臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1282號
1283號
上 訴 人
即 被 告 蘇俊成
選任辯護人 劉嘉裕律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 劉政德
選任辯護人 許龍升律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 黃富江
選任辯護人 孫安妮律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第
44、73、49號，中華民國109 年6 月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第12654 號）、追加起訴（
109 年度偵字第1770號、第1915號）及移送併案（109 年度偵字
第1915號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉政德、丁○○、黃富江及孫泳和（孫泳和部分己經原審判 決有罪確定）4 人於民國108 年7 月21日17時許，在劉政德 位於屏東縣內埔鄉東川路之舊宅會合後，劉政德提議由丁○ ○、孫泳和、黃富江3 人出面向甲○○以賒帳方式購買海洛 因，若甲○○拒絕賒帳，便持槍威嚇強取之，經丁○○、孫 泳和、黃富江同意後，4 人共同意圖為自己不法之所有，基 於結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，由黃富江駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車，搭載劉政德、丁○○及孫泳 和一同前往甲○○位於高雄市○○區○○路00巷00號住處， 劉政德並於途中之某超商前，將3 把槍枝（均未扣案，無證
據證明有殺傷力）分交給丁○○、孫泳和及黃富江持有後， 即先行下車，由丁○○、孫泳和及黃富江於同日19時許，持 客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而 屬兇器之槍枝前往甲○○上開住處，由黃富江在外等候、丁 ○○及孫泳和下車入內向甲○○購買毒品並要求賒帳，經甲 ○○拒絕賒帳，丁○○即取出槍枝並朝天花板開1 槍示威， 黃富江聽聞槍聲亦持槍進入甲○○住處，與孫泳和均取出槍 枝助勢威嚇，以此方式施脅迫於甲○○，客觀上致使甲○○ 不能抗拒後，孫泳和即取走甲○○放置於桌上之海洛因1 包 【價值約新臺幣（下同）9,000 元】，3 人旋即離去，途中 再搭載劉政德上車並將上開槍枝及海洛因交付給劉政德。嗣 經甲○○報警處理，始循線查悉上情。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局六龜分局、內政部警政署 刑事警察局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴、追加 起訴及移送併辦。
理 由
壹、關於證據能力部分
一、證人即共同被告孫泳和、黃富江、丁○○於警詢陳述（分別 就各證人即共同被告以外之被告劉政德、丁○○、黃富江部 分）之證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外 之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審判中之 陳述不符時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法 第159 條之2 規定，倘認其於調查中之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即例外地賦與證 據能力。又所謂「具有較可信之特別情況」，立法政策上並 未有列舉或例示明文，其內涵完全委由法院就個案主客觀的 外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌 判斷。倘法院就調查中陳述時之外部附隨環境、狀況或條件 等相關事項，例如：陳述人之態度、與詢問者之互動關係、 筆錄本身記載整體情況、詢問者之態度與方式、是否告知陳 述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳 述人陳述時之外在、客觀條件已獲確保，具有可能信為真實 之基礎，即得謂「具有較可信之特別情況」（最高法院108 年度台上字第3346號判決意旨可資參照）。 ㈡查證人孫泳和、黃富江、丁○○就各證人即共同被告以外之 被告劉政德、黃富江、丁○○之犯行，於原審法院審判中經
