臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上易字第78號
上 訴 人
即附帶被上
訴人 利長軒建設有限公司（下稱利長軒公司）
法定代理人 郭淑珍
訴訟代理人 顏伯奇律師
被上訴人即
附帶上訴人 黃惠怡（下稱黃惠怡）
訴訟代理人 嚴奇均律師
嚴庚辰律師
上 1 人
複代理 人 江立偉律師
上列當事人間請求履行契約等事件，利長軒公司對於民國（下同
）108年12月4日臺灣嘉義地方法院107年度重訴字第96號第一審
判決提起上訴，黃惠怡提起附帶上訴，本院於109年12月16日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命利長軒公司給付本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命利長軒公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，黃惠怡在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。黃惠怡之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴及附帶上訴部分均由黃惠怡負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事 訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件利長軒公司於第 一審即已辯稱104年9月30日合建契約書（下稱系爭契約）是 為申辦貸款所製作，實際上並非兩造利潤分配之依據，不得 以此請求利潤分配。利長軒公司上訴後，就系爭契約仍為相 同之抗辯，僅補充兩造對於系爭契約並無意思表示之合致， 且因違反民法第106條禁止雙方代理之規定，復經利長軒公 司拒絕承認，系爭契約應屬不生效力，無非係就已提出之防 禦方法再為補充，依首揭條款，自應准許，黃惠怡辯稱係於 第二審提出之新防禦方法，應予禁止云云，尚有誤會，附此
說明。
貳、實體方面：
一、黃惠怡主張：黃惠怡提供其所有坐落嘉義縣○○市鎮○段00000 地號土地（下稱000-0地號土地），由利長軒公司與同段000 -00地號土地（下稱000-00地號土地）合併興建建案，黃惠 怡並將印章交由訴外人黃町文（曾任職於利長軒公司擔任經 理，現已退休）代行與利長軒公司訂立系爭契約，如法院認 不構成代行，則兩造均同意授權由黃町文訂立系爭契約，即 為雙方代理，因利長軒公司其後在嘉義縣朴子市農會（下稱 農會）對保時，已追認系爭契約內容，而使效力及於利長軒 公司。依系爭契約第3條第1項約定（下稱系爭約定），黃惠 怡與利長軒公司各分配兩造合作興建建案之房地銷售款項一 半之利益。因000-0及000-00地號土地（下合稱000-0等2筆 地號土地）之面積分係40.14及80㎡，合計共120.14㎡，黃惠 怡所占比例為該地基之33%【計算式：40.14÷（40.14＋80）＝ 0.33】。黃惠怡得就其提供之土地分得出售之一半利益，本 件房地銷售總金額為新臺幣（下同）1,1800,000元，故得向 利長軒公司請求之金額應為1,947,000元【計算式：11,800, 000×33%÷2＝1,947,000】。黃惠怡自得依系爭約定，請求利 長軒公司給付1,947,000元（下稱系爭款項），並加計自起 訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。原審以25%做為黃惠 怡所占比例之基準，判命利長軒公司須給付黃惠怡1,450,00 0元顯有計算上之違誤，是原審為黃惠怡一部敗訴之判決， 尚有未洽，爰依法提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決關於駁 回黃惠怡下列第2項之訴部分廢棄。㈡利長軒公司應給付黃惠 怡472,000元，及自107年12月27日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息【黃惠怡就原判決駁回其逾此部分之其餘請 求，未據聲明不服，此部分非本院審理範圍】。並就利長軒 公司上訴部分，答辯聲明：上訴駁回。
