債務人異議之訴
臺灣高雄地方法院(民事),訴字,108年度,879號
KSDV,108,訴,879,20201113,1

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臺灣高雄地方法院民事判決       108年度訴字第879號
原   告 藍凡軒(藍王月美之承受訴訟人)

      藍子晴藍王月美之承受訴訟人)

共   同
訴訟代理人 張鈐洋律師
      盧凱軍律師
      陳俊嘉律師
被   告 許進祥 
訴訟代理人 陳依伶律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件,本院於民國109 年10月
19日言詞辯論終結,判決如下:
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人死亡者,訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止;承受訴訟 人,於得為承受時,應即為承受之聲明,民事訴訟法第168 條、第175 條第1 項分別定有明文。本件原列原告之戊○○ ○於起訴後之民國108 年10月15日去世,其子女己○○、藍 翠華、外孫女葛軒君皆聲明拋棄繼承後,由其孫子女即原告 丙○○、丁○○繼承,渠等已向本院具狀聲明承受訴訟,此 有死亡證明書、相關戶籍謄本、繼承系統表、臺灣高雄少年 及家事法院108 年12月2 日函文、民事聲明承受訴訟狀為證 〔見本院108 年度訴字第879 號卷一(下稱訴字卷一)第25 、51、53、55、41、43頁〕,核其聲明承受訴訟合於前引規 定,應予准許。
二、原告主張:
㈠如附表一所示之不動產(下稱系爭不動產)原為訴外人即被 繼承人戊○○○所有,戊○○○於108 年10月15日去世,其 法定繼承人即其子己○○、其女藍翠華、外孫女葛軒君均聲 明拋棄繼承,由孫子女即原告丙○○、丁○○繼承系爭不動 產。又戊○○○之子即訴外人己○○於101 年3 月15日透過 訴外人甲○○之引介,向經營玉山當舖之被告借款新臺幣( 下同)180 萬元,又於同日與配偶即訴外人許錦清共同向被 告借款10萬元,另於101 年3 月21日透過甲○○之介紹,向 被告借款110 萬元。己○○、許錦清於101 年3 月15日、10 1 年3 月21日向被告借款合計300 萬元時,有同時簽立借據



收據4 紙(下合稱系爭借據)及附表二編號1 至4 所示之本 票4 紙(下合稱系爭本票),及由己○○簽發、面額合計31 0 萬9500元之支票17張予被告(各支票面額、發票日如附表 三所示,下合稱系爭支票),並應被告之要求,由戊○○○ 於101 年3 月20日以其所有之系爭不動產,設定擔保債權總 金額250 萬元之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)予被告 ,擔保債務人己○○對被告現在(包括過去所負現在尚未清 償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債 務,包括借款、票據、保證,擔保債權確定期日為102 年3 月15日。
㈡嗣己○○陸續清償25萬元後,因甲○○於103 年7 月21日寄 發存證信函(下稱系爭存證信函)予己○○,通知被告已將 對己○○之300 萬元借款債權(下稱系爭借款債權)讓與甲 ○○,己○○乃陸續於104 年6 月30日、105 年5 月28日、 105 年12月3 日、107 年12月6 日先後向甲○○清償各10萬 元、10萬元、100 萬元、180 萬元,而獲甲○○書立債務清 償證明書4 紙及返還系爭借據、本票正本予己○○。又系爭 抵押權擔保之原債權已於102 年3 月15日確定,既甲○○業 以系爭存證信函通知己○○債權讓與,系爭抵押權即移轉由 甲○○取得,以擔保甲○○受讓取得之系爭借款債權,而己 ○○已全數清償,本於擔保物權之從屬性,系爭抵押權應於 債務清償完畢時消滅。詎被告竟於107 年7 月23日向本院聲 請准予拍賣系爭不動產,經本院於107 年9 月17日以107 年 度司拍字第314 號裁定准予拍賣,戊○○○不服提起抗告, 仍為本院以107 年度抗字第220 號裁定駁回抗告。被告即於 107 年12月22日執上開拍賣抵押物裁定,對系爭不動產聲請 強制執行,由本院107 年度司執字第117489號拍賣抵押物事 件強制執行事件(下稱系爭執行事件)受理,然系爭抵押權 既已消滅,被告已非抵押權人,被告聲請強制執行實屬無據 ,原告自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在,且被 告應將系爭抵押權登記予以塗銷,系爭執行事件之執行程序 更應予撤銷。縱認被告並未將債權讓與甲○○,然甲○○持 有系爭本票及借據正本,並於系爭存證信函以債權人自居, 且己○○與甲○○聯繫後,甲○○亦明確表示其為合法受讓 系爭借款債權之債權人,則己○○對債權之準占有人即甲○ ○清償,已具民法第310 條第1 項第2 款規定之清償效力, 此外甲○○已以其得受領之佣金抵扣己○○應返還被告之借 款,系爭借款債務業經甲○○為第三人清償而消滅,依民法 第311 條,系爭借款債務已清償而消滅,系爭抵押權擔保之 債權即不存在,基於抵押從屬性,系爭抵押權即不存在,原