以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，其並未爭執於警詢時所 為陳述，有何違反真意或遭以強暴、脅迫、誘導或其他不正 方法等違法取供之情事，抑或警詢筆錄記載與其證述內容有 不符之處等證明力明顯過低瑕疵之情形，而上開證人之警詢 陳述與其之後於原審法院審判中證述內容未盡相符，本院審 酌其為警詢陳述時距案發時間較近，記憶較為深刻，且當時 對於案情之陳述受其他外力、人情干擾之程度較低，筆錄內 容亦經其親自閱覽確認無誤後簽名，依其警詢陳述當時之原 因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件觀察，足 認證人孫泳和、黃富江、丁○○各自於警詢之陳述具有可信 之特別情況，且為證明被告劉政德、丁○○、黃富江犯罪事 實存否所必要，依前揭規定，認有證據能力。
二、證人即共同被告劉政德於警詢中陳述，就被告丁○○部分之 證據能力：
刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，而於 第159條第1項規定，原則上，被告以外之人於審判外之陳述 ，不得作為證據。本件共同被告劉政德對於被告丁○○而言 ，即屬被告以外之人，其於警詢中之陳述，對被告丁○○部 分即係被告以外之人於審判外之陳述，依上開規定原則上即 不得做為證據，且經被告丁○○及其選任辯護人在本院審理 中陳明證人即共同被告劉政德於警詢中陳述並無證據能力， 因而即無刑事訴訟法第159 條之5 例外規定之適用，從而， 證人即共同被告劉政德於警詢中陳述，對被告丁○○部分即 無證據能力。
三、證人即告訴人甲○○於警詢中證述之證據能力： 刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬 傳聞法則之規定，證人即告訴人甲○○於警詢中之陳述係屬 被告以外之人於審判外之陳述，復無同法第159 條之1 至第 159 條之5 則屬傳聞法則之例外規定之情形，依前開傳聞法 則之規定，自無證據能力。
四、證人劉子培於警詢、偵查中之陳述部分：
本院判決並未引用證人劉子培於警詢、偵查中之陳述作為認 定犯罪事實之證據，自無庸論述及使用證據之證據能力。五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終
結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之 除上述一、至四、以外其餘傳聞證據，係被告丁○○、黃富 江、劉政德以外之人於審判外之陳述，因上列被告及其等之 辯護人於準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第168 、174 、213 頁），且檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論 終結前均未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據 能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠ 訊據被告劉政德、丁○○、黃富成均矢口否認有公訴人起訴 意旨所指之強盜取財犯行。被告劉政德辯稱：當天是丁○○ 、黃富成他們說要去拿毒品，但他們身上都沒有錢，我在途 中得知其他們沒有錢購買毒品，我不想買毒品免費請他們吃 ，故在中途之高樹下車。後面發生強盜取得毒品的事，我完 全不知情，也沒有提供槍枝給他們，我中途下車後是打電話 請曾品豪開車來載我，並不是黃富江開車回頭來載我的云云 ；被告丁○○辯稱：我雖然有參與本件整個的犯罪事實經過 ，也有開槍，但我本意是用之前賣馬達的錢扣抵買毒品的價 金，並無強盜取財之認識與犯意，主觀上無強盜之故意，亦 欠缺為自己或第三人不法所有之意圖云云；被告黃富江則辯 稱：我當天是負責開車載丁○○等人他們去告訴人住處，但 沒有參與強盜之事實，而且我拿的只是我兒子的玩具塑膠槍 ，並不是劉政德交給的金屬真槍，我只有在聽到屋內有吵架 的聲音，才持玩具槍進入屋內看一下究竟發生什麼事而已， 事後也沒有分到毒品，本件強盜之犯罪事實與我無關云云。 ㈡ 經查：
