臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第674號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 王德民
指定辯護人 公設辯護人 彭詩雯
被 告 屠曉芳
選任辯護人 蔡宜真律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第31161 號、107 年度偵字第1825、7818、7819號、
107 年度毒偵字第321 、914 、915 、1693號），本院判決如下
：
主 文
甲○○犯如附表一、二「主文及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表一、二「主文及宣告刑」欄所示之刑（含沒收）；又共同犯如附表三「主文及宣告刑」欄所示之罪，處如附表三「主文及宣告刑」欄所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑拾肆年。沒收部分併執行之。
丙○○共同犯如附表三「主文及宣告刑」欄所示之罪，處如附表三「主文及宣告刑」欄所示之刑。
甲○○、丙○○其餘被訴部分公訴不受理。
扣案如附表四編號3 至5 所示之物，均沒收。
扣案如附表五所示之物，均沒收銷燬。
事 實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命均具成癮性、濫用性，如 供人施用，對他人之身體健康將造成極大危害，業經主管機 關公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管 之第一、二級毒品，且甲基安非他命同時屬藥事法規範之禁 藥，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為： ㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之個別犯意，以其個人持 用之門號0000000000號行動電話作為交易毒品之聯絡工具， 待需購買第一級毒品供己施用之如附表一編號1 至2 所示之 購毒者，撥打上開行動電話門號與甲○○談妥欲交易第一級 毒品海洛因之相關事宜後，分別於附表一編號1 至2 所示之
時間、地點，將如附表一編號1 至2 所示數量之第一級毒品 海洛因，分別交付與如附表一編號1 至2 所示之購毒者，並 收取如附表一編號1 至2 所示之價金，藉以從中賺取量差以 牟利（各次交易之對象、時間、地點、方式、毒品種類及數 量、金額，詳如附表一編號1至2所載）。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意，利用 其個人持用之上開門號行動電話作為交易毒品之聯絡工具， 待需購買第二級毒品供己施用之如附表二編號1 至13所示之 購毒者撥打上開門號行動電話聯繫甲○○，表示欲向甲○○ 購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○應允後，分別於附表 二編號1 至13所示之交易時間、地點，將如附表二編號1 至 13所示數量之第二級毒品甲基安非他命分別交付與如附表編 號1 至13所示之購毒者，並收取如附表二編號1 至13所示之 價金，藉以從中賺取量差以牟利（各次交易之時間、地點、 方式、數量、金額詳如附表二編號1 至13所載）。二、丙○○明知甲基安非他命均具成癮性、濫用性，如供人施用 ，對他人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品 ，且甲基安非他命同時屬藥事法規範之禁藥，不得非法持有 、轉讓、販賣，竟與甲○○共同基於意圖營利而販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表三所示之時間，由 甲○○接聽如附表三所示之購毒者以如附表三所示之門號撥 打甲○○所持用之前開門號，表示欲購買第二級毒品甲基安 非他命，甲○○遂於電話中應允後，再由甲○○指示丙○○ 於附表三所示之交易時間、地點，將如附表三所示數量之第 二級毒品甲基安非他命交付與如附表三所示之購毒者，並收 取如附表三所示之價金，再由丙○○將所收取之價金交與甲 ○○，藉以從中賺取量差以牟利（交易之時間、地點、方式 、數量、金額詳如附表三所載）。
三、嗣經警方於106 年12月13日下午3 時許，在桃園市○○區○ ○路000 號對甲○○實施搜索、拘提，並扣得如附表四編號 1 至6 所示之物，始悉上情。
四、案經新北市政府警察局移送、臺灣桃園地方檢察署檢察官簽 分偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有
第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦定有明文。查檢察官、被告甲○○、丙○○及其等之辯護 人對本判決下列所引用各項供述證據之證據能力，於本院準 備程序均表示「沒有意見」、「不爭執證據能力」、「同意 有證據能力」而未加以爭執（本院卷二第407 頁、第427 至 428 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本 院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告甲○○、丙 ○○及其等之辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄 本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證 據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟 法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有 證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告甲○○上開販賣第一級、第二級毒品，以及被告丙○○ 共同販賣第二級毒品等事實，業據被告甲○○、丙○○於偵 訊、本院審理時坦承不諱（106 年度偵字第31161 號卷二第 13至14頁、第92至93頁；107 年度毒偵字第321 號卷第148 頁；本院卷五第117 至118 頁），核與證人丁○○、乙○○ 分別於警詢、偵訊證述購買毒品之情節大致相符（107 年度 偵字第7818號卷第73至86頁；106 年度偵字第31161 號卷二 第2 至5 頁、第32至47頁、第60至62頁），並有通訊監察書 暨電話附表、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表（106 年度偵字第31161 號卷一第53至61頁）在 卷可稽（其餘相關被告自白、證人證述、書證之出處，詳如 附表一至三之「證據名稱」欄所示）。從而，被告甲○○、 丙○○前開所為任意性自白，既有上開補強證據資為佐證， 核與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖， 進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有 所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如 何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各
