臺灣高等法院臺南分院民事判決
107年度重家上字第11號
上 訴 人 吳炳乾
訴訟代理人 蘇慶良律師
被上訴 人 吳燕鋕
吳美麗
吳真滿
吳秋桂
兼 共 同
訴訟代理人 李吳錫釵
上 一 人
訴訟代理人 蕭敦仁律師
被上訴 人 吳政穎
上列當事人間請求確認繼承權存在事件，上訴人對於中華民國10
7年4月25日臺灣嘉義地方法院106年度家繼訴字第2號第一審判決
提起上訴，上訴人並為訴之變更，本院於109年10月28日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實 同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事 實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資 料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程 序權之保障，俾符訴訟經濟者始屬之（最高法院109年度台 抗字第433號裁定意旨參照）。查上訴人於原審訴之聲明關 於備位聲明部分係請求確認上訴人就被繼承人吳蔡寶蓮所遺 附表一所示四筆土地（下稱系爭土地）應繼權利八分之一之 繼承權存在，嗣於上訴時，變更聲明為：被上訴人就系爭土 地所繼承吳蔡寶蓮之遺產塗銷登記，並將八分之一移轉予上 訴人，核上訴人變更聲明，與起訴之備位聲明，均係以吳蔡 寶蓮是否將系爭土地贈與上訴人、吳蔡寶蓮將系爭土地贈與 吳清涵是否有效為主張基礎，前後請求之基礎事實具有同一 性，卷證資料可相互為用，揆之前開規定，上訴人所為基礎 事實同一，核無不合，應予准許；至上訴人其後分別再為第 一次、第二次追加，將前開移轉登記之範圍變更為七分之一
(第一次追加，本院卷三第317頁)、全部(第二次追加，本院 卷三第319頁)，核屬訴之追加，因未據上訴人繳納裁判費， 經本院另以裁定駁回（上訴人就原審判決駁回先位聲明部分 ，未據上訴，已告確定，不再論述；另本院就其備位聲明既 准其變更新訴，第一審就原訴所為判決當然失其效力，本院 僅就新訴為判決，併此敘明）。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人吳清涵與吳蔡寶蓮為上訴人、被上訴人 己○○、丙○○、庚○○○、丁○○、戊○○、訴外人吳炳村之父母， 吳炳村於民國(下同，以下未稱年號均指民國)86年00月0日 死亡，甲○○為吳炳村之繼承人；又吳蔡寶蓮於94年0月0日死 亡，吳清涵於105年00月0日死亡，其權利應由上訴人、被上 訴人己○○、丙○○、庚○○○、丁○○、戊○○繼承，及由甲○○代位 繼承，應繼分各七分之一；系爭土地原為蔡贊丁所有，雖登 記吳蔡寶蓮名下，惟依日據時期臺灣習慣及法律，女子並無 繼承權，而以傳宗繼嗣為目的，財產繼承由在家之男性直系 血親卑親屬共同繼承，吳蔡寶蓮所繼承蔡贊丁的遺產不符日 治時期臺灣習慣及法律，應以無繼承權處理，其為蔡贊丁之 養子，當然為派下員，以盡祭祀祖先之義務；又其與吳蔡寶 蓮曾口頭就系爭土地達成贈與的移轉合意，其依贈與契約請 求塗銷繼承登記後，履行贈與契約，將系爭土地移轉登記予 上訴人；吳蔡寶蓮於94年2月26日以贈與為原因將系爭土地 辦理移轉登記予吳清涵所有，然吳蔡寶蓮在同年3月2日時已 入住國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院），該 日用藥申請單上記載「感染病情嚴重」，直至同年3月8日， 院方均給予相同之用藥，並發出病危通知；再依同年2月26 日病歷記載：腹膜後腫瘤、膽石、右腎囊腫、轉移性肝腫瘤 、左腎囊腫、胃癌伴隨多重肝、脾及腹腔轉移、大範圍副主 動脈旁淋巴腫、中度腹水、疑似雙側胸腔積液及疑似雙側腎 囊腫等病症（下合稱系爭病症），吳蔡寶蓮在如此病痛折磨 下，意識不清、欠缺行為能力或精神錯亂，無法為贈與及移 轉登記的意思表示，遑論於同年3月6日委請他人申請印鑑證 明，被上訴人丁○○卻持印鑑證明於3月8日為吳蔡寶蓮辦理所 有權移轉登記，於法不合；吳蔡寶蓮於同年0月0日死亡，吳 清涵嗣於105年00月0日死亡，系爭土地為吳清涵之遺產，吳 蔡寶蓮之贈與及移轉登記自始不生效力，則系爭土地所有人 仍為吳蔡寶蓮，於吳蔡寶蓮死後成為吳蔡寶蓮遺產，應由吳 蔡寶蓮繼承人公同共有，其對系爭土地有繼承權存在，依民 法第1146條規定，其得請求被上訴人塗銷系爭土地所有權移 轉登記，將八分之一移轉予上訴人。並聲明：被上訴人就附