⒈本件被告劉政德等4 人於108 年7 月21日17時許，在被告劉 政德位於屏東縣內埔鄉東川路之舊宅會合後，由被告黃富江 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載劉政德、丁○○ 及同案被告孫泳和一同前往告訴人甲○○住處，被告劉政德 於途中即先行下車，由被告丁○○、黃富江及孫泳和於同日 19時許，持客觀上為槍枝之物前往甲○○上開住處，由黃富 江在外等候、丁○○及孫泳和下車入內向甲○○購買毒品並 要求賒帳，經甲○○拒絕賒帳，丁○○即取出槍枝並朝天花 板開1 槍示威，黃富江聽聞槍聲亦持客觀上為槍枝之物進入 甲○○住處，與孫泳和均取出槍枝助勢威嚇，隨後孫泳和取 走甲○○放置於桌上之海洛因1 包後，3 人遂逃離現場，駕
車於途中再接劉政德上車，丁○○及孫泳和並將槍枝、毒品 都交給劉政德等情，業據被告丁○○、黃富江與同案被告孫 泳和於警詢、偵查及原審審理中供承在卷（見警一卷第15至 22頁、第81至89頁，警二卷第114 至122 頁，偵一卷第11至 15頁、第21至26頁、第201 至206 頁，原審訴一卷第179 至 184 頁，原審訴二卷第144 至148 頁），被告丁○○在本院 亦供承稱：我有參與整個犯罪事實過程，也有開槍，取得的 毒品在車上就交給劉政德，劉政德再拿給我們吸食完了，回 程我們也有在六龜某處的7-11超商前接劉政德上車等語（本 院卷第267 頁）。互核其等供詞關於本件參與人員、地點、 開槍擊發子彈、強盜取得毒品之經過過程等事實均大致相符 ，而無矛盾不一致之處，且核與證人即告訴人甲○○於偵查 中之證述遭人持槍強盜取走毒品等情節亦大致相符（見偵一 卷第389 至394 頁），並有告訴人住處之監視器錄影畫面翻 拍照片3 張、監視器錄影畫面翻拍照片5 張、六龜大橋監視 器錄影畫面翻拍照片2 張附卷可稽（見警一卷第13頁、第23 頁、第101 頁、第103 頁，偵一卷第19至20頁），是此部分 事實首堪認定。
⒉ 按強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他 法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思 自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其 強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人 身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。所謂就當時之 具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準， 綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行 為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種 類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體 事實之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況 下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪。至於被害 人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響（最高法院10 5 年度台上字第2714號判決意旨可資參照）。