臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3663號
上 訴 人
即 被 告 張名宗
選任辯護人 葉慶人律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院108年度訴字第1152號，中華民國109年8月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22320號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯修正前毒 品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂 罪，判處有期徒刑2年，並沒收扣案之第三級毒品30包及供 販賣所用之行動電話3支（各含SIM卡1張），認事用法及量 刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、 證據及理由（如附件）。
二、被告上訴主張其現有正當穩定之工作，幼女甫出生，待被告 扶養，如令被告入監服刑，對其家庭生活、人格及將來對社 會之適應，均有重大影響，且其未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，因一時失慮致罹刑章，於偵審中均坦承犯行 ，深具悔意，經此追訴審判，已知警惕，基於矯正必要性及 日後回歸社會之考量，應有暫不執行之必要，願意接受最長 5年之緩刑期間，並願提供240小時之義務勞務，為附條件之 緩刑宣告，請諭知緩刑云云。
三、按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項 所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上 5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩刑 ，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯 之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不 執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法 院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號 判決意旨參照）。關於本件不宜宣告緩刑部分，原審業於理 由欄詳予說明：本案犯罪情節，係以簡訊散播販售毒品訊息 於不特定人，使販毒訊息得以快速流通，助長毒品之施用， 對社會治安潛藏高度風險；何況被告遭查獲時，其隨身攜帶
如附表二所示複數種類、非低數量之毒品，益見被告本案犯 行助長毒品流通之危險性，被告所犯本案之法定刑度畢竟為 7年以上有期徒刑，如此法定刑度之重，足知立法者對於販 賣毒品犯行表現之高度非難，以及希冀以刑罰彰顯警惕制裁 之效果，從而，就刑罰預防目的而言，販賣毒品罪之暫不執 行，應屬特別情況，本案被告經查獲之時已成年，對於毒品 為禁止持有、流通交易之物，以及毒品對於社會大眾有高度 危害乙節，難以諉為不知，且觀諸被告、辯護人所提出的量 刑審酌事證，認尚不足以釋明被告本案有宜暫不執行之特別 情況（詳如原判決理由欄貳二㈥所載），顯已考量被告上訴 所稱請求宣告緩刑之各情節，經核並無裁量權濫用之違誤。 復衡以被告無視法律嚴厲禁制，本案販賣毒品行為固雖不遂 ，然已彰顯其情危害甚鉅，若未對被告執行適當刑罰，實無 法裨益其之再社會化，難期預防及矯正之成效，故本件自不 宜宣告緩刑。被告以請求宣告緩刑為由，提起上訴，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官楊石宇提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
108年度訴字第1152號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 楊偉毓律師
林祐增律師
葉慶人律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第22320號），本院判決如下： 主 文
甲○○犯共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone ）、 硝甲西泮（Nimetazepam ）、愷他命（Ketamine）均為毒品 危害防制條例所列管之毒品，不得販賣，竟與真實姓名、年 籍均不詳，綽號「阿智」之成年男子，共同基於販賣第三級 毒品之犯意聯絡，推由「阿智」以「藝品菸酒坊」為名，發 送暗示販賣毒品簡訊予不特定人，並於民國108 年8 月5日 晚間9 時前之不詳時間，於不詳地點交付如附表一所示行動 電話及附表二所示毒品予甲○○，由甲○○以前揭行動電話作毒 品交易之聯繫工具，並攜帶毒品至約定地點進行交易。適警 方於108 年8 月5 日獲悉上開暗示販賣毒品簡訊，即喬裝為 毒品買家，於同日晚間9 時許，撥打「藝品菸酒坊」廣告簡 訊內所載如附表一編號3 之行動電話，與甲○○約定在桃園市 ○○區○○○路000 號絕色汽車旅館206 號房進行毒品交易。嗣 於同日晚間11時12分許，甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車抵達上開汽車旅館房內，向喬裝員警表示所攜帶毒品 咖啡包及愷他命之售價，員警則佯稱欲以總價新臺幣（下同 ）5,000 元購買毒品咖啡包及愷他命，甲○○遂取出毒品咖啡 包、愷他命交付，旋為員警當場表明身分而查獲，甲○○因而 販賣未遂，並扣得如附表一至三所示之物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳 述（含書面陳述），被告甲○○及辯護人於本院準備程序中均 已同意上開證據具有證據能力（見本院卷第85頁），而被告 、辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明 異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不 當或顯不可信情況，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 ，應認前揭供述證據均有證據能力。