告自得訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在,並得依民法 第767 條第1 項規定請求塗銷系爭抵押權,另得依強制執行 法第14條第2 項,提起債務人異議之訴,請求撤銷系爭執行 事件之執行程序。
㈡退步言之,縱鈞院不採系爭借款已全數清償之主張,己○○ 向被告借貸300 萬元,但扣除預扣利息81萬5000元,實際上 僅取得借款218 萬5000元,又被告以月息4 ﹪計算利息,年 利率高達48﹪,遠逾當舖業法第11條第2 項不得超過年息30 ﹪之規定,己○○當初應被告要求所簽發之附表三所示支票 ,其中編號4 、5 、7 、9 、10、16等支票均已兌現,則己 ○○自101 年4 月12日起至103 年5 月16日止,已清償被告 35萬9500元,則己○○實際借款218 萬5000元,扣除已清償 之35萬9500元,系爭抵押權擔保之債權應僅餘182 萬5500元 。
㈢為此提起本訴,並聲明︰⒈確認被告就系爭抵押權所擔保之 債權不存在。⒉被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。⒊ 系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
三、被告則以:從未將系爭借款債權或系爭本票債權讓與甲○○ ,甲○○之所以持有系爭借據、本票,係因伊曾委託甲○○ 代為聲請本票裁定之故,己○○是甲○○介紹的客人,伊才 麻煩甲○○去聲請,後來伊忘記是交給甲○○,誤以為是交 予訴外人乙○○代書,乙○○代書曾建議伊聯絡己○○補簽 系爭借據、本票,後來伊對己○○聲請核發支付命令及拍賣 抵押物裁定後,看到原告於本案提出之資料,才知系爭借據 、本票是交給甲○○。甲○○亦未以佣金清償系爭借款債務 。又原告雖主張己○○已清償,甲○○亦已開立清償證明並 返還收據及本票正本,然原告提出之清償證明書與系爭存證 信函之筆跡顯非同一人之字跡,該清償證明書之真正,已然 有疑,又伊先前曾催告己○○還款,而己○○開立用以還款 之支票均因存款不足而退票,己○○連利息都無法繳付,豈 有還款可能,尤其己○○知悉被告之住所、聯絡方式,甲○ ○僅提示系爭借據、系爭本票,並未提示支票正本,亦未辦 理系爭抵押權移轉登記,己○○未向被告確認,反而向甲○ ○清償,甚至未取回部分支票正本,另伊多次向己○○表示 僅能向伊本人清償,且已於105 年8 月5 日向本院聲請支付 命令,經本院准予核發,並於105 年8 月31日確定,期間均 未見己○○異議,亦徵己○○明知伊並未將系爭借款債權讓 與甲○○,原告主張己○○於上開支付命令確定後,仍於10 5 年12月3 日向甲○○清償100 萬元,更於伊聲請系爭執行 事件後,猶於107 年12月6 日向甲○○清償180 萬元,尤其