種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風 險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所 之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販 賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而 不違背社會通常經驗之合理判斷。查證人丁○○於警詢中證 稱：被告甲○○是我的朋友也是我的毒品上游等語、證人乙 ○○於警詢中證稱：認識被告甲○○，他是我的毒品來源等 語在卷（107 年度7818號卷第74頁；106 年度偵字第31161 號卷二第39頁），復衡以被告甲○○於偵訊中自陳認識丁○ ○、乙○○，與乙○○有吵架過，但不算有怨仇等語、被告 丙○○於警詢中自陳並不清楚證人乙○○之真實姓名年籍等 語在卷（106 年度偵字第31161 號卷二第13頁、第92頁；10 7 年度毒偵字第321 號卷第11頁），堪認被告甲○○與丁○ ○、乙○○、被告丙○○與證人乙○○間均無特殊私人情誼 ，被告甲○○、丙○○倘無從中賺取量價、投機貪圖小利， 豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代 購毒品之理，且被告甲○○亦於警詢中自陳：我沒有從中獲 利，是戊○○會額外給我一些毒品安非他命等語明確（106 年度偵字第31161 號卷第27頁），益徵被告甲○○確有仰賴 毒品交易以為牟利。足認被告甲○○如附表一、二各次販賣 第一級、第二次毒品部分、被告甲○○、丙○○如附表三所 示共同販賣第二級毒品部分，確均有賺取量差以營利之主觀 犯意甚明。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○上開販賣第一級 、第二級毒品、共同販賣第二級毒品，以及被告丙○○共同 販賣第二級毒品等犯行均已經證明，應依法論科。三、新舊法比較：
㈠被告甲○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項等規定，業於109 年1 月15日總 統華總一義字第10900004091 號令修正公布，並自公布後6 個月即109 年7 月15日施行，自有新舊法之適用問題。又行 為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分， 係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無
關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用 ，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變 更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整 體性原則」（參見最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意 旨）。
㈡查被告甲○○犯本件販賣第一級、第二級毒品犯行、共同犯 本件販賣第二級毒品犯行、被告丙○○共同犯本件販賣第二 級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之 構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原分別規定 「處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「處 無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下 罰金」，修正後則為「處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬 元以下罰金」、「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千五百萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制 條例第4 條第1 項、第2 項之法定刑度（有期徒刑及罰金刑 ）均有所提高，對被告較為不利。另修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修 正後毒品危害防制條例第17條第2 項有關符合自白減刑之規 定較修正前為嚴格。本件綜合比較修正公布施行前、後之毒 品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項等相 關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本 於統一性及整體性原則，爰一體適用被告甲○○、丙○○行 為時即109 年7 月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定 。
四、論罪科刑：
㈠核被告甲○○如事實欄一㈠所為（即附表一所示），均係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪； 如事實欄一㈡所為（即附表二所示），均係犯修正前同條例 第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告甲○○因販賣而持有 第一級或第二級毒品之低度行為，分別為其各該次販賣第一 級或第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡核被告甲○○、丙○○就附表三所為，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告甲○○、 丙○○因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為該次販賣第 二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告甲○○、丙○○就附表三所示犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
㈣被告甲○○所為如附表一編號1 至2 、附表二編號1 至13、 附表三所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤刑之加重與減輕事由：
⒈被告甲○○前因施用第一級毒品案件，分別經臺灣臺北地方 法院以103 年度訴緝字第53號判決判處應執行有期徒刑8 月 確定、經本院以103 年度審訴字第1851號判決判處有期徒刑 8 月確定，前開2 案件復經本院以104 年度聲字第1587號裁 定定應執行有期徒刑1 年2 月確定，並於105 年2 月2 日縮 短刑期假釋出監併付保護管束，並於105 年7 月7 日（起訴 書誤載為105 年8 月7 日，應予更正）縮刑期滿，假釋未經 撤銷，未執行之刑，視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可據，其於受有期徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。其次， 依司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之 情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，本院衡諸被告 甲○○前開構成累犯之罪均為施用毒品案件，與本案販賣毒 品案件之犯罪型態、原因、侵害法益及社會危害程度均殊異 ，本案並無確切事證，足認被告甲○○有何特別之重大惡性 ，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，若依累犯規 定予以加重本案販賣第一級毒品、第二級毒品等罪之最低本 刑，尚屬過苛而與罪刑相當原則有違，爰不予加重其最低本 刑，又本案既未依前揭累犯之規定加重其法定最低本刑，自 毋庸於主文中贅載構成累犯，附此敘明。
⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為 鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構 成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、 地點、有無營利等，足以令人辨識其所指為何始當之（最高 法院109 年台上字第538 號判決意旨參照）。又販毒者意圖 營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡 及實際上是否已經獲利，亦非所問。是販賣毒品者，若出於 卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述， 固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。然 販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同 時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益 之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價
款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣 毒品之犯行為自白（最高法院107 年度台上字第922 號判決 意旨參照）。經查，就附表一編號1 至2 、附表二編號1 至 7 、編號9 至13、附表三部分，被告甲○○於警詢及偵查中 固均否認前開犯行，辯稱前開附表所示之各次交易，是與證 人丁○○、乙○○合資購買云云，惟被告甲○○於警詢中業 已自陳：我沒有從中獲利，是戊○○（即被告甲○○之毒品 上游）會額外給我一些第二級毒品甲基安非他命等語（106 年度偵字第31161 號卷一第27頁），揆諸上開說明，就主觀 上確有營利之意圖，被告甲○○亦已於警詢中坦承不諱，足 認被告甲○○於偵查階段中已自白。
⒊另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定係為鼓勵是類犯罪 行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一 般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不 可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己 全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以 出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承 認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動 向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接 受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪 名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告， 應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續 陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事 訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定， 依同法第100 之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人 時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時， 就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實 進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他 證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪 嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違 反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之 法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不 得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目 的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在 承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特 別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾 符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第36 92號判決意旨參照）。是就被告甲○○所犯如附表二編號8 所示犯行，雖於警詢、偵訊過程中均未經詢、訊問，而被告 甲○○於本院審理中就本案如附表一、二、三所示之全部犯
行均已坦承不諱（本院卷五第117 頁），依前所述，應認被 告於偵查及審判中均已自白犯行，合於修正後毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，依法減輕其刑。是被告甲○○於偵 查與審判中均已自白，如附表一、二、三所示各次犯行，均 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 ⒋又被告丙○○雖於警詢中否認犯行，惟業於警詢中就確實有 交付第二級毒品甲基安非他命與乙○○乙節坦認不諱（107 年度毒偵字第321 號卷第11頁），又於偵訊中就確有與乙○ ○於如附表三所示之時間、地點交易毒品，並將所交易之金 額交付與甲○○乙節坦認不諱（107 年度毒偵字第321 號卷 第148 頁），復於本院準備程序與本院審理中就全部事實坦 認在卷（本院卷二第403 頁；本院卷五第118 頁）。是被告 甲○○本案所犯販賣第一、二級毒品罪、被告甲○○、丙○ ○所共同犯販賣第二級毒品罪，爰均依上開規定，就其前揭 各項犯行均減輕其刑。
⒌又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑 度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付， 是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之 程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告甲○○販賣海 洛因或甲基安非他命、共同販賣第二級毒品，以及被告丙○ ○共同販賣甲基安非他命之數量，均尚微或非甚鉅，獲利僅 係取得少許之量差，應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社 會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或 長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，被告