表一所繼承吳蔡寶蓮之遺產塗銷登記，並將八分之一移轉予 上訴人。
二、被上訴人辯以：上訴人主張蔡贊丁之遺產依死後立嗣應由上 訴人繼承並無理由，吳蔡寶蓮為系爭土地所有人，吳蔡寶蓮 將系爭土地贈與吳清涵，該贈與契約係成立於94年2月26日 ，並委託被上訴人丁○○辦理納稅及登記事宜，當時吳蔡寶蓮 病體及精神狀況尚佳，且皆由吳清涵陪同搭飛機赴國泰醫院 就醫，丁○○受託後，透過訴外人劉淑惠代書協助，於94年3 月2日代理申報贈與財產，同月8日代理辦理贈與土地所有權 移轉登記，上訴人主張贈與無效殊屬無據；吳蔡寶蓮最後一 次住院係於94年2月15日住進國泰醫院，直至同年0月0日非 病危主動出院，依病歷記載，吳蔡寶蓮住院期間意識清楚， 有國泰醫院106年12月8日出具之診斷證明書為證，加以吳蔡 寶蓮在國泰醫院病歷專用紙及輸血單（日期：94年2月16日 、17日、21日、22日、3月1日、2日、3日、4日、5日、7日 、8日）上記載「cons clear」，並有該院107年1月9日函覆 以：「cons：意識狀態、clear：清楚。即病人當時意識狀 態清醒、清楚。」等語，而吳蔡寶蓮贈與系爭土地予訴外人 即兩造之父吳清涵，係在94年2月26日完成立約，乃意識清 醒下所為，依上訴人提出之系爭文件，不足認定吳蔡寶蓮在 贈與當時處於無意識、欠缺行為能力或精神錯亂等狀況等語 。並聲明：變更之訴駁回。
三、不爭執事實：
㈠訴外人吳清涵與吳蔡寶蓮為上訴人、被上訴人己○○、丙○○、 庚○○○、丁○○、戊○○、訴外人吳炳村之父母，吳炳村於86年0 0月0日死亡，甲○○為繼承人；又吳蔡寶蓮於94年0月0日死亡 ；又吳清涵於105年00月0日死亡，其權利應由上訴人、被上 訴人己○○、丙○○、庚○○○、丁○○、戊○○繼承，及由被上訴人 甲○○代位繼承，應繼分各七分之一。
㈡吳蔡寶蓮於94年2月26日以贈與為原因將系爭土地辦理移轉登 記予吳清涵所有，吳蔡寶蓮後於94年0月0日死亡，被上訴人 丁○○請訴外人即代書劉淑惠送件辦理系爭土地移轉登記予兩 造之父吳清涵，於94年3月10日完成所有權移轉登記。 ㈢吳蔡寶蓮於94年3月2日在國泰醫院住院，該日的用藥申請單 上記載「感染病情嚴重」，直至同年月8日，院方均給予相 同之用藥，並發出病危通知單。
㈣國泰醫院106年12月8日所開立吳蔡寶蓮之診斷證明書上記載 ：「病名：胃癌併發轉移。醫師囑言：病人因上述疾病於民 國94-02-15住院，94-03-09非病危自動出院，住院期間依病 歷記載，病人意識清楚。」。
㈤吳清涵於105年7月15日至民間公證人江佩瑜事務所書立公證 遺囑，內容如附表二所示。
㈥吳清涵於105年00月0日死亡，被上訴人丙○○、戊○○持公證遺 囑，將系爭土地登記為丙○○、戊○○所有，各取得吳清涵原所 有權二分之一，嗣附表一編號1土地出售予訴外人沈瑞展， 並移轉登記予沈瑞展所有。
四、爭執之事項：
㈠系爭土地是否為吳蔡寶蓮所有？
㈡吳蔡寶蓮將系爭土地贈與吳清涵是否有效？
㈢吳清涵所立公證遺囑是否有效？
㈣上訴人請求被上訴人將系爭土地為塗銷登記，並將八分之一 移轉予上訴人所有是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠關於系爭土地是否為吳蔡寶蓮所有部分：查系爭土地原登記於吳蔡寶蓮名下，為兩造所不爭執(不爭執事實㈡)。