己○○已清償被告借款本金25萬元,卻仍甘願清償甲○○30 0 萬元,且未取回擔保系爭借款債權之支票正本,亦未要求 甲○○塗銷系爭抵押權登記,均與一般經驗法則相違,縱己 ○○曾交付金錢予甲○○,然伊並未讓與系爭借款債權予甲 ○○,己○○之清償對伊自不生效力,己○○亦非不知或過 失而不知甲○○非債務人,不符民法第310 條第2 款之要件 而不生清償效力。系爭抵押權所擔保之債權仍存在,原告訴 請確認系爭抵押權擔保之債權不存在,及請求伊塗銷系爭抵 押權、撤銷系爭執行事件之執行程序,均無理由等語,資為 抗辯。並聲明︰原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項:
㈠系爭不動產原為訴外人即被繼承人戊○○○所有,戊○○○ 於108 年10月15日去世,其法定繼承人即其子己○○、其女 藍翠華、外孫女葛軒君均聲明拋棄繼承,由孫子女即原告丙 ○○、丁○○繼承系爭不動產。
戊○○○於101 年3 月20日有以系爭不動產為擔保,設定擔 保債權總金額250 萬元之系爭抵押權予被告,擔保債務人己 ○○對被告現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本 抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務,包括借款、 票據、保證,擔保債權確定期日為102 年3 月15日。 ㈢戊○○○之子己○○於101 年3 月15日透過甲○○之引介, 向經營玉山當舖之被告借款180 萬元,於同日與許錦清共同 向被告借款10萬元,己○○另於101 年3 月21日透過甲○○ 之介紹,向被告借款110 萬元。
㈣己○○、許錦清於101 年3 月15日、101 年3 月21日向被告 借款合計300 萬元時,有同時簽立、簽發如本院108 年度審 訴字第493 號卷(下稱審訴卷)第29、31、35、37、17、19 、23、25頁所示之借據收據4 紙及附表二編號1 至4 所示之 本票4 紙,及由己○○簽發、面額合計310 萬9500元之支票 17張予被告(各支票面額、發票日如附表三所示)。 ㈤己○○簽發予被告之附表三所示支票,其中編號4 、5 、7 、9 、16均已兌現,其中編號10之25萬元支票,亦經己○○ 換票後清償完畢,其餘11張支票均因存款不足或因己○○於 103 年1 月3 日遭拒絕往來,於102 年12月20日、103 年5 月28日間退票而未兌現。
㈥甲○○於103 年7 月21日寄送審訴卷第59頁之存證信函給己 ○○。
㈦甲○○於104 年1 月19日以自己名義,提出附表二編號4 之 100 萬元本票原本,聲請本票裁定,本院於104 年2 月9 日 以104 年度司票字第359 號裁定准許。




㈧甲○○於104 年4 月15日以自己名義,提出附表二編號3 之 10萬元本票原本,聲請本票裁定,本院於104 年4 月17日以 104 年度司票字第1924號裁定准許。
㈨被告於105 年8 月1 日持審訴卷第19、25、31、37頁所示之 借據收據4 紙,及不爭執事項㈤己○○所簽發遭退票或未兌 現之11張支票,以玉山當鋪之名義聲請支付命令,請求己○ ○給付275 萬元及法定遲延利息,經本院以105 年度司促字 第23969 號支付命令核准,該支付命令於105 年8 月11日送 達己○○住處,因己○○未異議而於105 年8 月31日確定。 ㈩被告於107 年7 月23日向本院聲請准予拍賣系爭不動產,本 院於107 年9 月17日以107 年度司拍字第314 號裁定准予拍 賣,戊○○○不服提起抗告,本院於107 年10月31日以107 年度抗字第220 號裁定抗告駁回而告確定。
被告於107 年12月22日執上開拍賣抵押物裁定,對系爭不動 產聲請強制執行,由系爭執行事件受理,並於107 年12月26 日完成查封登記,嗣因戊○○○聲請停止執行獲准,現停止 執行中。
己○○、許錦清上述所簽立、簽發之系爭本票4 紙、系爭借 據4 紙原本,現均由己○○收執,上述本票、借據收據是甲 ○○於得知系爭不動產遭被告聲請強制執行後,交付予己○ ○。
系爭抵押權人至今仍為被告。
不爭執事項㈤所載退票或未兌現之支票11張,現由被告執有 。
己○○於101 年3 月21日向被告借款10萬元時,有以其所有 之車牌號碼0000-00 號車輛擔保,嗣被告於103 年6 月將該 車以4 萬元出售抵償此筆債務,並優先抵充利息。 己○○另有以現金交付甲○○轉交被告之方式,清償被告共 計21萬5000元之利息。
五、兩造爭執事項:
㈠系爭抵押權擔保之債權,被告是否已轉讓予甲○○? ㈡系爭抵押權擔保之債權,是否因己○○已全數清償或甲○○ 為第三人清償而不存在?
㈢原告訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記,及系爭執行事件之 強制執行程序應予撤銷,有無理由?
六、本院之判斷:
㈠系爭抵押權擔保之債權,被告是否已轉讓予甲○○? ⒈按稱最高限額抵押權者,謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保,就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權,在最高 限額內設定之抵押權,民法第881 條之1 第1 項定有明文。