二、利長軒公司則辯以：系爭契約乃貸款所需文件，是為申辦貸 款所製作，並非兩造利潤分配之依據，不得以此請求利潤分 配。兩造對於系爭契約內容根本沒有磋商，並無意思表示之 合致，就合作建案之利潤分配未達成共識。且因違反民法第 106條禁止雙方代理之規定，復經利長軒公司拒絕承認，系 爭契約應屬不生效力。縱認系爭契約得作為兩造利潤分配之 依據，但000-0地號土地為訴外人黃世融（黃惠怡之父；為 原審之共同原告，經原判決駁回其起訴，未據聲明不服，此 部分非本院審理範圍）所購買，黃世融始為實際所有人，而 黃世融已收取本件房地之買賣價款其中500,000元，亦應予 扣除。原判決准黃惠怡之請求，實有不當。爰依法提起上訴
，並聲明：⒈原判決不利於利長軒公司之部分廢棄。⒉上開廢 棄部分，黃惠怡在第一審之訴駁回。對黃惠怡附帶上訴部分 ，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如 下：
㈠不爭執事項：
⒈000-0地號土地所有權人原係黃惠怡所有，提供給利長軒公司 與000-00地號土地合併興建，該建案興建前兩造有以包含00 0-0等2筆地號土地及同段000-0至000-0地號土地向農會申請 貸款（下稱系爭貸款）。000-0等2筆地號土地合併興建經嘉 義縣政府104年12月24日核准之嘉朴建字第225號房屋即嘉義 縣○○市鎮○段0000○號建物（即門牌嘉義縣朴子市○○路00巷00 號；下稱系爭建物）完成，且利長軒公司已將該房地以11,8 00,000元售出予訴外人林玉美，並移轉所有權至林玉美指定 之同一訴外人何佳旻完畢。
⒉對系爭契約及原審卷一第79至80頁「不動產房屋買賣契約書 」（下稱系爭買賣契約）形式真正均不爭執。
⒊000-0地號土地面積40.14㎡，000-00地號土地面積80㎡，總計1 20.14㎡。
⒋設若黃惠怡得依系爭約定請求分配利潤，則黃惠怡得對利長 軒公司請求利潤之金額為系爭款項。
㈡爭執事項：
黃惠怡依系爭約定向利長軒公司請求給付系爭款項，有無理 由？
四、得心證之理由：
㈠兩造對000-0地號土地原係黃惠怡所有，提供給利長軒公司與 000-00地號土地合併興建，該建案興建前兩造有以包含000- 0等2筆地號土地及同段000-0至000-0地號土地向農會申請系 爭貸款。000-0等2筆地號土地已合併興建系爭建物完成，且 利長軒公司已將該房地以11,800,000元售出予林玉美，並移 轉所有權至林玉美指定之何佳旻完畢。系爭契約及系爭買賣 契約之形式為真正，000-0等2筆地號土地之面積等節，均不 爭執（見不爭執事項⒈至⒊）。且有黃惠怡提出系爭契約、系 爭買賣契約、433-10地號土地之土地登記第一類謄本、異動 索引等（見原審卷一第39-41、79-81、354-356、392頁）為 證。復有本院依職權調取000-0地號土地之登記、異動索引 、地籍圖查詢資料及系爭建物之登記、異動索引查詢資料暨 向農會調取系爭貸款之授信約定書等資料（見本院卷第225- 229、245-249、393、411頁）可稽，堪信為真實。
㈡兩造就系爭契約並無意思之合致：
⒈按契約是否成立，須當事人互相表示意思一致，此觀民法第1 53條第1項規定甚明。本件黃惠怡係主張其將印章交由黃町 文代行與利長軒公司訂立系爭契約，如法院認不構成代行， 則兩造均同意授權由黃町文訂立系爭契約，即為雙方代理， 因利長軒公司其後在農會對保時，已追認系爭契約內容，而 使效力及於利長軒公司云云（見本院卷第439頁），然為利 長軒公司所否認，自應由黃惠怡就兩造間確有系爭契約成立 此一有利於己之事實，負舉證之責。經查：
⑴黃惠怡主張其將印章交由黃町文代行與利長軒公司訂立系爭 契約云云，固提出上開系爭契約為證。惟按傳達意思之機關 （使者）與代為表示意思之代理人不同，前者其所完成之意 思表示，為本人之意思表示，其效果意思由本人決定，後者 代理行為之意思表示為代理人之意思表示，其效果意思由代 理人決定。查：