上訴人主張：依日據時期臺灣習慣及法律，女子無繼承權，而以傳宗繼嗣為目的，財產繼承由在家之男性直系血親卑親屬共同繼承，蔡贊丁為其外公，為吳蔡寶蓮之父，吳蔡寶蓮繼承蔡贊丁遺產不符日治時期臺灣習慣及法律，應以無繼承權處理，其為蔡贊丁之養子，為派下員，系爭土地應由其繼承等語；惟本院依職權調取蔡贊丁之除戶戶籍資料，經彰化○○○○○○○○函覆以：於戶主養子蔡海萍之戶口調查簿資料記載昭和15年0月00日前戶主蔡贊丁死亡付戶主相續，惟查無蔡贊丁之除戶戶籍謄本等語，有該所109年10月19日彰和戶字第1090003971號函附卷供參(本院卷四第209-211頁)，是蔡贊丁於日據時期死亡，應可認定。上訴人雖主張其依日據時期臺灣習慣及法律，以死後立嗣方式成為蔡贊丁養子，其為蔡贊丁之繼承人等語；然關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定，民法親屬編施行法第1條定有明文，以此推論，於民法親屬編施行後發生之親屬事件，自應適用親屬編之規定，此屬當然。而民法親屬編係於19年12月26日國民政府制定公布，20年5月5日施行，臺灣於34年10月25日施行；上訴人為49年0月0日生，有戶籍謄本供參（訴字卷一第61頁），上訴人出生時，民法親屬編已施行，關於上訴人與蔡贊丁之收養關係，應依民法親屬編之規定定之，無沿用臺灣光復前之民間習慣之餘地；而我國民法無死後收養之規定，此參上訴人出生時施行之民法第1072條規定：「收養他人之子女為子女時，其收養者為養父或養母，被收養者為養子或養女。」；同法第1079條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」，是收養子女除自幼撫養為子女者外，應以書面為之，蔡贊丁既於上訴人出生前已死亡，不可能與上訴人訂立收養之書面，亦不可能撫養上訴人，可知我國民法並不承認死後收養，上訴人主張其為蔡贊丁之養子，依日據時期臺灣習慣法，蔡贊丁死後立嗣，蔡贊丁之遺產應由其繼承，其就蔡贊丁遺產有繼承權等情，即不可採。又上訴人主張系爭土地非吳蔡寶蓮所有，此為被上訴人所否認；按依土地法所為之登記，有絕對效力。土地法第43條定有明文。系爭土地原登記於吳蔡寶蓮名下，可推定吳蔡寶蓮就系爭土地適法有所有權，此外上訴人就吳蔡寶蓮不得繼承系爭土地，故系爭土地雖登記吳蔡寶蓮名下，然非吳蔡寶蓮所有一情，並無證據為憑，則上訴人主張系爭土地非吳蔡寶蓮所有，應由其繼承蔡贊丁之遺產而取得所有權，自不可信。 ㈡關於吳蔡寶蓮將系爭土地贈與吳清涵是否有效部分： ⒈上訴人主張吳蔡寶蓮在94年3月2日時已入住國泰醫院，依該 日用藥申請單上記載「感染病情嚴重」，直至同年3月8日， 院方均給予相同用藥，並發出病危通知，且依2月26日病歷 記載有系爭病症，吳蔡寶蓮在如此病痛折磨下，意識不清、 欠缺行為能力或精神錯亂，無作成贈與及移轉登記的意思表 示等語；惟吳蔡寶蓮之用藥申請單記載：「感染病情嚴重」 等字眼，病危通知單亦記載「病危」等語，固有用藥申請單 、病危通知單附卷供參（訴字卷一第32-35頁），然上開記 載尚不足以認定嚴重影響吳蔡寶蓮之意識而達於意識不清、 欠缺行為能力或精神錯亂之程度，再從上訴人所述之系爭病 症係產生於肝、膽、腎、脾、胸腔等部位，未及於腦部，難 認已足以影響吳蔡寶蓮意識。
⒉又依吳蔡寶蓮在國泰醫院病歷專用紙及輸血單（日期：94年2 月16、17、21、22、3月1、2、3、4、5、7、8日）上記載「 cons clear」，有病歷專用紙及輸血單附卷可稽（訴字卷一 第202至210頁）；關於前開記載，經原審向國泰醫院函詢， 據該院回覆以：cons clear，其中cons：意識狀態、clear ：清楚，即病人當時意識狀態清醒、清楚等語，有國泰醫院 107年1月9日(107)管歷字第46號函附卷供參（訴字卷一第26 7頁），參酌系爭土地贈與之日期為94年2月26日，而前揭病 歷專用紙及輸血單所載，吳蔡寶蓮於贈與日之前後均處於意 識清楚狀態，且所載日期與本件贈與之日相近，此亦可推認 吳蔡寶蓮於贈與當時意識清楚，上訴人指吳蔡寶蓮意識不清 、無行為能力，尚難採信。