又最高限額抵押權所擔保之原債權,除本節另有規定外,因 下列事由之一而確定:一、約定之原債權確定期日屆至者, 民法第881 條之12第1 項第1 款亦有明文。再民法第881 條 之12第1 項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」 ,係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權,因 一定事由之發生,歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔 保之原債權確定後,該最高限額抵押權擔保不特定債權之特 性消滅,擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為 擔保該範圍內之特定債權,並回復抵押權之從屬性,而無同 法第881 條之6 第1 項規定之適用(最高法院103 年度台上 字第1977號判決意旨參照)。
⒉查戊○○○於101 年3 月20日以系爭不動產為擔保,所設定 擔保債權總金額250 萬元之系爭抵押權,係擔保債務人己○ ○對被告現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵 押權設定契約書所定最高限額內所負之債務,包括借款、票 據、保證,擔保債權確定期日為102 年3 月15日等情,為兩 造所不爭執(見兩造不爭執事項㈡),並有系爭不動產之登 記謄本、系爭抵押權設定登記資料在卷可稽(見審訴卷第11 5-129 、133-147 頁),則依民法第881 條之12第1 款規定 ,系爭抵押權所擔保之原債權於102 年3 月15日即告確定, 回復抵押權之從屬性,故系爭抵押權擔保之債權,即限於被 告對己○○至102 年3 月15日為止已發生之債權。而己○○ 曾於101 年3 月15日透過甲○○之引介,向經營玉山當舖之 被告借款180 萬元,於同日與許錦清共同向被告借款10萬元 ,另於101 年3 月21日透過甲○○之介紹,向被告借款110 萬元,此為兩造所不爭執(兩造不爭執事項㈢),此外兩造 均未主張有其他債權債務關係,則系爭抵押權擔保之債權, 即應為被告對己○○之系爭借款債權,計至102 年3 月15日 為止之剩餘借款債權。
⒊原告主張被告已將系爭借款債權轉讓予甲○○,業為被告所 否認,依民事訴訟法第277 條前段之規定,自應由主張此一 利己事實之原告負舉證責任。原告固以甲○○持有己○○借 款時所簽立或簽發之借據原本、本票原本(見審訴卷第17、 19、23、25、29、31、35、37頁),及甲○○曾於103 年7 月21日寄送存證信函給己○○,要求己○○立刻與甲○○解 決欠款事宜,否則將申請拍賣房產解決欠繳款項(見審訴卷 第59頁),另甲○○曾於104 年1 月19日以自己名義,提出 附表二編號4 之100 萬元本票原本聲請本票裁定,本院於10 4 年2 月9 日以104 年度司票字第359 號裁定准許。甲○○ 於104 年4 月15日再度以自己名義,提出附表二編號3 之10



萬元本票原本,聲請本票裁定,本院亦於104 年4 月17日以 104 年度司票字第1924號裁定准許(見訴字卷一第73、75頁 ),及證人己○○證述:甲○○寄存證信函給我說要查封房 子,我問他原因,他說我的債權被告已經轉給甲○○,隔天 甲○○出示借據、本票及玉山當舖與甲○○之間扣款明細給 我看,說我欠被告的錢,被告已經從甲○○那邊扣回去了, 所以把我的借據跟本票拿給甲○○等語(見訴字卷一第118 頁);證人甲○○證述:己○○是我開發招攬借貸的客戶, 我跟被告是分工合作,我開發業務,被告當當舖店長,找金 主放款,我招攬來的客戶,被告要付佣金給我,佣金是利息 的30﹪,己○○當初借300 多萬元,他簽發來還款的支票後 來跳票沒還錢,因為業務是我開發的,我就必須背這300 多 萬元,就扣我的佣金,我被扣了290 萬元的佣金,扣完我才 拿到系爭借據跟系爭本票等語(見訴字卷一第136 、137 、 141 、142 、143 、158 頁),為主要論據。惟查: ⑴證人甲○○證述其以自己招攬借貸客戶可得之佣金,扣抵己 ○○之系爭借款債務,而受讓取得系爭借款債權,然證人甲 ○○於本院尚未開庭時,即主動具狀陳明為本案證人,表明 送達地址供通知作證(見訴字卷一第15頁),更證述與己○ ○私下約定待己○○取得澎湖財產後,將清償甲○○200 多 萬,且經己○○轉告系爭不動產遭被告聲請拍賣後,即主動 交付借據、本票供原告提起本件訴訟(見訴字卷一第147 、 149 頁),可知甲○○與己○○間利害關係一致,其證述內 容自有偏袒己○○、己○○之女即原告之虞,不能遽信。而 就佣金扣抵部分,甲○○並未提出任何支付金錢之證據,僅 提出手寫之扣抵明細3 紙為證(見訴字卷一第177-179 頁) ,其上內容又無法證實真正,證明力已嫌薄弱,且甲○○證 述上述扣抵明細是108 年年尾(即本案起訴後)才找到,曾 在找到後給己○○看過(見訴字卷一第157 頁),己○○卻 證稱在收到甲○○103 年7 月21日寄送系爭存證信函後,甲 ○○曾出示與玉山當舖間之金額扣款給己○○看(見訴字卷 一第123 頁),二人所述顯不一致,且該扣抵明細業經經營 玉山當舖之被告否認(見訴字卷一第159 頁),此外原告亦 無法舉證證明該扣抵明細之真正,反而系爭借款債務若已由 甲○○以佣金扣抵清償完畢,何以被告仍聲請查封系爭不動 產一節,甲○○無法提出合理解釋,僅謂:這個我就不知道 ,這樣好像也是不對(見訴字卷一第150 頁),則甲○○證 述已以佣金清償己○○之系爭借款債務,尚不足採信。 ⑵甲○○以佣金扣抵系爭借款債務之情既為本院所不採信,自 難認甲○○有因此受讓系爭借款債權,且系爭抵押權係為擔



