臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第386號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 姜志豐
選任辯護人 賴盈志律師（法扶律師）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院109 年度易
字第367 號中華民國109 年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署109 年度偵字第4845號、109 年度營偵字第34
4 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號2 部分及定應執行刑部分、諭知刑前強制工作部分，均撤銷。
姜志豐犯如附表編號2 所示之罪，處如附表編號2 「主文」欄所示之刑及沒收。
其他上訴（即附表編號1 、3 部分及原判決無罪部分）駁回。姜志豐上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回有罪部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年拾月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。
沒收部分併執行之。
事 實
一、姜志豐意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，分別 為下列之行為：
㈠於民國109 年1 月7 日上午9 時43分許，駕駛其所承租之車 牌號碼000-0000號自用小客車，前往嘉義縣○○鄉○○村○○000 號夏玉芬之住宅，以不詳工具，破壞屬於安全設備之該處側 門門鎖後，打開側門侵入夏玉芬上開住宅房屋內，徒手竊取 夏玉芬所有之保險箱1 個（內有現金新臺幣【下同】2 萬元 、支票、本票、中華郵政存簿、保單），得手後，將現金花 用殆盡，上開保險箱、支票、本票、中華郵政存簿、保單則 隨手丟棄於臺南市麻豆區北勢里某產業道路（夏玉芬已領回 保險箱、中華郵政存簿、保單）。嗣因夏玉芬發覺有異並報 警處理，始悉上情。
㈡於109 年2 月7 日上午11時27分許，攜帶客觀上足以對人之 生命、身體、安全構成威脅而具有危險性可供為兇器使用之 破壞剪1 支，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，前往 臺南市○○區○○路00○0 號蔡銘雄之住宅，以破壞剪破壞屬於 安全設備之該處大門門鎖後，再以破壞剪剪斷該處窗戶欄杆 後打開窗戶，踰越該處窗戶而侵入上開房屋內，竊取蔡銘雄 所有之現金紙鈔7 千元、零錢2 百元、全聯購物中心禮卷3
百元、身分證、學甲農會提款卡、郵局提款卡、黃金戒指3 只、印章2 顆、褐色外套1 件、墨綠色外套1 件等物，得手 後，旋即離開現場。並於同日14時36分許，將所竊得之全聯 購物中心禮卷，持往臺南市○○區○○路000 號全聯購物中心消 費使用，另於同日不詳時間，將所竊得之黃金戒指3 只持往 臺南市○○區○○路○段00號不知情之陳樹煌所經營之○○銀樓以3 8,377元之價格變賣。嗣因蔡銘雄發覺有異並報警處理，經 警調閱相關監視錄影器比對分析後，始悉上情。 ㈢於109 年2 月12日中午12時15分許，攜帶客觀上足以對人之 生命、身體、安全構成威脅而具有危險性可供為兇器使用之 鐵鉗等物，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，前往臺 南市○○區○○00號蘇丁科之住宅，以鐵鉗破壞屬於安全設備之 該處大門門鎖後，打開該處大門而侵入上開房屋內，以目光 搜尋財物，因未發現有價值之財物，而未能得手。嗣姜志豐 欲騎乘前揭機車離去時，適為調查上開事實㈡之警方分析前 揭機車之行蹤，而追緝到場，並予攔查；姜志豐在警方尚未 發覺其上述竊盜蔡丁科財物未遂之事實前，即當場向警方自 首上情，並扣得姜志豐所有之手套1 雙、一字螺絲起子1 支 、破壞剪1 支、鐵鉗1 支、拔釘器1 支、開鎖起子1 支、切 管器1 支。
二、案經夏玉芬訴由嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方檢 察署檢察官呈請臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長令轉臺 灣臺南地方檢察署檢察官偵辦；及蔡銘雄、蘇丁科訴由臺南 市政府警察局學甲分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查，本判
決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被 告（下稱被告）姜志豐、辯護人於本院準備程序、審理時表 示同意列為本案證據（見本院卷第139-141 、177-178 頁） ，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被 告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何 不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案 之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自 得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據被告姜志豐於警詢、偵訊、原審及本院準備 