①證人黃町文於原審到庭證稱：107年間我是擔任經理，這塊地 從頭到尾都是我在處理建案等相關事情，是訴外人黃石吟（ 黃世融之兄；利長軒公司法定代理人郭淑珍之夫，為利長軒 公司實際負責人）請我擔任經理。利長軒公司開發系爭土地 時，都是黃世融跟我談建案。系爭契約及原審卷一第25-27 頁合建契約書【指訴外人張文欽（黃世融之姊夫；為原審之 共同被告）與利長軒公司於105年10月25日訂立之合建契約 書，下稱他筆契約；與系爭契約，下合稱2份合建契約】是 營造公司老闆幫我處理的，當時2份合建契約是為了向農會 辦理融資用的，當事人之間沒有先約定，約定是他們兄弟姊 妹（指黃世融之兄弟姊妹）自己私下講的。那時候（107年 間）黃石吟與黃世融有在家裡談過，我有在場，黃石吟有提 議要登記2間房子給黃世融，黃世融認為價位不合他的意思 ，他說房子不要，要他哥哥給他現金，我就說你們兄弟自己 去處理，處理好再跟我講，後來就沒有達成共識，黃世融也 不要房子，黃石吟也不要給他錢，那天講的就不了了之，沒 有談成，2份合建契約並不是他們當事人之間分配利潤的依 據。當時張文欽及黃惠怡的印章都在我這裡，需要的時候再 拿去看。但是2份合建契約我沒有印象，到底是他們親自蓋 章，還是對保的時候蓋的，還是私底下蓋的，我沒有印象等 語（見原審卷二第10-16、19頁）。
②證人黃町文復於本院到庭證稱：我代表利長軒公司去向農會 接洽系爭貸款的事，農會說空地無法借錢，一定要有合建契 約才能貸款，我有告知黃石吟和郭淑珍這件事，也有告訴黃 世融，兩造都知道此事。但擬定合建契約書這部分不是我的
專業，我也比較不會電腦，後來拖延許久都沒有蓋房，營建 公司董事長黃立勉（下稱黃董）問我為何工程還未開工，我 說要等農會土建融辦好，資金到位才開始動工，黃董就說契 約他做過，他來擬定這份合建契約書內容，但擬定的內容為 何我不清楚，可能是拿範本來打字。就是要向農會借錢，農 會就是要有這些程序，農會說空地無法借錢，要蓋房子合建 ，要做土建融，所以才有系爭契約，兩造不知道我有找黃董 幫忙草擬合建契約。我有拜託黃董處理合建契約書的事宜， 有1次黃董和我一起去農會，後來是否黃董有擬好合建契約 書拿出去我不清楚，我對這部分最沒印象，因為我沒有經手 系爭契約，也沒有系爭契約。後來系爭契約製作好以後，農 會說要於系爭契約簽名用印，所以就拿他們印章去蓋，有告 知他們，也有得他們同意。黃惠怡的印章是黃世融拿給我， 利長軒公司的大章因為時常使用，所以都放在我那邊保管， 小章則由郭淑珍自行保管，我將黃惠怡印章及利長軒公司大 小章交給農會，農會人員蓋章時，我也在場，我在旁邊看農 會人員用印，因為要辦土建融，還有1次是辦理對保的時候 ，因為黃惠怡身體不好，所以對保時是農會的人到黃惠怡臺 中家對保，我對對保那次比較有印象。對保時，都是本人去 簽名用印的，而黃惠怡本人則因為身體不好，農會派2個人 到黃惠怡臺中家對保。系爭契約就是為了借錢的程序，兩造 都沒有看系爭契約，就把印章交給我，否則沒有這份系爭契 約，農會就無法借錢。系爭契約到底是對保那天蓋的還是之 前蓋的，我真的沒有印象，因為我從頭到尾都沒有處理系爭 契約，就比較沒有印象。系爭契約製作好蓋章之前，都沒有 拿給兩造看過，因為如果要拿去給兩造看，他們一定會叫我 拿給他們看，但實際上沒有，實際上是他們把印章拿給我去 農會蓋印而已。在擬定系爭契約及在系爭契約蓋章過程中， 兩造都沒有看到系爭契約內容，除非對保時有讓兩造看，他 們是否有看到系爭契約，我就不清楚了。系爭契約上如果有 蓋印的話，就一定可以肯定是黃惠怡和利長軒公司將印章拿 給我交給農會蓋的，我如果沒有拿給農會的話，誰拿去蓋章 ，至於是農會通知我拿兩造印章去蓋，或在對保當時拿兩造 印章蓋，這部分我就不確定了等語（見本院卷第348-350、3 52-357頁）。
③依黃町文上開證述，2份合建契約之當事人間並沒有就契約內 容事先約定，均係為向農會申請系爭貸款之目的，因農會要 求一定要有合建契約始同意貸款，而由黃町文自行找他人即 黃董以範本擬定。兩造並不知悉黃町文有找黃董幫忙草擬合 建契約，且在擬定系爭契約及在系爭契約蓋章過程中，兩造
