確實有因本案犯行取得不法利益，是尚無沒收其犯罪所得之 問題。至被告本案供販毒所用之行動電話1 支（含門號0000 000000號SIM 卡），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，諭知沒收；於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，則應依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項，判決如主文。本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未
敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。