查證人甲○○ 於偵查中陳稱：我看到被告3 人都有持槍，於丁○○開槍後 我會害怕等語（見偵一卷第391 頁），且衡之本件案發地點 係在具隱密性之告訴人自家住宅內，告訴人甲○○身在自己 家中，突遭外人侵入且持外觀上為槍枝之物品，且已擊發子 彈以證明並非無法擊發子彈之塑膠玩具槍枝，面對3 人持槍 對其威嚇，自己與家人的生命、身體均陷於將遭殺害或傷害 之極度驚懼中，以當時所處之客觀環境而言，告訴人甲○○ 遭受如此壓迫，其自由決定意思之程度應已降至最低，已足 以壓抑告訴人之意思自由而已達於不能抗拒之程度，應堪認
定。
⒊ 被告丁○○、孫泳和及黃富江係聽從被告劉政德之指示並持 劉政德所提供之槍枝為本件加重強盜犯行：
⑴證人即共同被告丁○○於偵查中證稱：我們在劉政德的老家 集合，搭黃富江的車快到六龜時，劉政德在車上跟我們說要 我們先去向甲○○購買海洛因，但我們沒有錢，要先跟他賒 帳，劉政德說若甲○○不要讓我們賒帳的話就拿槍出來嚇他 ，在快到甲○○家時，劉政德叫黃富江在一間超商放他下車 ，劉政德就從副駕駛座的腳踏墊下拿出3 把槍交給我們，事 後我們離開甲○○家後，還有開車去載他，並將槍枝及海洛 因交給他，是劉政德叫我們去跟甲○○賒毒品，他會提供我 們施用安非他命的好處等語（見偵一卷第11至15頁）；其復 於原審審理中證稱：劉政德是負責指揮，是他叫我們去的， 劉政德確實有講說要去跟甲○○賒帳毒品，如果沒有就拿槍 出來嚇他，槍確實是劉政德交給我的，後來拿到毒品後就去 載劉政德，孫泳和在車上把毒品交給劉政德，就在車上分毒 品，我是捲在香菸內直接吸食，我大概吸了3 分之1 ，除了 海洛因之外，也有施用安非他命的好處；另外本件之後的10 8 年7 月31日劉政德還有邀去甲○○住處，從劉政德家裡出 發，一樣要賒毒品，但我半路就下車了，回程時我有一起回 去，他們說門關著找不到人等語（見原審訴一卷第303 至32 5 頁）。
⑵且證人即共同被告孫泳和於警詢中證稱：當天劉政德提議要 去甲○○住處，在劉政德老家的時候就已經說好要怎麼搶甲 ○○的毒品，由丁○○出面向甲○○購買毒品，並向甲○○ 賒帳，甲○○不肯再持搶恐嚇他，並搶走他的毒品，這一切 都是劉政德教唆的，在車上的時候，劉政德將槍枝交給丁○ ○、黃富江跟我3 人，搶完之後我們將槍及毒品都交給劉政 德等語（見警二卷第92至100 頁），並於偵查中證稱劉政德 有拿出海洛因分給我們施用，我是挺劉政德等語（見偵一卷 第22頁、第25頁）；雖證人之後於原審審理中翻異先前之證 詞而改稱當天事情結束才碰到劉政德，事前劉政德沒有說什 麼等語（見原審訴一卷第329 至330 頁），又改稱我們要去 跟甲○○拿毒品，4 個人都想要跟甲○○賒毒品，劉政德沒 有主導或指使等語（見原審訴一卷第334 至335 頁），經檢 察官質以此部分證詞與客觀情形及先前訊問筆錄多有矛盾後 （見原審訴一卷第332 至336 頁、第340 頁），證人孫泳和 復改證述：事情就如警詢筆錄那樣，劉政德把槍交給丁○○ 、丁○○再給我，從甲○○住處拿到的毒品我只抽到1 根菸 的量大約500 元，是劉政德給我的等語（見原審訴一卷第
342 至346 頁）。可見證人即共同被告孫泳和先前於警詢陳 述時，因被告劉政德並未在場，其直接面對詢問警員所為陳 述，程度上較少受到來自被告劉政德同庭在場壓力之影響或 知悉陳述將可能使被告劉政德受刑事追訴之權衡利害得失， 其於警詢之陳述自較趨於真實，參以其於偵查中仍指稱從劉 政德處有分得海洛因，且於偵查及原審審理中均表示其於警 詢中所述為真實，經審判長訊問於交互詰問之初為何說謊， 其陳稱：法官對不起等語（見偵一卷第21頁，原審訴一卷第 331 至334 頁、第338 頁、第345 至346 頁），足見其於原 審審理時曾一度翻異前詞，顯係因前述之心理壓力，天人交 戰而不願陳述不利於被告劉政德之事實，自難遽採。從而， 證人即共同被告孫泳和前於警詢中之證述應可採信。 ⑶又證人即共同被告黃富江於偵查中證稱：劉政德先在龍泉老 家打電話給我，要我開車過去載他們3 人去拿毒品，我就開 車過去載他們，從龍泉要去高樹的路上，劉政德在車上說怕 有爭執，所以要丁○○、孫泳和拿槍嚇甲○○，劉政德有拿 槍給丁○○、孫泳和，槍是從劉政德老家拿出來放在我的車 子副駕駛座腳踏墊下，劉政德坐在副駕駛座；另外108 年7 月31日（本件犯罪事實時間之後）該次也是我開車載「黑仔 」、丁○○、曾品豪前往甲○○住處，是劉政德先打電話叫 我過去劉政德老家，我騎機車過去後，劉政德叫我開曾品豪 的車載他們過去甲○○住處，說要跟他輸贏就是打架，可能 是他們有先講電話一言不合，但因為關燈也關門，甲○○沒 有出來；我聽劉政德的話，他會提供安非他命給我等語（見 偵一卷第201 至206 頁）；其於原審審理中亦陳稱：沒有誣 賴劉政德，先前在偵查中所述為真，在準備程序中所述劉政 德提供槍枝給丁○○、孫泳和，搶到的海洛因我看到好像是 孫泳和拿給劉政德也是真的等語（見原審訴一卷第454 至 455 頁）。
⑷自上開證人即共同被告丁○○、孫泳和及黃富江證述內容參 互勾稽，可見本案加重強盜犯行係由被告劉政德提議謀劃， 並於途中提供槍枝後先行下車，事後上車收回槍枝、取得毒 品海洛因並進行分配，依上開證人即共同被告丁○○於偵查 及審理之證述、證人即共同被告孫泳和於警詢中之證述、證 人即共同被告黃富江於偵查中之證述情節大致相符，且先後 所述案發時序、經過互核一致，事理貫連，並無齟齬矛盾之 處，衡以被告丁○○及孫泳和在原審時已經坦承加重強盜之 犯行，被告黃富江亦坦承為起訴書犯罪事實欄所載之客觀事 實，其等實無藉由指證被告劉政德犯罪而脫免自身罪責之動 機，亦無因指證被告劉政德而獲得減刑之誘因，且其等亦與
被告劉政德毫無怨隙，當無虛構事實，甘冒偽證罪之罪責刻 意設詞誣陷被告劉政德之理。則苟非被告劉政德確有提議謀 劃本案加重強盜犯行並提供槍枝，事後分配強盜之犯罪所得 ，實難認丁○○、孫泳和、黃富江會就上開被告劉政德所涉 部分為一致之陳述。佐以上開證人即共同被告丁○○、黃富 江均證稱同年月31日（本件犯罪事實以外之另一時日）被告 劉政德又提議謀劃由黃富江駕車搭載數人前往甲○○住處滋 事，且被告劉政德未一同前往等節，益見被告劉政德確以指 揮但未親自到場之角色主導滋事或犯罪行為。從而，被告丁 ○○、孫泳和及黃富江係聽從被告劉政德之指示並持劉政德 所提供之槍枝為本件加重強盜犯行，足堪認定。被告劉政德 空言否認本件犯行，辯稱：本件被告丁○○等人持有槍枝、 強盜等犯罪均完全與我無關云云，顯然是為推卸責之辯詞， 無從採信。
⒋ 被告劉政德、丁○○、黃富江均具不法所有之意圖： ⑴強盜罪之成立，行為人除於客觀上，有使用強暴、脅迫等至 使不能抗拒之手段而取被害人之財物外，主觀上並須有為自 己或第三人不法所有之意圖為要件。本件被告劉政德、丁○ ○、黃富江等人事前即謀議規劃，欲先跟甲○○賒帳購買毒 品，如果被甲○○拒絕就拿槍出來威嚇他等情，已經認定如 前所述。足見被告劉政德指示被告丁○○、黃富江等人持槍 前往告訴人住處找告訴人，先以賒帳購買毒品為藉詞，預見 告訴人將拒絕賒帳，則立即以持槍擊發子彈之方式威嚇告訴 人而強取毒品，此行之目的即在以不法手段取得具財產價值 之毒品，已顯見其等主觀上自始即具不法所有之意圖。 ⑵被告丁○○及其辯護人均辯稱：告訴人甲○○先前曾與被告 丁○○有馬達之買賣交易，告訴人尚欠被告丁○○一萬多元 之債務，被告主觀上是要告訴人用積欠之債務來扣抵拿取之 毒品，主觀上並無不法所有之意圖等語。然查證人即告訴人 甲○○在偵查中證稱：當天他們說要借錢，我說沒有錢，錢 都拿去買桌上的海洛因了，他們聽了就開槍，開槍的人就將 海洛因拿走，都沒有出言恐嚇也沒有說其他的話等語（偵一 卷第390 至393 頁）。再參酌證人即案發當時亦在現場之乙 ○○在本院審理中亦證稱：我當場看到他們其中一位手中拿 槍的講話說要用欠的，不能欠的話就用搶的，並沒有聽到他 們有談及馬達或買賣價金的事情等語（本院卷第234 至237 頁）。衡情苟如被告丁○○所辯及辯護人之辯護意旨所稱之 其等係欲以告訴人購買馬達積欠之價金抵債，豈可能見到告 訴人後不發一語，未表明來意（購毒價金如何給付）即逕持 槍枝朝天花板擊發子彈，隨後即取走放置在桌上的毒品之理
。何況其他共同被告劉政德、黃富江及孫泳和在本院審理之 前之警詢、偵查、原審審理中均從未供陳告訴人有積欠買賣 馬達之價金債務而其等係欲以債務折抵之方式取得毒品之事 實。足見被告丁○○及其辯護人所為辯解及辯護意旨均係為 解免其罪責之辯詞，不足採信。