都沒有看到系爭契約內容，除非對保時有讓兩造看。至於系 爭契約上兩造蓋章部分，是黃惠怡及利長軒公司將印章拿給 黃町文交給農會蓋的等語。核與張文欽於原審到庭陳稱：我 沒有保管他筆契約，當時是為了蓋房子向農會借錢簽的，我 只知道這筆錢借貸下來要蓋房子，不能私自拿去亂用。要借 錢時是這樣說的，那塊地是我的名字，所以我要簽名，其實 當時合約内容我也沒看等語（見原審卷二第8頁）相符。黃 町文與本件並無何利害關係，實無偏頗迴護一造之必要，應 認其證詞為可採。且以張文欽共提供10筆土地面積合計達1, 089㎡，與黃惠怡僅提供1筆土地面積40.14㎡供利長軒公司與0 00-00地號土地合併興建建案，二者之條件顯然相差甚遠， 惟其2人與利長軒公司間，就房地分配之比例（各50%）及利 長軒公司應提供之保證金（25,000,000元），竟完全相同， 此顯然有違常情。甚且觀諸2份合建契約之內容，除立契約 書人之地主、第1條之土地坐落地號及訂約日期有不同外， 其餘之各項契約文字內容均屬相同，甚且連錯別字（第7條 之「期」工地）亦相同，益見黃町文證述黃董以範本擬定系 爭契約內容等語，應堪採信。再者，系爭契約第3條第2項固 有關於合建保證金之交付與返還之約定，此攸關合建契約重 要之點，兩造均陳稱利長軒公司並未提供合建保證金25,000 ,000元（見本院卷第264-265頁），而黃惠怡就此竟從未提 出異議，由此更可見系爭契約內容之可疑。況若兩造於104 年9月30日確有成立系爭契約之情，則黃石吟與黃世融焉會 於107年間，尚須商議究係分配房屋或現金而沒有達成共識 之情事？可見黃町文證述2份合建契約並不是當事人之間分 配利潤的依據等語，應屬可採。
④依上述，兩造既不知悉系爭契約之擬定，而是黃町文自行找 他人以範本擬定，且兩造均無機會事先閱覽系爭契約內容， 足見系爭契約乃至系爭約定，均非兩造自行決定效果意思後 ，再囑託黃町文依此效果意思形諸文字，完成書面，則黃町 文顯非居於使者之地位，將兩造原先決定之效果意思對外表 示。至於兩造固有交付印章予黃町文，但兩造之目的是要向 農會貸款，而未就合建契約之內容包含利潤分配等事項為磋 商及討論，亦未見過系爭契約之內容，自無從以將印章交付 予黃町文用印，即認其為傳達意思表示之使者，遽謂兩造就 系爭契約之內容已有意思表示之合致。且黃惠怡均未就兩造 究係如何形成系爭契約關係之詳實過程，包含人、事、時、 地、物等各項契約成立之事實，積極舉證以實其說，難認其 已盡舉證之責。
⑤再依黃惠怡提出黃世融與黃町文於107年9、10月間之對話譯
文（黃惠怡於原審之訴訟代理人陳稱錄音時間為上開期間， 見原審卷二第11頁）中有下列對話內容：
A.黃世融：就是都信任自己兄弟不會隨便…才會蓋房子沒有先 簽契約…
黃町文：應該有喔…
黃世融：應該有寫啊，合理應該是…
黃町文：我跟你說，那個合建書，你那時候在講的時候，我 回來就看了，應該是有，只是這一份應該是在農會。 黃世融：在農會喔？有一份是嗎？對啊，合理來說會寫合建 書，怎麼會沒有寫合建書。
黃町文：你在說的這一份，應該是在農會。
黃世融：喔，在農會喔…
黃町文：因為我們要去跟他們借錢的時候，就是用合建的 嘛…
黃世融：對啊，用合建的對啊。
黃町文：你有契約書嘛，你有契約書，應該是我們去農會借 錢的時候，在農會那裡…
B.黃世融：在農會喔，應該合理來說都會寫(簽契約），哪有 那種沒寫（簽契約）的。
黃町文：因為我回來之後，我這裡有…寫合建（書）…算是寫 這些資料的範本。
黃世融：喔，你那有範本就對了。
黃町文：因為資料我有看、有翻，我有看到，所以這1份應 該是有，可能是那時候在作土融的時候，那份合建辦土融的 時候（放在農會）。
（見原審卷一第304、306頁）
是黃世融自己在該對話中尚稱因信任兄弟才會蓋房子沒有先 簽契約，顯見其根本不知悉有系爭契約之存在，是經黃町文 告知其回去翻找資料，看到在辦土地融資時應該有寫1份且 放在農會之後，始呼應其說法，而黃世融又是實際與黃町文 接洽建案之人，則黃町文之上開對話內容核與其在原審及本 院證述之內容相符，足見黃町文上開證述：兩造確實不知悉 有系爭契約之存在，而是黃町文自行找他人以範本擬定等節 ，確屬可採。黃惠怡雖主張：因訴訟糾葛已久，且黃世融曾 簽立之契約文書種類繁多，本即有混淆之虞云云。然觀諸黃 世融於上開對話譯文中，一再向黃町文抱怨其與黃石吟間就 分配利潤一事討論過程，不論是以現金或房屋都沒有達成共 識，感覺委屈並無保障等情（詳見原審卷一第286-314頁） 。如兩造於104年9月30日已成立系爭契約，則黃世融在黃石 吟拒絕分配利潤時，大可依據系爭約定為主張，而豈會感覺