甲○○、丙○○前開犯行縱經前述偵審自白減輕其刑後，對 被告甲○○、丙○○科以最低刑度均仍嫌過重，且無從與真 正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人 之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀， 爰就被告甲○○本案如附表一、二所示之販賣第一、二級毒 品、如附表三所示之共同販賣第二級毒品等犯行、以及被告 丙○○本案如附表三所示之共同販賣第二級毒品犯行，均依 刑法第59條之規定予以減輕其刑，並均依法遞減輕其刑。 ⒍毒品危害防制條例第17條第1 項所規定「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他 足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發 動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言。因此被告之「供 出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或 偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係，倘若 被告販賣毒品之時間，較早於其所供出毒品來源者販賣該毒 品予被告之時間；或在被告供出其毒品來源者之前，調查或 偵查犯罪之公務員已有相當之證據，足以合理懷疑被告所供 販賣毒品來源之人有販賣毒品予被告者，則嗣後之破獲與被 告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係， 自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院109 年 度台上字第3222號判決意旨參照）。查被告甲○○於警詢中 雖供稱其毒品來源係同案被告戊○○等語在卷（106 年度偵 字第31161 號卷一第12頁），惟警方於對被告甲○○、同案 被告戊○○2 人執行通訊監察期間，即已知悉被告甲○○之 毒品上手係同案被告戊○○乙節，此有上開通訊監察書及譯 文在卷可佐（106 年度偵字第31161 號卷一第33至44頁）， 是以被告甲○○自無依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕 或免除其刑之適用，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○明知海洛因或甲 基安非他命，係戕害人類身心健康之物，被告丙○○明知甲 基安非他命，係戕害人類身心健康之物，渠等竟無視國家對 於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因、甲基安非他命，助長 社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安之程度非輕，所 為實非可取；兼衡渠等各次販賣之海洛因或甲基安非他命數 量均尚屬低微或非甚鉅，獲利僅為少許量差，並參諸渠等各 次販賣海洛因或甲基安非他命之價量，暨渠等參與犯罪之情 節、均坦承犯行之犯後態度、教育程度、生活狀況等一切情 狀，分別量處如附表一至三「主文及宣告刑」欄所示之刑， 暨就甲○○部分，定如主文欄所示之應執行刑，以資懲儆。
五、沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文； 又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收或銷燬（最高法院100 年度台上字第5655號判決參照）。 查扣案如附表四編號1 、2 所示之物（詳如附表四編號1 、 2 所載），經鑑驗確分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命成分乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室10 7 年2 月14日調科壹字第00000000000 號鑑定書、臺北榮民 總醫院107 年3 月7 日毒品成分鑑定書等各1 紙在卷可按（ 107 年度毒偵字第914 號卷第90頁；本院卷一第79頁），為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一級 、第二級毒品，均核屬違禁物無疑，且經被告甲○○於本院 審理中供承均為其本案販賣毒品所用等語在卷（本院卷五第 118 頁），與盛裝前開海洛因、甲基安非他命之包裝袋，應 整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外 ，上開毒品併同難以完全析離毒品之包裝袋，均應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段之規定，在被告甲○○所犯最 後一次販賣第一級、第二級毒品罪（即附表一編號2 、附表 二編號8 ）之主文項下宣告沒收銷燬。
㈡又如附表一、二、三各欄所示之交易金額，係被告甲○○本 案之犯罪所得，且被告甲○○業已收取，為貫徹不法利得之 澈底剝奪，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項之規定，於各主文項下宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告丙○○所犯 事實欄二部分，被告丙○○僅負責交付毒品，並將所收取之 價金轉交與甲○○，尚無證據足認被告丙○○有因此取得任 何不法所得，就此部分則無庸為犯罪所得沒收之諭知，附此 敘明。
㈢又扣案如附表四編號3 至5 所示之物，係屬被告甲○○所有 並為犯本案所用之物等節，業據被告甲○○於本院審理中供 承在卷（本院卷五第118 頁），且如宣告沒收或追徵，並無 修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑 法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。又上 開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價
額之問題，特予說明。
㈣上開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執 行之。至其餘扣案物，無證據證明與被告甲○○、丙○○前 開犯行有何關聯，爰均不於本案中宣告沒收。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以88 年度毒聲更字第7 號裁定施以觀察、勒戒後，認有繼續施用 毒品之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第1841號裁定送戒 治處所施以強制戒治，復經本院以89年度毒聲字第5302號裁 定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，89年9 月22日停 止戒治處分執行而出監，嗣前述保護管束期滿未經撤銷而視 為執行完畢，並由臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣 桃園地方檢察署，下同）檢察官以90年度戒毒偵字第380 號 為不起訴處分確定；另因施用毒品案件，經本院以93年度壢 簡字第175 號判決處有期徒刑6 月（於本件不構成累犯）。 