保系爭借款債權而設定,而兩造均不爭執系爭抵押權之抵押 權人至今仍為被告,並未移轉予甲○○,再者,己○○向被 告借款時,除簽發系爭借據、系爭本票外,另有簽發面額合 計310 萬9500元、附表三所示支票17張予被告,除其中編號 4 、5 、7 、9 、16已兌現,編號10之支票經己○○換票後 清償完畢外,其餘11張支票均因存款不足或因己○○於103 年1 月3 日遭拒絕往來,於102 年12月20日、103 年5 月28 日間退票而未兌現,這些退票或未兌現之支票11張現仍由被 告執有等情,亦為兩造所不爭執(兩造不爭執事項㈣㈤) ,倘被告確已將系爭借款債權讓與甲○○,卻未將用以擔保 系爭借款債權之系爭抵押權移轉登記予甲○○,亦未將己○ ○所簽發用以清償、擔保系爭借款債權之上述支票交予甲○ ○,實違反民間借貸之常情,甲○○自陳本身從事民間借貸 業務,對此自無不知之理,對於抵押權人迄未變更、未取得 上述支票,卻僅以:支票我有問過被告,被告說支票已經過 期,也失效、遺失了。債務扣完了,照理講應該轉移抵押權 給我,被告說要處理,但就是一直拖,已經過好多年了,他 就一直拖,我也就只能這樣子等語解釋(見訴字卷一第148 -149頁),其無法合理解釋為何未受讓系爭抵押權及取得上 述支票,所述已受讓系爭借款債權之說詞,益難採信。 ⑶甲○○雖曾於103 年7 月21日寄送存證信函給己○○,要求 己○○立刻與甲○○解決欠款事宜,否則將申請拍賣房產解 決欠繳款項(見審訴卷第59頁),另曾分別於104 年1 月19 日、104 年4 月15日,以自己名義,提出附表二編號4 、3 之100 萬元本票原本、10萬元本票原本,聲請本票裁定,更 持有系爭借據、本票,然甲○○在該存證信函所留之地址「 高雄市○○區○○○路000 號」,其已證述為玉山當舖之登 記地址(見訴字卷一第140 頁),又被告辯稱曾委託甲○○ 代為聲請本票裁定,亦提出甲○○就本票裁定裁判費、登報 費請款之簽收紀錄(見訴字卷一第171 頁),並經甲○○確 認為其本人簽名(見訴字卷一第159 頁),則甲○○因係介 紹己○○向被告借貸之人,而負責出面寄送存證信函向己○ ○催討,並受被告指示以自己名義聲請本票裁定,即非無可 能。佐以證人即代書乙○○於本院審理時證述:被告經營玉 山當舖做借貸,會有抵押設定的案子,我有幫被告聲請過本 票裁定、支付命令,就是被告被倒帳,想要把債權確定取得 執行名義,我會請他提供本票、借據或支票原本,還有當事 人的資料,讓我決定要聲請本票裁定或支付命令,看哪個程 序比較快,本票一般一直到強制執行完畢才會還給被告等語 (見訴字卷一第273 、274 、275 頁),可見被告確有因委