⑶當事人、代理人聲請調查之證據，若待證事實已臻明確無再 調查之必要者，得不調查，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項 、第2 項第3 款定有明文。本件被告丁○○之辯護人雖請求 聲請傳喚證人甲○○、丙○○，以證明本件純屬債務糾紛， 並無不法所有意圖或強盜之犯意乙節，然參酌上述認定事實 及認定理由之論述，本院認待證事實已經明確，依刑事訴訟 法第163 條之2 規定，核無再調查必要，併予敘明。 ⒌ 被告黃富江確有參與本案加重強盜犯行：
⑴被告黃富江雖否認知情及參與本件強盜犯行，辯稱當天我只 是負責開車載丁○○他們去六龜買毒品，我不知道丁○○是 進去強盜，且我拿的是兒子的玩具槍，不是劉政德交給我的 ，也不是真槍。事後我也沒有分到毒品云云，惟證人即共同 被告丁○○於偵查中證稱：我們在劉政德的老家集合，搭黃 富江的車快到六龜時，劉政德在車上跟我們說要我們先去向 甲○○購買海洛因，但我們沒有錢，要先跟他賒帳，劉政德 說若甲○○不要讓我們賒帳的話就拿槍出來嚇他，當時車上 有我、劉政德、黃富江、孫泳和等語（見偵一卷第12頁）； 其復於原審審理中證稱：劉政德在下車前交槍給我們，3 把 槍都是劉政德交的，性質相同，我在甲○○住處開槍後，黃 富江也有拿槍出來，拿的就是在車上劉政德交給他的槍，他 進去後拿槍出來叫甲○○那邊的人不要動等語（見原審訴一 卷第306 頁、第315 至316 頁）；且證人即共同被告孫泳和 於警詢中證稱：在車上的時候，劉政德將槍枝交給丁○○、 黃富江跟我3 人，一開始說要向甲○○買毒品並賒賬等語（ 見警二卷第95至97頁）；其復於偵查中證稱：黃富江知道我 們要去甲○○家做什麼，車子是他開的，事後在車上黃富江 有看到我把海洛因拿出來等語（見偵一卷第23至24頁）；參 酌被告黃富江於原審審理中之供述坦認：劉政德在車上說怕 有爭執，所以要丁○○、孫泳和拿槍嚇告訴人，我知道他們 進去跟人家談，一言不合就要拿槍嚇對方，我拿槍進去是要 去幫他們，到現場後我拿出槍向對方比一比說「你們在幹嘛 」以威嚇他們，我看到孫泳和已經將毒品拿在手上等語（見 原審訴一卷第408 至410 頁），可見被告黃富江開車搭載被 告劉政德、丁○○及孫泳和時，已知悉前往告訴人住處之目 的在於賒購毒品，並謀議若告訴人不同意就要取出槍枝威嚇
強取毒品。對照被告丁○○、孫泳和、黃富江抵達告訴人住 處後，被告黃富江先在外等候，聽聞槍聲後立即進入告訴人 住處並取出槍枝助勢，待被告孫泳和搶得海洛因後再與被告 丁○○、孫泳和一同離開現場等情，若非被告黃富江就本件 犯行與被告劉政德、丁○○、孫泳和就如何下手強取有所謀 議，實難想像何以其在聽聞槍聲後旋即持槍入內助勢，並於 被告孫泳和搶得毒品後一起離開。是被告黃富江及其辯護人 辯稱對於強盜犯行並不知情，也無不法所有意圖，與其他共 同被告間無犯意聯絡及行為分擔云云，顯屬事後飾卸之詞， 均難憑採。
⑵至於被告黃富江辯稱及其辯護人為其辯護稱：被告黃富江當 天係持兒子玩的塑膠玩具槍，因未扣案，無法證明客觀上有 危險性而為兇器等語。惟被告黃富江於原審審理中自承其所 持槍枝是鐵的材質，嗣改稱不是鐵的材質等語（見原審訴一 卷第407 頁），其說詞前後反覆不一，已難遽信，何況，被 告黃富江在同一審理期日亦供稱：我聽到槍聲，就由車內副 駕駛座拿取槍，跑進屋內現場，因為怕他們打起來等語（原 審訴一卷第407 頁）。再依證人即共同被告丁○○、孫泳和 前開證述，足見當時被告黃富江亦係從被告劉政德處取得槍 枝1 把，並於聽聞槍聲後持該槍枝進入告訴人住處。則衡酌 被告黃富江既係聽到槍聲而擔心屋內的人打起來，乃持槍進 入屋內之客觀情狀，當時其既係為進入屋內幫忙助勢，豈可 能是拿著一支兒子在玩的塑膠玩具槍，又不是孩童間之嬉戲 玩笑。至於證人即黃富江之友人曾品豪雖於原審審理中到庭 證稱：黃富江的兒子會拿玩具到我車上，其中手槍是黑色短 槍，可以發射矽膠類很大顆的子彈，是在五金行或超商買的 ，看起來明顯像假的等語（見原審訴一卷第278 至279 頁） ，互核前開監視器錄影畫面翻拍照片（見偵一卷第19至20頁 ），可見被告黃富江（即戴藍色帽子之人）所持之手槍外觀 與被告丁○○、孫泳和所持之槍枝無明顯差異，均非幼童之 玩具槍，是證人曾品豪在原審所證稱被告黃富江之子放在其 車上之玩具槍，與本案被告黃富江持以為強盜犯行之槍枝應 非同一。