又復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施 用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第266 號判 決處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；再① 因施用毒品案件，經同法院以103 年度訴緝字第53號判決處 有期徒刑8 月確定；繼②因施用毒品案件，經本院以103 年 度審訴字1851號判決處有期徒刑8 月確定；上開①②案，經 本院以104 年度聲字第1587號裁定應執行有期徒刑1 年2 月 確定，於105 年8 月7 日保護期滿執行完畢（於本件構成累 犯）。被告丙○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品之傾向，經令入戒治處所施以強制戒治， 於91年10月7 日執行完畢。復於前揭觀察勒戒執行完畢釋放 後5 年內之95年間，因施用毒品案件，經本院於96年5 月14 日，以96年度訴字第26號判處有期徒刑6 月確定（於本件不 構成累犯）。詎被告甲○○分別基於施用第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年12月12日晚間 10時許，在桃園市○○區○○路000 號居處，以捲煙之方式 ，施用第一級毒品海洛因1 次，再以將甲基安非他命置入玻 璃球中以火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次 。被告丙○○分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於106 年12月26日下午4 時許，在桃 園市○○區○○路000 號居處內，以將海洛因滲入水中稀釋 ，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，再以將 甲基安非他命置入玻璃球中以火燒烤之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1 次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，再於106 年12月27日某時，在桃園市龍潭區中正路某餐廳
，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，另以將 甲基安非他命置入玻璃球中以火燒烤之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1 次。又為躲避查緝期間施用毒品所用，另 基於持有第一級毒品之犯意，在不詳之處所取得之海洛因4 包藏放在身上而持有之，後為警持拘票在桃園市○○區○○ 路000 巷○○○○號0000000 號旁某貨車底下查獲，並扣得 海洛因4 包（驗前淨重1.25公克、因鑑驗取用1.24公克）、 針筒7 支、束條1 條、稀釋用蒸餾水1 瓶。因認被告甲○○ 涉犯違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品 罪嫌及同條例第2 項之施用第二級毒品罪嫌。被告丙○○涉 犯違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪 嫌、同條例第2 項之施用第二級毒品罪嫌、同條例第11條第 1項持有第一級毒品罪嫌等語。
二、刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規 定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違 背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律 之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律 規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項（包括事後觀察 起訴時所存在之事項）及法律規定為判斷。但若依以學說上 認為：同條第2 款至第7 款所列舉之應為不受理判決之法定 事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆 為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形 者，應先適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條 第2 款至第7 款之程序違背規定者，始有上開第1 款規定適 用之見解，由於至少同條第3 款「告訴或請求乃論之罪，… 其告訴、請求經撤回…」、第5 款「被告死亡或為被告之法 人已不存續者」，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事 由，致法院不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序 違背規定」，於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律 規定，尚包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律 規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。最 高法院103 年度台上字第3183號判決對於檢察官據以撤銷緩 起訴並起訴之他案起訴犯罪事實，嗣經法院判決無罪確定， 而認就撤銷緩起訴並起訴之該案件，「依司法院釋字第140 號解釋之同一法理，應認該撤銷緩起訴處分自始無效，與緩 起訴處分未經撤銷無異，法院對該緩起訴處分案件，所提起 之公訴，應視起訴時該緩起訴處分期間已否屆滿，而分別依 刑事訴訟法第303 條第1 款起訴之程序違背規定，或同條第 4 款緩起訴期滿未經撤銷，而違背同法第260 條之規定再行 起訴，分別諭知不受理。」（類似同旨趣之判決尚有同院
103 年度台非字第187 號判決）。又同院62年度第2 次刑庭 庭推總會議決議一亦載稱：「對於少年犯罪刑事追訴及處罰 ，以依少年事件處理法第27條移送之案件為限，少年事件處 理法第65條第1 項定有明文。少年法庭依少年事件處理法第 27條移送之案件，經檢察官依照移送法條罪名提起公訴後， 如經法院審理結果，認為非屬於同法第27條第1 項各款（舊 法）所列之罪，則檢察官起訴程序即屬違背規定，法院應依 少年事件處理法第1 條，刑事訴訟法第303 條第1 款諭知不 受理之判決。」凡此，皆事實上已承認「起訴之程序違背規 定」，並不限於起訴時其程序已違背法律規定，而尚包括因 起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能 為實體上之審理進而為實體判決之情形。又上述之情事變更 ，應包括法律修正之情形，自不待贅論。
三、109 年1 月15日修正增訂、同年7 月15日施行（下稱109 年 7 月15日修正施行）之毒品危害防制條例第35條之1 第1 款 及第2 款前段規定，該次修正施行前犯同條例第10條之罪之 案件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處 理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修 正後規定處理。是犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品 罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正