二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於偵查及本院準備程序及審理中均坦承 犯行（偵卷第132-133 頁；本院卷第85頁、第124 頁) ，並 與桃園市政府警察局桃園分局偵查隊員警陳宏洲之偵查報告 （他卷第5-6 頁）、中路派出所員警惠譯賢之職務報告（他 卷第27-29 頁，偵卷第31-33 頁）、證人即員警吳松龍於偵 查中之證述（他卷第137-139 頁，偵卷第153-154 頁）互核 相符，且有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人暨毒品真實 姓名與編號對照表（他卷第43頁，偵卷第37頁）、桃園市政 府警察局桃園分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（他卷第 51 -55頁，偵卷第45-49 頁）、扣案物品與查獲現場照片（ 他卷第59-67 頁，偵卷第53-61 頁）、本案查獲現場錄音譯 文（他卷第69-70 頁，偵卷第35-36 頁）、交通部民用航空 局航空醫務中心108 年9 月11日航藥鑑字第0000000 、0000 000Q號鑑定書（偵卷第177-180 頁）、內政部警政署刑事警 察局108 年10月14日刑鑑字第1080080112號鑑定書（偵卷第 000- 000頁）各1 份在卷可稽，足認被告此部分自白與事實 相符，應可採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒 品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量 ，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除 經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係 按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易 ，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者 ，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判 斷。經查，被告於本案現場與喬裝員警交易毒品之過程，有 本案查獲現場錄音譯文為證（他卷第69-70 頁，偵卷第35-3 6 頁），且被告之共犯尚有向不特定人發送暗示販賣毒品簡 訊，而欲使不特定人探詢毒品交易事宜，是被告就本案犯行 主觀上應有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17 條業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起生效 施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項分別規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」、「犯第 4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 ，修正後為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「犯第四 條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第 3 項提高併科罰金之最高法定刑，又毒品危害防制條例第17 條第2 項增列被告須於歷次審判中均自白之限制，是修正後
之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定， 自應適用修正前即行為時之毒品危害防制條例第4 條第3 項 、第17條第2項規定論處。
㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其 形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此 種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察 權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷 害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者 ，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉 後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思 ，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯 ，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字 第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被 告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應 分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協 助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買 ，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意 ，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法 院102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。觀諸前揭所認 定之本案犯罪事實經過，被告本即有販賣第三級毒品之故意 ，且已著手實行販賣行為，然因員警並無購買毒品之真意， 致不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂 罪。
㈢被告與「阿智」間，就本案犯行，彼此間有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
㈣刑之減輕事由：
1.被告客觀上已著手實施販賣第三級毒品犯行，然因員警自始 即不具購買真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰 依刑法第25條第2 項，按既遂犯之刑減輕之。 2.被告於偵查中及本院審理中均自白上開販賣第三級毒品未遂 之犯行，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項，減輕其刑，並依法遞減之。
㈤本院審酌被告明知毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會 秩序，仍漠視毒品之危害性，而著手販賣毒品予他人，助長 毒品流通之危險，自應非難；惟被告犯後自始均坦承犯行， 並考量其犯行幸為警及時查獲而所生之危害程度，再兼衡其
本案販賣之動機、目的、手段、情節，及其於警詢自陳高中 畢業之智識程度，服務業且勉持，並於本院審理中陳稱現扶 養1 名甫出生未成年子女之家庭經濟狀況（他卷第15、17頁 ，偵卷第13、15頁，本院卷第124 頁) 暨素行等一切情狀， 量處如主文所示之刑。