託他人代為聲請本票裁定或支付命令,而交付借據、本票原 本之情形,被告辯稱因委由甲○○聲請本票裁定,始交付系 爭借據、本票予甲○○,即非無憑。再依證人乙○○證述: 如果當初是我去辦抵押,被告就會找我去聲請本票裁定或支 付命令,系爭抵押權的設定是我承辦,5 、6 年前被告因為 找不到己○○的系爭借據、本票,曾經問過我借據本票是不 是在我這裡,當時我事務所有遷移,所以我也不是很清楚, 我也不知道這個案子是否我去辦的,我有問被告太太可否聯 絡到己○○,被告太太說己○○好像在國外做生意,說過年 會回來,那時有大概跟我約過年請我出來跟己○○說明一下 ,但後來沒有下文等語(見訴字卷一第275 、276 、277 頁 ),被告既曾特意找尋系爭借據、本票,自亦不足認其係出 於轉讓之目的而交付系爭本票、借據予甲○○,是被告就甲 ○○持有系爭本票、借據、寄送存證信函、聲請本票裁定之 緣由,尚能提出合理有據之說明,反而原告及甲○○主張已 受讓系爭借款債權,卻未能合理解釋為何未受讓系爭抵押權 及取得支票,本院衡諸上情,因認原告之舉證不足以證明被 告已將系爭借款債權轉讓予甲○○。
㈡系爭抵押權擔保之債權,是否因己○○已全數清償或甲○○ 為第三人清償而不存在?
⒈按債之清償,得由第三人為之,但當事人另有訂定或依債之 性質不得由第三人清償者,不在此限;第三人之清償,債務 人有異議時,債權人得拒絕其清償,但第三人就債之履行有 利害關係者,債權人不得拒絕,民法第311 條第1 項、第2 項定有明文。原告雖主張系爭借款債務業由第三人甲○○以 扣抵佣金之方式清償而消滅,然甲○○證述其以佣金扣抵系 爭借款債務之證述難以採信,業如前述,故原告主張系爭借 款債務業經甲○○清償,當非可採。
⒉原告另主張己○○已向債權人甲○○全數清償系爭借款債務 ,系爭借款債務因而消滅,縱甲○○並未受讓系爭借款債權 ,然因甲○○持有系爭本票、借據,應視為有受領權人,並 為債權之準占有人,己○○不知其非債權人而對之清償,依 民法第310 條第2 款規定亦生清償之效力云云,被告則否認 己○○有清償事實,並辯稱己○○並非不知或過失而不知甲 ○○非債權人。茲因已為清償乃有利原告之事實,應由原告 先負舉證責任,原告就此固提出債務清償證明書4 紙(見審 訴卷第15、21、27、33頁)、取回之系爭借據、本票原本, 並援引證人己○○、甲○○之證述為證,惟查,原告提出之 債務清償證明書雖記載己○○陸續於104 年6 月30日、105 年5 月28日、105 年12月3 日、107 年12月6 日先後各向甲