⒊上訴人復主張吳蔡寶蓮意識不清、欠缺行為能力，無法於94年3月6日委請他人申請印鑑證明，被上訴人丁○○持印鑑證明於同年3月8日為吳蔡寶蓮辦理所有權移轉登記等語；惟按私文書經本人蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項規定甚明。而印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此有利於己之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第2703號、104年度台上字第2183號判決意旨參照）。系爭土地由吳蔡寶蓮於94年3月8日以贈與為原因申請所有權移轉登記，有人民申請登記案件收據可憑（訴字卷一第88頁），而該次申請所檢附之文件有土地登記申請書、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書、印鑑證明贈與稅不計入贈與總額證明書、所有權狀、委託書(訴字卷一第88-100頁)；依吳蔡寶蓮與吳清涵訂立贈與契約當時有效之印鑑登記辦法（62年11月30日公布，於103年1月29日廢止）第4條第1項規定：「申請印鑑登記、變更登記、註銷登記及印鑑證明 (格式一) ，均應以書面向印鑑登記機關為之。 」；同法第7條規定：「依第四條第一項規定申請印鑑證明應由當事人或其受委任人填具申請書 (格式九) 並繳驗國民身分證，申請辦理。由其受委任人申請者，並應附繳委任書。」；參酌前揭申請系爭土地所有權移轉登記之印鑑證明係委託劉淑惠辦理，有委託書可憑（訴字卷一第100頁），依前揭規定，劉淑惠於申請印鑑證明時，應檢附國民身分證、委任書辦理，而國民身分證係表彰個人身分之重要文件，若吳蔡寶蓮未同意劉淑惠代理申辦印鑑證明，則劉淑惠應難以成功申辦吳蔡寶蓮之印鑑證明，可知劉淑惠應係經吳蔡寶蓮授權申辦印鑑證明，而系爭土地移轉予吳清涵所附之印鑑證明係吳蔡寶蓮所有，揆之前揭最高法院判決意旨，亦可推斷本件系爭土地移轉予吳清涵係經由吳蔡寶蓮同意所為。
⒋上訴人又主張丁○○未經吳蔡寶蓮同意持印鑑證明於94年3月8日為吳蔡寶蓮辦理所有權移轉登記等語，惟吳蔡寶蓮於贈與契約成立時意識清楚，吳蔡寶蓮臨終前將系爭土地贈與配偶吳清涵並辦理所有權移轉登記，合於常情；況吳清涵為兩造之父、祖父，縱丁○○未將系爭土地移轉予吳清涵所有，兩造最終仍可期待依繼承方式取得系爭土地，故若丁○○未獲吳蔡寶蓮授權，其實無大費周章將系爭土地移轉予吳清涵名下之必要；反之，若吳蔡寶蓮未同意將系爭土地贈與吳清涵，則丁○○於吳蔡寶蓮死後得繼承吳蔡寶蓮之遺產，相較之下，丁○○將系爭土地辦理所有權移轉登記，對丁○○更為不利，丁○○實無必要擅自將系爭土地辦理移轉登記，以致影響自己之權益。加以系爭土地於94年3月10日完成所有權移轉登記（不爭執事實㈡），而上訴人為吳蔡寶蓮之繼承人，若吳蔡寶蓮確未將系爭土地贈與吳清涵，其於吳蔡寶蓮死亡後，當已知悉此情，實無可能長達十餘年未就系爭土地主張繼承權利；上訴人雖稱：其根據105年6月18日父親的財產清單，當時有草稿，不知系爭土地是其母親的，因看不到移轉的資料，直到吳清涵105年00月0日死亡去調資料，才知道系爭土地是吳蔡寶蓮移轉給吳清涵等語；惟上訴人為吳蔡寶蓮、吳清涵之子，加以系爭土地共有四筆，價值不斐，上訴人就吳蔡寶蓮名下原有系爭土地，殊無不知之理；復參上訴人之女吳孟育、吳佩育前曾提起履行贈與契約訴訟，經本院107年度家上字第61號受理，據吳孟育、吳佩育於該案主張：吳清涵生前於105年6月18日在嘉義縣○○鎮○○路000號旁磚造平房請該案兩造到場召開會議，吳清涵口頭允諾將嘉義縣○○鎮○○○段○○○○段000○000地號、○○鎮○○段000之0、000之0地號土地分別贈與應有部分予吳孟育、吳佩育等語。而上訴人於該案亦辯稱：吳清涵確有贈與房地給吳孟育、吳佩育，依代書吳政男之證述、書立之筆記內容及電腦繕打之家書內容可知，吳清涵有將房地移轉給吳孟育、吳佩育之真意；復參該案曾經提出吳清涵所立之家書，該家書除記載該案爭執之○○鎮○○○段○○○小段000、000地號、○○鎮○○段000之0、000之0地號土地外，另記載：系爭土地及○○鎮○○○段○○○小段000之0地號共5筆土地，登記給甲○○六分之一 、己○○六分之一、丙○○六分之一、戊○○六分之二、吳李錫釵六分之一，此有本院依職權調取之本院107年度家上字第61號民事判決供參（本院卷四第171-192頁），以此，吳清涵於生前即曾就包括系爭土地在內之財產預為分配，上訴人對此情於另案亦未否認，足認上訴人於吳清涵生前就系爭土地登記予吳清涵名下之事實，早已知悉，其辯稱直到父親吳清涵105年00月0日死亡去調資料，才知道系爭土地是母親移轉給父親等語，顯不可信。 ⒌至上訴人另主張吳蔡寶蓮已將系爭土地贈與其等語，惟： ⑴按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他 方，他方允受之契約；繼承人自繼承開始時，除本法另有規 定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第406條 、第1148條第1項前段分別定有明文。是必須當事人一方有 以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之， 且雙方對於契約必要之點，即贈與標的物之意思表示必須一 致，否則，即難謂贈與契約業已成立（最高法院85年度台上 字第518號、91年度台上字第1520號判決意旨參照）。 ⑵上訴人就吳蔡寶蓮將系爭土地贈與其一情，係主張：母親及 阿姨都有說如果拿外公的財產要拜外公，依民法第412條附 負擔贈與的責任義務，拿外公的財產有拜外公的責任義務， 責任義務是相對的等語（本院卷三第301頁）；惟縱使吳蔡 寶蓮曾為上述陳述，然從該言詞語意，僅係在陳述取得財產 有負擔祭拜義務，此係在重申民間之取得財產應負擔祭拜義 務之觀念，並未指示上訴人負擔祭拜義務，更無特定有將系 爭土地贈與上訴人之表示；而所謂拿外公之財產，亦可能經 由繼承取得，非必以贈與方式為之，則上訴人以吳蔡寶蓮稱 拿外公財產要拜外公，據以主張吳蔡寶蓮有贈與系爭土地予 其之意，亦嫌擅斷；參以上訴人主張：其母親是於94年0月0 日之前贈與（本院卷三第296頁），倘上訴人主觀上確信吳 蔡寶蓮已將系爭土地贈與其，其於吳蔡寶蓮生前即可請求吳 蔡寶蓮辦理移轉登記；縱使吳蔡寶蓮生前不及移轉，上訴人 於94年0月0日死亡後亦當即時依贈與契約請求吳蔡寶蓮其餘 繼承人履行義務；則從上訴人遲未就此主張，乃至吳清涵死 亡後始提起訴訟，亦有違常理；此外，上訴人就此復無其他 證據為證，則上訴人主張吳蔡寶蓮將系爭土地贈與其，為不 可採。
⒍據上所述，本件吳蔡寶蓮於94年2月26日將系爭土地贈與吳 清涵，並於同年3月10日完成所有權移轉登記，系爭土地所 有權自由吳清涵取得。
㈢關於吳清涵所立公證遺囑是否有效部分：
⒈吳清涵於105年7月15日以林炳裕、張任因為見證人，經公證 人江佩瑜公證後訂立公證遺囑，遺囑內容如附表二所示(下 稱系爭公證遺囑)，其中載明系爭土地由丙○○、戊○○平均繼 承，有系爭公證遺囑附卷供參（訴字卷一第101-105頁）。 ⒉上訴人主張系爭公證遺囑無效等語，惟：
⑴按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺 囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記
明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑 人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。民 法第1191條第1項定有明文。