委屈並無保障？可見其確不知悉系爭契約之存在。甚且亦是 在黃町文解釋其有寫這些資料的範本時，黃世融方才知悉有 範本之情，益見系爭契約之目的是要向農會貸款，而非作為 兩造間分配利潤之依據，黃惠怡上開主張並無足採。 ⑥綜上事證，兩造之目的是要貸款，而未就合建契約之內容包 含利潤分配等事項為磋商及討論，兩造固有交付印章予黃町 文，但兩造並未見過契約之內容，本件自非簽章之代行，是 黃惠怡主張其將印章交由黃町文代行與利長軒公司訂立系爭 契約云云，並不可採。
⑵黃惠怡復主張：兩造均同意授權由黃町文訂立系爭契約，即 為雙方代理，因利長軒公司其後在農會對保時，已追認系爭 契約內容，而使效力及於利長軒公司云云。查： ①兩造並不知悉黃町文有找黃董幫忙草擬合建契約，已如前述 。是兩造既不知悉，也就無授權黃町文擬定合建契約之內容 之情，自非屬於雙方代理。
②又兩造固有交付印章予黃町文，但兩造之目的是要向農會貸 款，而未就合建契約之內容包含利潤分配等事項為磋商及討 論，亦未見過系爭契約之內容，亦如前述，顯然兩造無意亦 不可能授權黃町文成立合建契約。縱使黃惠怡主張為雙方代 理。本件本院依黃惠怡之聲請向農會函詢系爭貸款案，其回 覆稱：系爭契約為系爭貸款在申貸時即已事先檢附之貸款所 需文件之一，故農會在對保簽立授信約定書時，該資料已備 齊在案，且該貸款文件均有提供給立約人審閱等語，有農會 109年10月27日朴農信字第1090004497號函（見本院卷第409 頁）可稽，堪信為真實。然農會在對保時固有將系爭契約拿 給兩造看，但在簽對保文件時其既屬必備文件，兩造在當下 自不會去爭執否認契約之真正，農會係為貸款之目的，而不 是為確認系爭契約之內容，兩造雖未表示不同意而在其上用 印，惟單純沈默不表示同意，尚難認即有承認或追認之意思 ，亦不影響兩造就系爭契約之內容並未有意思之合致之認定 。是黃惠怡主張兩造間確有系爭契約成立云云，並無足採。 ㈢黃惠怡依系爭約定向利長軒公司請求給付系爭款項，並無理 由：
綜上各節，黃惠怡既無法證明兩造間確有系爭契約成立，黃 惠怡依系爭約定，請求利長軒公司給付系爭款項，即屬無據 ，不應准許。又黃惠怡上開請求並無理由，亦無庸就利長軒 公司所為黃世融始為000-0地號土地之實際所有人、黃世融 已收取之500,000元應予扣除等抗辯再為論述之必要，併此 敘明。
五、綜上所述，黃惠怡依系爭約定請求利長軒公司給付1,947,00
0元，及自起訴狀繕本送達利長軒公司之翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判 命利長軒公司應給付黃惠怡1,450,000元本息， 並依聲請為 附條件之准免假執行之宣告部分，自有未洽。上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院 廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應駁回部分，原審為 黃惠怡敗訴之判決，並無不合。黃惠怡之附帶上訴，為無理 由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件利長軒公司之上訴為有理由，黃惠怡附帶上 訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日 民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 林富郎
法 官 黃瑪玲
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
書記官 許雅華
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