○○清償10萬元、10萬元、100 萬元、180 萬元,證人己○ ○並證述:兩張10萬元的借據,從103 年9 月份開始還,分 20期,1 期還1 萬元,甲○○要求現金給他,好像付到105 年,幾月份忘記了,100 萬元跟180 萬元這2 張借據,我跟 甲○○約定3 年時間還掉,也是分期還款,有多少還多少, 沒有約定分幾期,每次還款金額沒有固定,一直到107 年11 、12月才全部還清,我是拿每個月的收入以現金拿給甲○○ ,我總共還甲○○300 萬元,債務清償證明書是錢交了以後 ,從頭開始核算,確認這張本票金額全部清償,甲○○確認 沒有問題後再蓋章等語(見訴字卷一第118 、122 頁),惟 與證人甲○○證述:因為己○○說他要還錢,所以我把本票 、借據交給他,他沒有那麼多錢,所以本票跟借據拿給他時 ,我跟己○○說那是舊債,舊的債務已經清了,我跟己○○ 私底下又成立一個200 多萬元的新的債務協議,己○○有還 一點點錢,應該有分好幾次還我幾十萬元,(問:你跟己○ ○講好新的債務200 多萬元要從何時開始還?)我知道己○ ○在澎湖還有一個祖先留下來的旅館,被他大伯拿去侵占, 要還己○○600 多萬元,所以我就跟己○○說有錢你就慢慢 還,己○○的意思是等他拿到那筆錢就還我,到目前為止20 0 多萬元都沒有還我等語(見訴字卷一第145 、147 、148 頁),明顯不符,且由己○○證述:4 張債務清償證明書是 我全部寫好以後,上面也簽好甲○○的簽名,甲○○看過沒 問題才蓋章等語(見訴字卷一第134 、135 頁),及甲○○ 證述:債務清償證明書上面債權人的簽名不是我簽的,簽名 是己○○簽的,旁邊的印章是我蓋的,上面其他手寫文字都 不是我寫的,是己○○寫的,時間、金額都是己○○告訴我 的,這4 個日期是己○○希望還款的時間,己○○寫債務清 償證明書給我,我就把本票、借據都給己○○,是因為己○ ○告訴我他的房子被被告查封了,我才會把本票跟借據都給 己○○,因為己○○說他要處理,要走法院訴訟等語(見訴 字卷一第84、85、147 、146 、149 、150 頁),可見債務 清償證明書之內容,甚至甲○○之簽名均係由己○○主導撰 擬製作,且是被告查封系爭不動產後,己○○有意進行訴訟 後始製作而交由甲○○蓋章,甲○○亦因而交付系爭借據、 本票,是債務清償證明書顯係己○○臨訟製作,其上所載清 償情節亦不屬實,原告執此主張己○○有對甲○○為清償, 不足採信。
⒊原告主張己○○已清償甲○○300 萬元而全數清償系爭借款 債務,並非事實,而就系爭抵押權於102 年3 月15日原債權 確定時之債權額,本院認定如下:




⑴原告固主張被告於101 年3 月15日、101 年3 月21日借款時 ,有預扣利息達81萬5000元,實際僅交付借款218 萬5000元 云云,惟被告於101 年3 月15日、101 年3 月21日係分別匯 款190 萬元、110 萬元至己○○之帳戶,此有己○○之帳戶 存摺內頁明細在卷可按(見訴字卷一第349 頁),已足證被 告確有交付300 萬元借款予己○○,核與系爭借據上均記載 借款人已確實收訖借款之旨相符(見審訴卷第19、25、31、 37頁)。至該帳戶於匯款同日雖有現金提領45萬5000元、36 萬元之紀錄(見訴字卷一第349 頁),證人己○○、甲○○ 並均證述提領之金額為預扣利息或借款利息,皆交由甲○○ 繳回玉山當舖(見訴字卷一第115 頁、訴字卷二第17、19頁 反面),然被告將300 萬元匯至己○○之帳戶後,即在己○ ○可支配運用之範圍,己○○如何運用該借款,應不影響其 已受領300 萬元借款之事實。況原告、己○○、甲○○對於 預扣利息金額如何計算出45萬5000元、36萬元,均無法清楚 說明(見訴字卷二第9 頁反面、17頁反面、19頁反面),甲 ○○尚證述提領之金額包含設定、塗銷抵押之代書費、介紹 人之佣金(見訴字卷二第18頁),而與原告主張皆為預扣利 息有所歧異,再酌以己○○既向被告借款,必是需錢孔急, 故其於被告匯款當日即因應借款用途而提領自用,亦合乎常 理,卷內事證尚無法證明提領之45萬5000元、36萬元皆為預 扣利息而由被告取回,是原告主張己○○僅實際借款218 萬 5000元一節,猶非可採。
⑵己○○簽發予被告之附表三所示支票,其中編號4 、5 、7 、9 、16均已兌現,其中編號10之25萬元支票,亦經己○○ 換票後清償完畢,其餘11張支票均因存款不足或因己○○於 103 年1 月3 日遭拒絕往來,於102 年12月20日、103 年5 月28日間退票而未兌現等情,為兩造所不爭執(見兩造不爭 執事項㈤),其中編號10之支票係清償借款本金25萬元一節 ,亦為兩造陳述一致(見訴字卷一第111 頁、334 頁),至 附表三編號4 、5 、7 、9 、16所示之支票,合計10萬9500 元,原告主張均係清償借款本金,被告則主張係清償利息、 當舖業法第20條之倉棧費,兩造對此有所爭執,連帶影響系 爭借款債權剩餘債權額之計算,本院審酌證人己○○證稱: 我借款300 萬元,開310 萬9500元的支票是被告說包括利息 、設定擔保費用、設定塗銷費用、手續費之類的,總共310 萬9500元(見訴字卷一第116 頁),核與證人甲○○證述: 己○○簽發的支票總額是本金加利息300 多萬元(見訴字卷 一第139 頁)一致,且票面金額合計超過己○○所借300 萬 元,應可認附表三所示之支票,係包含用以清償利息、倉棧