程序、審理時坦承不諱（見警一卷第4-5 、7-9 頁；營偵卷 第27-29 、68頁；109 偵1630卷第26-27 頁；109 偵4845卷 第25-26 頁；原審卷第74、122 、130 、131 、133 頁；本 院卷第137 、176 、196-197 頁），且有下列證據足以補強 ：⑴被告涉犯事實欄一㈠部分，有證人即告訴人夏玉芬於警 詢時之證述（見警二卷第5-7 頁），復有現場照片、現場監 視錄影畫面擷取照片、保險箱尋獲後之照片、○○小客車租 賃股份有限公司所提供之契約書及被告證件影本、告訴人夏 玉芬領回保險箱後出具之贓物認領保管單（見警二卷第9-18 、27頁）附卷可稽；⑵被告涉犯事實欄一㈡部分，有證人即 告訴人蔡銘雄於警詢及偵訊時之證述（見警一卷第21-25 、 27-28 、33-34 頁；營偵卷第69頁）、證人即○○銀樓老闆 陳樹煌於警詢之證述（見警一卷第35-3 6頁），復有臺南市 政府警察局學甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據（執行時間：109 年2 月12日12時15分至30分）、 自願受搜索同意書、臺南市政府警察局學甲分局搜索、扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（執行時間：109 年 2 月12日15時55分至16時09分）、告訴人蔡銘雄領回外套後 出具之贓證物認領保管單、扣案物照片、台灣金銀珠寶商業 同業公會聯合會統一格式登記簿影本、車牌號碼000-000 號 普通重型機車車輛詳細資料報表、現場照片、現場監視錄影 畫面擷取照片、全聯購物中心現場監視錄影畫面及告訴人蔡 銘雄遭竊之全聯禮卷消費時間資料擷取照片（見警一卷第37 -43 、45-53 、55-57 、63、65、67、69、113-123 、125- 135 、163-169 頁）存卷足憑；⑶被告涉犯事實欄一㈢部分 ，有證人即告訴人蘇丁科於警詢時之證述（見警一卷第29-3 1 頁），復有臺南市政府警察局學甲分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據（執行時間：109 年2 月12日 12時15分至30分）、現場及取證照片（見警一卷第37-43 、
137-139 頁）在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，堪可 採信。從而，本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，自應 依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按：
⒈刑法第321 條第1 項第2 款所謂「其他安全設備」指門窗、 牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備，如門鎖等（最 高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547 號判決意旨 參照）。
⒉刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀」係指毀壞，而所謂「 越」則指越入、超越或踰越而言，只要毀壞、踰越或超越安 全設備之行為使該安全設備喪失防閑作用，即該當於上揭規 定之要件（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照） 。又刑法第321 條第1 項第2 款之毀越門窗安全設備竊盜罪 ，關於毀損門窗安全設備竊盜罪，乃同法第354 條之毀損罪 與普通竊盜罪之結合犯。毀損門窗安全設備，係犯普通竊盜 罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於 論以加重竊盜罪外，更行論以毀損罪。次按刑法第321 條第 1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類 日常居住之場所而言（最高法院76年台上字第2972號判決意 旨參照）。復按刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜 罪，係刑法第306 條無故侵入住宅罪與普通竊盜罪之結合犯 ，而無故侵入住宅係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所 犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論 以無故侵入住宅罪（最高法院84年度台上字第441 號、91年 度台上字第4354號、92年度台非字第6 號判決意旨參照）。 ⒊刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之 兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法 院79年台上字第5253號判決意旨參照）。被告就事實欄一㈡ 、㈢所示犯行所使用之破壞剪、鐵鉗等物，既足以剪斷告訴 人蔡銘雄住處窗戶欄杆、破壞告訴人蘇丁科住處大門之門鎖 等節，有現場照片（見警一卷第115 頁、第137 、139頁） 存卷可考，堪認該等物品質地堅硬，若持以攻擊、敲擊人身 ，自足成傷，客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威 脅，具有危險性，為刑法第321 條第1 項第3 款所稱之兇器 無疑。