⑵系爭公證遺囑上有立遺囑人吳清涵、見證人林炳裕、張任因 、公證人江佩瑜之簽名，形式上合於前述規定之公證遺囑要 件。且原審曾勘驗公證時之錄影【檔名：MVI_4617】，有勘 驗筆錄供參（訴字卷一第282-285頁）；上開勘驗筆錄最後 記載：①公證人江佩瑜、吳清涵對話全程是台語；②除了江佩 瑜在最後有離開十餘秒去拿上開身分證影印文件外，其餘的 時候，均靠緊吳清涵的身邊，講話時貼著吳清涵的左耳大聲 講話；③ 見證人兩位均全程在場，但並未有任何發言或者是 比手勢；④整份錄影音全程四人在場，並無其他人出入或有 中途離席之情形。而上訴人除就前揭③部分有意見外，其餘 內容無意見（訴字卷一第285頁），可見吳清涵於立公證遺 囑時確能與公證人對話，且見證人全程在場；上訴人雖主張 江佩瑜在公證時都在問吳清涵，都是公證人在講話，問吳清 涵今天要來做什麼，吳清涵說沒有，問見證人事情，吳清涵 也答錯，吳清涵也沒有指定要給戊○○、丁○○，簽名時沒有錄 影，江佩瑜的筆跡鑑定也沒有鑑定，系爭公證遺囑有很多缺 失等語；然依勘驗筆錄所載，吳清涵於立公證遺囑當時，對 見證人名字一位稱呼為張任因、一位稱呼為阿裕，另陳述土 地共9筆，房屋1間，地址在祥和路，百年後全部要分給戊○○ 及丙○○一人一半等情均明確陳述，核與系爭公證遺囑所載土 地9筆（系爭土地四筆及○○鎮○○段000之0、000之0地號土地 ，○○鎮○○○段○○○小段000、000、000之0地號土地合計9筆） 、房屋1筆（○○鎮○○段000建號建物，門牌號碼：嘉義縣○○鎮 ○○路000巷0弄0號）之記載相符，足信吳清涵當時意識清楚 ，並就遺產明確分配。上訴人主張訂立公證遺囑時都是公證 人江佩瑜在講話，吳清涵未指定將系爭土地分配，尚不可信 。
⑶且系爭公證遺囑之公證人為江佩瑜，見證人為張任因、林炳 裕，查：
①依公證人江佩瑜證述：吳清涵於105年7月15日在渠開立的事 務所辦理公證遺囑，有見到吳清涵本人，當時吳清涵精神狀 況清楚，渠受理公證遺囑業務時，通常會先用類似考試方式 ，先把他個人帶進辦公室，通常先詢問人別基本資料，接下 來詢問是否知道來辦什麼事，由他主動告知，當日因他們有 提供財產資料，渠審閱後財產資料以後，問吳清涵知不知道 名下有什麼財產，吳清涵清楚告知土地筆數、大小有9筆， 聽到後查閱土地謄本，發現確實有些是持分地、有的權利範
圍是他自己一個人所有，他有告知持分地是有一筆夫妻共有 ，還有一筆是魚池地，謄本確實有這樣狀況，再來是透天厝 ，他說這間樓仔厝是放公媽，渠當時認為吳清涵對於財產狀 況很了解，判斷神智清楚；公證遺囑原件有書寫字跡，除各 自簽名部分，剩下的部分全部是渠親自書寫，除大家各自簽 名，渠自己的簽名是渠簽的，渠當下是在他們三位面前親筆 寫的，總共一式三份，遺囑口述是吳清涵本人做成的，不會 讓吳清涵以點頭、搖頭的方式取代口述，都是開放性的問題 ，吳清涵不識字，遺囑寫完後，有再講給他確認，寫的過程 渠也會確認，有告知吳清涵書立遺囑時不能違反特留分規定 ，當時確實有聽到吳清涵說子女有人有負債，這是他立遺囑 的動機；見證人是吳清涵自己帶來，二位見證人沒有中途離 開，全程在場，都有看完公證遺囑內容才簽名，後稱民法公 證遺囑程序是寫完經宣讀及認可，不會特別請見證人閱讀公 證內容，所以沒有要求他們需看完公證遺囑，前面的回答應 該要修正，有無看完遺囑不清楚；所謂全程在場，是從吳清 涵口述開始，到吳清涵簽名在遺囑上為止；看完公證遺囑光 碟後，一開始見證人名字講錯，應該是他沒聽清楚，因為吳 清涵重聽，非意識不清，從受理公證案件開始，從進來櫃檯 收案，直到進來辦公室錄影，做公證遺囑流程，前面的前置 作業，會告知要辦理什麼，他本人確認是要做遺產分配，非 當下或事前知道答案，或是把問題的答案給他去誘導他，他 能具體講出處分遺產的內容，手寫遺囑部分沒有錄影，因重 點在口述與意識清楚的部分，於受委託從事公證遺囑或代筆 、口授遺囑，不管前置作業或確認之後完成公證書，沒有公 會或函示說一定要錄音錄影，口授好像有，但要查法條；吳 清涵所需簽名，第一份是公證請求書，公證書有原本1份， 正本2份，遺囑本文3份，加請求書應該有7份，其中交給立 遺囑人的總共是公證書正本2份，含遺囑本文，每份公證書 後面都附1份遺囑，第1份是公證請求書與公證書原本、遺囑 正本，總共3份留存在事務所內，其他4份已交付給立遺囑人 等語（訴字卷一第286-294頁）。
②證人林炳裕證述：認識吳清涵差不多17、18年，有見證公證 遺囑，渠時常去吳清涵養雞的雞舍跟他聊天，他拜託渠做見 證，當天是跟吳清涵一起，當天全程在公證事務所裡，製作 公證遺囑的過程全程只有渠等四人在場，沒有別人，吳清涵 當天很重聽，要很大聲講，吳清涵意識正常，沒有不認得渠 或吳清涵女兒情形，他們講很多話，沒有注意聽，叫渠作見 證而已，公證遺囑除各自簽名部分外，誰寫的沒有印象，但 拿給渠，渠就簽名了，有看到吳清涵親自在公證遺囑上簽名