被告黃富江辯稱當天係持兒子玩的塑膠槍，後來放 到證人曾品豪車上云云，實屬飾卸之詞，不足採信。 ⒍ 被告丁○○之辯護人在本院另為被告辯護稱：本案犯罪客體 為海洛因，依毒品危害條例規定，已禁止持有而屬違禁物； 況告訴人販賣海洛因並予以持有，行為已構成重大犯罪，則 系爭海洛因即屬不受法律保護之違禁物，依法應予沒收，當 非屬刑法強盜罪所保護之個人法益。故被告丁○○等人所為 縱有持槍致告訴人不能抗拒而予以拿取系爭海洛因之情，所
為尚與刑法第328 條強盜罪取他人之物之要件有間等語。惟 按「竊取他人之違禁物（如鴉片菸土），應依第三百二十條 第一項處斷，其有強盜、詐取、侵占違禁之物者，亦依各該 本條論科。」（最高法院25年5 月12日25年度決議( 三) 可 資參照）、「竊盜罪之標的物。不以非違禁物為限。鴉片雖 係違禁物品。竊取之者仍應成立刑法第三百二十條第一項之 罪。」（司法院解釋院字第2348號解釋文可資參照），司法 實務上亦均認為如他人不法持有之動產或違禁物，亦得為強 盜罪、竊盜罪之標的物，強盜、竊取之者，仍應分別成立強 盜罪、竊盜罪；是強盜他人不法持有之動產或違禁物（如本 案告訴人持有之毒品海洛因），法律評價上仍應認係成立強 盜罪（臺灣高等法院98年度上重訴第52號、100 年上更（二 ）字第338 號《強盜毒品甲基安非他命》、105 年上更（一 ）字第3 號《強盜毒品愷他命》刑事判決意旨可資參照）， 故被告丁○○之辯護人認被告等強盜告訴人之毒品海洛因， 因屬違禁物，非屬刑法強盜罪所保護之個人法益，被告丁○ ○等人縱有持槍致告訴人不能抗拒而予以拿取海洛因之情， 亦與強盜罪取他人之物之要件有間云云，實有解釋及適用法 律之誤會。
(三)綜上，本案事證明確，被告丁○○、劉政德、黃富江上開加 重強盜犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠ 按刑法所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇 須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之 初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判 決意旨可資參照）。查被告丁○○、孫泳和、黃富江所持以 犯強盜罪之槍枝，雖未扣案且無證據證明有殺傷力，然被告 丁○○持槍朝天花板擊發後射穿天花板乙節，經證人即告訴 人甲○○於偵查中陳述明確（見偵一卷第360頁、第390至 391頁）。且證人乙○○在本院審理中亦證稱：有看到其中 一名持槍者朝天花板開了一槍，天花板有破了一個洞等語（ 本院卷第237、238頁），由槍枝可擊發且能射穿天花板，可 認其質硬且具相當體積、重量且具擊發功能，如敲擊人身或 對人身擊發子彈，在客觀上均足以對人之生命、身體、安全 構成威脅，自屬兇器無疑。被告黃富江之辯護人為被告辯護 稱因槍枝係塑膠玩具槍且未扣案自無證據證明有殺傷力，無 法證明客觀上有危險性而為兇器云云，並不足採。 ㈡ 按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分
人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議釋 字第109 號解釋文可資參照）。再刑法之共同正犯，包括共 謀共同正犯及實行共同正犯二者在內，祇須行為人有以共同 犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行 犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以 每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為 必要。又刑法分則加重條件之「結夥三人」，其人數之計算 ，固以實際下手實行犯罪構成要件之人為準，但仍無礙於未 下手實行者與之成立共謀共同正犯（最高法院96年度台上字 第1882號判決要旨可資參照）。本件被告劉政德謀劃加重強 盜，指示被告丁○○、黃富江及孫泳和前往實行犯罪，並提 供犯罪所用之槍枝，於告訴人不願配合時，用以壓制告訴人 之意思決定自由，而被告丁○○、黃富江及孫泳和亦依照指 示實行犯罪行為，未逾越被告劉政德原計劃範圍，均屬被告 劉政德事先規劃並得以預見，被告劉政德雖未實際下手實行 加重強盜之構成要件行為，然其利用他人之行為而共同完成 自己犯罪之計畫，係加重強盜罪之共謀共同正犯，自應與正 犯負相同之罪責。