⒋按修正前刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀」係指毀損，
稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安 全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用， 即該當於前揭規定之要件。而該條所謂之「安全設備」，係 指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，窗戶具有防盜之 作用，應屬修正前刑法第321 條第1 項第2 款所定之其他安 全設備（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547 號判決意旨參照），準此，刑法第321 條第1 項第2 款於10 8 年5 月29日經總統公布修正，並自同年月31日起施行前， 實務認為所謂「門扇」專指門戶，即分隔住宅或建築物內外 之間的出入口大門，至於「其他安全設備」乃指門扇、牆垣 以外，依通常觀念足認防盜之一切設備，如電網、門鎖以及 窗戶等是。然觀諸此款修法理由記載「『門扇』修正為『門窗』 ……，以符實務用語」等語，可知立法者認為過往將窗戶認定 為「其他安全設備」之實務見解易生誤會，為使法條用語符 合實際狀況，遂予修法，是新法修正後，窗戶應屬「門窗」 之性質。查，本案被告持破壞剪剪斷告訴人蔡銘雄住處窗戶 欄杆後打開窗戶，由該窗戶進入屋內行竊之行為，依上開說 明，該窗戶屬門窗，故被告上開行為要已該當「踰越窗戶」 之構成要件。
㈡是核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第321 條第1 項第1款 、第2 款之毀壞安全設備、侵入住宅竊盜罪；就事實欄一㈡ 所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之 攜帶兇器、毀壞安全設備、踰越窗戶、侵入住宅竊盜罪；就 事實欄一㈢所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第1款、 第2 款、第3 款之攜帶兇器、毀壞安全設備、侵入住宅竊盜 未遂罪。公訴意旨雖認被告於事實欄一㈡所為係涉犯刑法第3 21 條第1 項第1 、2 、3 款之攜帶兇器、毀越「安全設備 」、侵入住宅竊盜罪，依諸上開立法理由相關說明，容有誤 會。
㈢刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜加重條件，如犯竊盜罪 兼具數款加重情形，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪， 不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945 號判決意旨參照）。是被告就事實欄一㈠、㈡、㈢所示之竊盜 犯行，雖分別兼具刑法第321 條第1 項第1 、2款或第1、2 、3 款之加重情形，惟因竊盜行為各祇有一個，仍僅各成立 一罪。
㈣又被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈤按被告犯數罪而受2 以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經 裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前
，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併 罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受 2 以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬 ；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭 刑法第79條之1 之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解 釋。於此情形，其接續執行之2 以上徒刑，應以核准開始假 釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之 徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與 上開累犯之構成要件相符（最高法院103 年度台非字第174 號判決意旨參照）。經查，被告曾犯竊盜案件，經本院以10 2 年度上易字第309 號判處有期徒刑7 月確定，於105 年12 月1 日執行完畢；嗣後雖接續執行另案應執行有期徒刑5 年 3 月案件，至109 年1 月3 日假釋出監等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份附卷可考；惟依上述最高法院之見解 ，可知並不影響被告所犯之本院以102 年度上易字第309 號 判處有期徒刑7 月乙案已執行完畢之事實，是以被告於受徒 刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯。而依司法院釋字第775 號解釋，其解釋文及 理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、 比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此 ，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59 條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重 最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照 ）。本院審酌被告構成累犯之前科為竊盜罪，其在前案有期 徒刑執行完畢後，5 年內再犯本案之加重竊盜罪，依其累犯 及本案犯罪情節，難謂就累犯加重其最低本刑有何不符司法 院釋字第775 號解釋意旨之違誤，是本件被告所犯各罪均應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈥被告於事實欄一㈢中，雖著手於竊盜行為之實行，惟因發覺該 處無貴重物品，而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈦被告在警方尚未發覺其事實欄一㈢竊盜未遂之事實前，即當場 向警方自首乙節，有臺南市政府警察局學甲分局109 年4月3 0日南市警學偵字第1090219120號函暨檢附之職務報告在卷 可查（見原審卷第89頁至第91頁），此部分爰依刑法第62條 前段規定減輕其刑。是以被告於事實欄一㈢中，同時有累犯
加重，及未遂、自首之減輕事由，依刑法第71條第1 項之規 定，先加後減之；並依刑法第70條規定遞減之。 ㈧至被告另主張其於事實欄一㈡部分亦有自首之適用云云。然按 刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵 查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪 偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯 罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑 人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不 以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須 有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。又刑法第62條 所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知 該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容 為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之 懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無 訛為必要。經查，證人即臺南市政府警察局學甲分局學甲派 出所警員呂雅芝於本院審理時證稱：109 年2 月7日接到勤 務指揮中心派案而到臺南市○○區○○路00○0 號蔡銘雄住宅現 場，蔡銘雄說他工作回家發現他家裡的鋁門窗都已經被人家 拆下來，裡面東西都有被搜過的感覺，清點財物有發現很多 東西不見，我們有請採證人員到現場、調閱路口設置的監視 器，有發現一台摩托車（車牌號碼000 - 000 號）比較可疑 ，因為蔡銘雄住家附近都是田，沒有什麼住家，那台摩托車 從11點20幾分就在那裡繞，一直到50幾分才離開，前後大概 停留20幾分鐘，後來在當天或過幾天之後，有民眾撿到蔡銘 雄的錢包拿來派出所，又有比對到那台機車騎到巷子丟棄， 因此就有鎖定那台機車車牌的主人。當時透過監視器畫面只 有看到1 部機車，我們有查車主及其前案紀錄，發現車主是 被告，所以依照監視器畫面跟被告之前科紀錄，我們就懷疑 被告可能犯案等語（見本院卷第178-180 頁），依證人呂雅 芝上開所述，本件被告於遭員警查獲前，已有相關被害人之 報案紀錄、監視錄影翻拍照片可憑，而使員警為合理之可疑 被告有上開竊盜犯行，揆諸首揭說明，就被告涉犯事實欄一 ㈡之竊盜犯行不符合刑法第62條自首之要件。被告此部分之 主張，難認有據，自不足採信。
四、撤銷改判部分（事實欄一㈡部分，及定應執行部分、諭知刑 前強制工作部分）：
㈠原審認被告所為事實欄一㈡之犯行部分，事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。然查：⑴「窗戶」係屬刑法第321 條第1 項第2 款所稱之「門窗」，已如前述，原審認「窗戶」屬安 全設備，容有違誤；⑵被告竊取之黃金戒指3 只，業經被告
變賣，另全聯購物中心之禮卷3 百元，亦據被告花用一空， 已如前述，原審就此部分仍諭知未扣案黃金戒指3 只、全聯 購物中心3 百元禮卷沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，尚有未洽。被告上訴意旨以原審量 刑過重，請求從輕量刑，及不要宣告強制工作等語，雖無理 由（強制工作部分如後述），惟原判決關於事實欄一㈡部分 既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決此 部分撤銷改判，且定應執行刑與其所憑定應執行刑之各宣告 刑間，有不可分之關係，而諭知強制工作與定應執行刑間， 亦有不可分之關係，應由本院將原判決關於上開被告定應執 行刑部分、諭知刑前強制工作部分一併撤銷。