，渠有看再簽名，其他兩位應該也有看，關於吳清涵是否看 過才簽不太有印象，但是渠有看等語（訴字卷一第295-298 頁）。
③再依證人蔡金枝證述：吳清涵要立遺囑，渠幫忙介紹江佩瑜 公證人給他，是丁○○與渠聯絡，渠有去吳清涵家，跟吳清涵 的會面就只有這一次去他家，第二次在江佩瑜公證人事務所 ，總共跟吳清涵會面就這兩次；第一次在他家見面是在大林 雞舍，當時好像吳清涵全部的孩子都有在場，記得吳清涵的 弟弟跟姊妹也有在場，後改稱是吳清涵的兒子跟女兒，吳清 涵的弟弟跟姊妹沒有在場，當時會談時間很短，只有說要立 遺囑，渠幫他介紹、約時間，吳清涵當時說要立遺囑，但沒 有說遺囑内容怎麼立，渠沒有問他遺產如何分配，他意識很 清醒，精神非常好，沒有語無倫次、詞不達意或講的話無法 了解需要旁人幫忙解釋傳達情形，跟吳清涵介紹江佩瑜時， 吳清涵說好，那天吳清涵是由丁○○住田尾的姊姊載他去公證 人事務所，吳清涵當天可以走路，當天沒有跟吳清涵講話， 就招呼一下而已，乙○○沒有在場，江佩瑜幫吳清涵做公證遺 囑時，渠沒有無全程在場，在辦公室外面，他們進去一個房 間，渠在另一房間，當時有聽說土地要登記給誰，房間有隔 一道牆，但聲音很大，大到透過牆壁聽到吳清涵跟公證人講 話，渠等候的地方就在他們房間隔壁，内容沒有聽得很清楚 ，渠跟著田尾的姊姊與吳清涵一起走，只是前後而已，從吳 清涵進去房間做公證遺囑到吳清涵離開該公證人事務所，沒 有其他人進去該房間，該房間只有江佩瑜、吳清涵還有兩個 證人，兩個證人是一開始跟吳清涵一起進去該房間，整個房 間裡面共四人，田尾的姊姊沒有進去，兩個證人中間沒有離 開過，證人是他們自己找的，當天兩個證人都是男的，知道 當天公證人有錄音錄影，渠在外面有聽到公證人說她要錄音 錄影，當天在公證事務所看吳清涵，沒有覺得有類似意識不 清，或語無倫次、精神不集中，他精神很好，因為有跟旁邊 的人打招呼，渠是到吳清涵○○鎮雞舍之後，隔沒幾天才去辦 理公證遺囑，應該在10天之内等語（訴字卷一第147-157頁 ）。
④據證人江佩瑜、林炳裕、蔡金枝所證，均證述吳清涵於立公 證遺囑時意識清楚，且公證人、見證人全程在場並簽名，以 此，上訴人指系爭公證遺囑無效，自不可信。
⒊本件參酌公證人江佩瑜、見證人林炳裕，及立遺囑時在場之 證人蔡金枝之證述，對照立遺囑時之光碟勘驗內容，已足認 定吳清涵於意識清醒之下訂立系爭公證遺囑，且遺囑之簽訂 過程均經見證人全程在場並經吳清涵、公證人、見證人簽名
，以此，系爭公證遺囑合於民法規定，自屬有效。 ㈣關於上訴人請求被上訴人將系爭土地塗銷登記，並將八分之 一移轉予上訴人所有部分：據上所述，系爭土地為吳蔡寶蓮 所有，經吳蔡寶蓮於94年2月26日贈與吳清涵，於94年3月10 日完成所有權移轉登記，嗣吳清涵於105年7月15日訂立系爭 公證遺囑，將系爭土地分配予被上訴人丙○○、戊○○平均取得 ，則丙○○、戊○○於吳清涵死亡後，依系爭公證遺囑，將系爭 土地移轉登記於伊等名下，尚非無據；上訴人以系爭土地為 蔡贊丁所有，其依死後立嗣方式繼承系爭土地，吳蔡寶蓮無 權繼承系爭土地，亦無權將系爭土地贈與及移轉予吳清涵， 且吳清涵所立系爭公證遺囑無效等情，均不可採，則上訴人 主張系爭土地應辦理塗銷登記，並將八分之一移轉予其，自 不可採。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人將系爭土地塗銷登記，並將 八分之一移轉予上訴人，為無理由，應駁回其變更之訴。七、本件法律關係已臻明確，上訴人雖聲請調查證據，惟： ㈠上訴人聲請就系爭公證遺囑上關於吳清涵之筆跡進行鑑定， 然原審前已檢送系爭公證遺囑卷宗及吳清涵印鑑證明申請書 ，囑託法務部調查局鑑定，因印鑑證明申請書上吳清涵簽名 筆跡有書寫緩慢、滯澀、筆劃顫抖等現象，無穩定筆跡特徵 ，無法鑑定出是否出於同一人手筆，此有法務部調查局107 年1月25日調科貳字第107031085260號函附卷供參（訴字卷 一第263頁），再參證人林炳裕證述吳清涵不識字，除了自 己的名字外，沒有看過寫其他的字等語（訴字卷一第298頁 ），足見吳清涵無書寫之習慣，難期待有固定簽名字跡，是 於不同時期之簽名字跡不相同，應屬合理，以此，本件難有 足夠簽名字跡以供比對，上訴人聲請就吳清涵筆跡為鑑定， 自無必要。