㈥不宣告緩刑之說明：
1.被告及辯護人固稱：被告於第1 次製作警詢筆錄時，即坦承 全部犯行，且被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，目前有正當穩定工作，被告也是家裡的經濟來源，子女也 剛出生，需要被告幫忙照顧，被告從108 年12月有作捐款及 志工服務，可見悔意，請求宣告緩刑等語（本院卷第87-88 頁、第124-125 頁），並提出被告配偶之產檢資料（本院卷 第93-95 頁）、被告之在職證明（本院卷第89頁）、捐款（ 贈）收據（本院卷第129-159 頁）、從事志工活動證明（本 院卷第161-181 頁）為佐。
2.惟本院基於以下原因，認為不宜宣告緩刑： ⑴本案犯罪情節，係以簡訊散播販售毒品訊息於不特定人，使 販毒訊息得以快速流通，助長毒品之施用，對社會治安潛藏 高度風險；何況被告遭查獲時，其隨身攜帶如附表二所示複 數種類、非低數量之毒品，益見被告本案犯行助長毒品流通 之危險性。
⑵又被告雖經適用前開減刑規定，並經本院審酌刑法第57條科 刑審酌事由後，宣告2 年以下有期徒刑，但被告所犯本案之 法定刑度畢竟為7 年以上有期徒刑，如此法定刑度之重，足 知立法者對於販賣毒品犯行表現之高度非難，以及希冀以刑 罰彰顯警惕制裁之效果，從而，就刑罰預防目的而言，販賣 毒品罪之暫不執行，應屬特別情況。而本案被告經查獲之時 已成年，對於毒品為禁止持有、流通交易之物，以及毒品對 於社會大眾有高度危害乙節，難以諉為不知，且觀諸被告、 辯護人迄至本院言詞辯論終結前所提出的量刑審酌事證，本 院認為亦尚不足以釋明被告本案有宜暫不執行之特別情況。 因此，被告及辯護人所為緩刑之請求，本院礙難准許。三、沒收部分：
㈠違禁物沒收：
1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。而4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命 ，均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級 毒品，應認係違禁物。又販賣上開第三級毒品而被查獲，其 所販賣之第三級毒品，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的 物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之
性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告 沒收，自應優先適用刑法之規定（最高法院100 年度第3 次 刑事庭會議決議意旨參照）。
2.經查，本案查獲時自被告處扣得如附表二所示之物，其含有 如附表二「鑑驗結果」欄所示之毒品乙節，有前揭鑑定意見 書附卷可查，均屬違禁物，自均應依刑法第38條第1 項之規 定宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑 驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，復無 析離之必要與實益，且縱然未與毒品直接接觸，考量執行沒 收之成本與效率，亦應整體視為查獲之第三級毒品，認屬違 禁物，爰均依刑法第38條第1 項宣告沒收之。至於鑑驗中所 滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
㈡扣案如附表一所示之行動電話，均為本案共犯「阿智」交付 與被告，供被告作為聯繫販賣毒品所用之物，經被告於本院 陳述綦詳（本院卷第25-26 頁），且均與本案犯罪事實相關 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項，宣告沒收。 ㈢其他扣案物：
1.附表三編號1 所示行動電話，被告陳稱並非供本案販賣毒品 犯行所用（他卷第20頁，本院卷第25頁），且檢察官並未釋 明與本案犯罪事實相關，亦未聲請宣告沒收，爰不予宣告沒 收。
2.附表三編號2 所示現金，被告陳稱為自己所有之金錢（偵卷 第133 頁，本院卷第25頁），而檢察官並未釋明與本案犯罪 事實相關或係取自其他違法行為所得，且未聲請宣告沒收， 亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項（修正前）、第17條第2 項（修正前），第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊石宇提起公訴，檢察官王鈺玟到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第四庭審判長法 官 施育傑
法 官 許容慈
法 官 張家豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳亭妤
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日附表一
編號 項目 數量 備註 1 IPHONE手機（IMEI碼000000000000000 ，及門號0000000000號SIM 卡1 張） 1 支 扣押物品目錄表（他卷第55頁、偵卷第49、207 頁） 2 IPHONE手機（IMEI碼000000000000000 ，及門號0000000000號SIM 卡1 張） 1 支 同編號1備註欄所示。 3 HTC手機（IMEI碼000000000000000 ，及門號0000000000號SIM 卡1 張） 1 支 同編號1備註欄所示。 附表二
編號 扣案物外觀 數量 鑑驗結果 1 彩色方塊色包裝 6 包 1.驗前毛重55.01 公克（含包裝袋）。 2.驗餘淨重46.5 公克。 3.鑑驗結果內含第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC ）。 2 白色結晶 13包 1.驗前毛重23.6560 公克（含包裝袋及標籤）。 2.驗前淨重20.9000公克。 3.驗餘淨重20.8614公克。 4.檢出愷他命成分。 3 白色結晶粒 9包 1.驗前毛重10.2910 公克（含包裝袋及標籤）。 2.驗前淨重 8.4010公克。 3.驗餘淨重 8.3765公克。 4.檢出愷他命成分。 4 白色細結晶 2包 1.驗前毛重2.1330公克（含包裝袋及標籤）。 2.驗前淨重 1.7070公克。 3.驗餘淨重 1.6840公克。 4.檢出愷他命成分。 附表三
編號 扣案物外觀 數量 備註 1 IPHONE手機（IMEI碼000000000000000，及門號0000000000號SIM卡1 張） 1支 扣押物品目錄表（他卷第55頁、偵卷第49、207 頁） 2 現金 新臺幣27,500元 扣押物品目錄表（他卷第55頁、偵卷第49、167-168頁）