㈢ 是核被告丁○○、劉政德、黃富江本件所為，均係犯刑法第 330 條第1 項、第321 條第1 項第3 、4 款之結夥三人以上 攜帶兇器強盜罪。又被告丁○○、劉政德、黃富江與已判決 確定之孫泳和等4 人間，就前開加重強盜犯行具有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣ 刑之加重、減輕事由：
⒈累犯部分
①被告丁○○前因藥事法案件，經屏東地院以105 年度簡字第 859 號判決判處有期徒刑2 月（共3 罪），並定應執行有期 徒刑4 月確定，嗣於106 年7 月27日執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完 畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院 審酌被告丁○○於前案執行完畢後約2 年即犯本案加重強盜 犯行，可見其未能因前案犯罪執行完畢後產生警惕作用，其 刑罰反應力薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當 之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，故參酌司法 院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，依刑法第47條第1 項 規定，加重其刑。
②被告劉政德前因違反毒品危害防制條例案件，分別經屏東地 院以99年度訴字第360 號判決判處有期徒刑10月、5 月確定 、以99年度訴字第857 號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定 ；復因竊盜案件，分別經屏東地院以99年度易字第722 號判
決判處有期徒刑4 月、7 月確定、以100 年度易字第40號判 決判處有期徒刑8 月確定；再因肇事逃逸案件經屏東地院以 100 年度交訴字第56號判決判處有期徒刑8 月確定；又因竊 盜案件，經屏東地院以100 年度易字第667 號判決判處有期 徒刑8 月（共2 罪）確定，上開各罪經屏東地院以101 年度 聲字第12號裁定定應執行有期徒刑4 年4 月確定，嗣於105 年3 月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106 年4 月 23日因保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於受有期徒刑 執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 。本院審酌被告劉政德於前案執行完畢後2 年餘即犯本案加 重強盜犯行，可見其未能因前案犯罪執行完畢後產生警惕作 用，其刑罰反應力薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑 不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，故參 酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，乃依刑法第47 條第1 項規定，加重其刑。
③被告黃富江前因違反毒品危害防制條例案件，經屏東地院以 106 年度簡字第136 號判決判處有期徒刑2 月確定，嗣於10 6 年5 月15日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故