費之支票。而附表三編號4 、5 、7 、9 、16所示之支票, 金額相較於其他支票為小,且其中編號4 、7 、16之支票金 額相同,編號5 、9 之支票金額相同,與定期借款利息、倉 棧費固定比例計算之特性吻合,堪認附表三編號4 、5 、7 、9 、16所示之支票確為被告、己○○約定清償利息、倉棧 費之支票。參以被告於105 年8 月1 日持系爭借據及己○○ 所簽發遭退票或未兌現之11張支票,以玉山當鋪之名義聲請 支付命令,係請求己○○給付275 萬元及法定遲延利息,經 本院以105 年度司促字第23969 號支付命令核准,該支付命 令於105 年8 月11日送達己○○住處,因己○○未異議而於 105 年8 月31日確定等情,為兩造所不爭執(兩造不爭執事 項㈨),並經本院調取該案卷核閱無訛,被告當時既以300 萬元扣除上述兩造不爭執已清償之25萬元即275 萬元,作為 請求之本金,而支付命令合法送達己○○住所後,己○○亦 未異議,亦足認借貸雙方均認知剩餘借款本金為275 萬元, 益徵被告辯稱附表三編號4 、5 、7 、9 、16所示之支票係 約定用以清償利息、倉棧費,堪予採信。
⑶原告雖又主張被告計算之利率如月息4 ﹪,超逾當舖業法第 11條年率不得超過30﹪之規定,然按約定利率超過週年利率 20﹪者,民法第205 條既僅規定債權人對於超過部份之利息 無請求權,則債務人就超過部份之利息任意給付,經債權人 受領時,自不得謂係不當得利請求返還。而債務人就利息超 過週年利率20﹪部份已任意給付者,不得請求返還(最高法 院29年渝上字第1306號判例意旨參照),己○○就附表三編 號4 、5 、7 、9 、16之利息支票已任意給付,經被告受領 ,縱有超過民法或當舖業法之利息上限規定,亦不得請求返 還,故被告主張附表三編號4 、5 、7 、9 、16所示之支票 僅清償借款利息,未清償本金,應屬有據。
⑷再兩造均不爭執己○○於101 年3 月21日向被告借款10萬元 時,有以其所有之車牌號碼0000-00 號車輛擔保,嗣被告於 103 年6 月將該車以4 萬元出售抵償此筆債務,並優先抵充 利息。己○○另有以現金交付甲○○轉交被告之方式,清償 被告共計21萬5000元之利息(兩造不爭執事項),而被 告將售車之4 萬元優先抵充101 年3 月21日至103 年6 月為 止之利息38,333元後,尚餘1,667 元充抵本金,故101 年3 月21日向被告所借10萬元(即附表三編號6 支票),在103 年6 月將車輛出售後,借款本金僅餘98,333元(計算式詳見 訴字卷二第30頁反面),從而系爭借款債權在102 年3 月15 日原債權確定時,債權本金尚有275 萬元(300 萬元-25 萬 元=275 萬元),嗣於103 年6 月間出售車輛抵償後,債權



本金又減為274 萬8333元(275 萬元-1,667元=274 萬8333 元),不計利息單純計算債權本金,即已超逾系爭抵押權之 最高限額250 萬元,在250 萬元之範圍內為系爭抵押權擔保 範圍,從而系爭抵押權擔保之債權確實存在,已堪認定。 ㈢原告訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記,及系爭執行事件之 強制執行程序應予撤銷,有無理由?
承上所述,原告主張系爭抵押權擔保之債務已清償而消滅, 並非事實,其依民法第767 條第1 項規定,請求被告塗銷系 爭抵押權,並依強制執行法第14條第2 項,訴請撤銷系爭執 行事件之強制執行程序,自無理由。
七、綜上所述,原告訴請確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不 存在,並依民法第767 條第1 項,請求被告將系爭抵押權設 定登記予以塗銷,另依強制執行法第14條第2 項,訴請撤銷 系爭執行事件之強制執行程序,均無理由,應予駁回。八、據上論結,本件原告之訴為無理由,依民事訴訟法第78條, 判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
民事第一庭 法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

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參考資料