㈡上訴人聲請訊問證人張任因及蔡銀枝部分，查證人張任因為 系爭公證遺囑見證人，而關於系爭公證遺囑之訂立，業經公 證人江佩瑜、見證人林炳裕、在場人蔡金枝證述，並經原審 勘驗公證時之錄影光碟，有勘驗筆錄可憑，凡此已可認定系 爭公證遺囑之訂立合於法律規定，上訴人又聲請訊問證人張 任因，已無必要。又上訴人聲請傳訊蔡銀枝，係以此證明附 表一編號1地號土地非吳清涵購買，是吳蔡寶蓮與蔡銀枝持 有一塊土地出售後再去購買該地等語，然上訴人所主張此部 分事實，與本件兩造所爭執之事實無關，故上開事實是否真 實，均不影響本件之認定，亦無調查之必要。
㈢上訴人聲請通知鄭麗燕法官、中華民國歷任總統，均非就本 件兩造爭執之事實有所見聞之人，無助對於本件爭執事實之
釐清，故無通知作證之必要。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法、所提之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依家事事件法第51條、 民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 18 日 家事法庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長
法 官 林富郎
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。（但上訴人如就變更之訴與追加之訴均聲明不服者，而上訴利益合併未逾150萬元者，不得上訴。）
被上訴人不得上訴。
（本件得否上訴仍應依法律規定為主，當事人應自行查明，不因前開曉示欄之記載而受影響。）
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
書記官 劉紀君
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：上訴人請求確認繼承權存在的土地
編號 內 容 權利範圍 1 嘉義縣○○鎮○○○段○○○○段0地號土地 1/2 2 嘉義縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地 全部 3 嘉義縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地 全部 4 嘉義縣○○鎮○○段000地號土地 76195/96195 備註 土地登記謄本及異動索引記載： （一）登記原因：夫妻贈與。 （二）登記日期：94年3月10日。 （三）原因發生日期：94年2月26日。
附表二
公證遺囑 立遺囑人吳清涵在公證人面前口述遺囑意旨如下： 壹、本人去世後，下列不動產均由次女丙○○、六女吳 真滿平均繼承，各取得二分之一： 一、○○鎮○○段000建號建物，即門牌號碼：嘉義縣 ○○鎮○○路000巷0弄0號，權利範圍全部。 二、○○鎮○○段000之0、000之0地號土地，權利範圍 均為全部。 三、○○鎮○○○段○○○小段000、000、000、000、 000之0地號土地，權利範圍均為全部。 四、○○鎮○○○段○○○小段0地號土地，權利範圍 二分之一。 五、○○鎮○○段000地號土地，權利範圍96195分之 76195。 貳、本人指定蔡金枝（身分證字號：略）為遺囑執行人 。 上開遺囑意旨由立遺囑人吳清涵口述，公證人筆記、宣 讀、講解，指定林炳裕、張任因為見證人在場，經立遺 囑人認可，同行簽名於後。 立遺囑人吳清涵（簽章） 見證人林炳裕（簽章） 見證人張任因（簽章） 公證人江佩瑜（簽章） 中華民國105年7月15日