㈡爰審酌被告不思以正當途徑獲取所需，竟持可供兇器使用之 破壞剪，破壞告訴人蔡銘雄住處大門門鎖、窗戶欄杆後，從 窗戶爬進屋內竊取告訴人蔡銘雄所有之財物，此舉非但侵害 他人財產，亦對他人住宅安全造成威脅，造成被害人內心恐 懼；又被告除前揭論以累犯之前科外，復有贓物、偽造文書 、多次竊盜之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考， 另斟酌被告犯罪之手段及竊得財物之價值、犯後坦承犯行之 態度，兼衡其為國中畢業之智識程度，未婚、沒有小孩、收 押前在做工，月收入約2-3 萬元之家庭生活狀況等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑。
㈢沒收說明：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項、第3 項 、第5 項分別定有明文。此外，依同法第38條之1 第4 項規 定，犯罪所得固包括其變得之物或財產上利益及其孳息，然 仍以行為人實際所得者為限。蓋刑法修正理由業已揭示本次 沒收修正採取「任何人都不得保有犯罪所得」之中心思維， 亦即透過沒收制度排除行為人不法而來之利得，是以界定犯 罪不法利得之範圍應著眼於行為人因犯罪之實際利得，而非 從被害人所受損失為判斷，後者屬民事損害賠償範圍之問題 ，不可與沒收制度相混淆，故縱行為人因犯罪所獲利得少於 被害人之實際損失，被害人固可就其實際損失依民事爭訟程 序向行為人求償，惟國家刑罰權仍應僅就行為人實際不法利 得為沒收、追徵。
⒉被告所竊得如事實欄一㈡所示之黃金戒指3 只，雖屬犯罪所得 ，惟已經被告持往位於臺南市○○區○○路○段00號不知情之陳 樹煌所經營之○○銀樓變賣，獲取價金38,377元等情，業據被
告供承在卷（見警一卷第8 頁），並據證人陳樹煌陳明甚詳 （見警一卷第35-36 頁），復有台灣金銀珠寶商業同業公會 聯合會統一格式登記簿影本附卷可憑（見警一卷第65頁）， 被告對之已無事實上之處分權限，而已不屬於犯罪行為人即 被告，固無從宣告沒收，然被告於取得該3 只金戒指後，將 之變現取得之現金38,377元，依刑法第38條之1 第4 項之規 定，仍屬其該次犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收，且於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至告訴人 蔡銘雄於警詢時陳稱該3 只黃金戒指之價格約42,000元等語 （見警一卷第23頁），衡情非不可信，是以告訴人蔡銘雄之 損失有高於被告不法利得之情形，然參以上開說明，國家刑 罰權仍僅得就被告實際不法利得為沒收、追徵，惟此無礙於 告訴人蔡銘雄就黃金戒指3 只之實際損失對被告行使民事求 償權，特此敘明。
⒊被告於事實欄一㈡犯行中所竊取之現金7 千元中之3 千元（其 餘4 千元已發還給告訴人蔡銘雄，如後述）、零錢2 百元， 雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
⒋被告於事實欄一㈡犯行中所竊得之全聯購物中心禮卷3 百元， 業據被告用以購物花用一空，此據被告供明在卷（見原審卷 第133 頁），復有全聯購物中心現場監視錄影畫面及告訴人 蔡銘雄遭竊之全聯禮卷消費時間資料擷取照片（見警一卷第 163-169 頁）附卷可佐，可認被告對該全聯購物中心禮卷3 百元已無事實上之處分權限，而已不屬於犯罪行為人即被告 ，固無從宣告沒收，然被告於竊得該全聯購物中心禮卷3百 元後，已花用一空，可見被告有獲得300 元之不法利益，依 刑法第38條之1 第4 項之規定，仍屬其該次犯行之犯罪所得 ，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之 規定，宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
⒌被告於事實欄一㈡所竊得之現金7 千元中之4 千元，為被告花 用剩餘之贓款，業經原審裁定發還與蔡銘雄，並經告訴人蔡 銘雄領回乙情，有原審裁定及本院公務電話查詢紀錄表在卷 可憑（見原審卷第95-96 頁；本院卷第269 、271 頁）；另 此部分竊得之墨綠色外套1 件、褐色外套1 件，已經告訴人 蔡銘雄領回乙節，有告訴人蔡銘雄出具之贓物認領保管單附 卷可查（見警一卷第55、57頁），依刑法第38條之1 第5項 之規定，均不予宣告沒收或追徵。
⒍被告持以實施事實欄一㈡之破壞剪1 支，並非屬應義務沒收之 違禁物，且未扣案，審酌該物品價值不高，屬日常所用之物 ，相較於耗費司法執行成本及本件犯罪情節，認沒收欠缺刑 法重要性；另被告於事實欄一㈡所竊得之身分證、學甲農會 提款卡、郵局提款卡、印章等物，並未扣案，且未能實際發 還給告訴人蔡銘雄，但本院考量此些財物本身的價值不高， 相關證件、提款卡，告訴人蔡銘雄可以再次申辦，沒收該物 不具任何刑法之重要性，依刑法第38條之2 第2 項過苛條款 之規定，不予宣告沒收、追徵。
⒎至扣案之鴨舌帽、贓款10,160元中扣除發還與蔡銘雄之4 千 元外之6,160 元（見警一卷第41頁），均無法證明與本案有 關，亦皆不予宣告沒收。
⒏綜上所述，被告就事實欄一㈡部分之犯罪所得合計41,877元（ 3000元＋200 元＋38377 元＋300 元＝41877 元）應沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、上訴駁回部分（事實欄一㈠、㈢部分）：原審認被告所為事實 欄一㈠、㈢之犯行事證明確，適用刑法第321 條第1 項第1 款 、第2 款、第3 款、第2 項、第25條、第47條第1 項、第62 條前段、第38條第2 項、第38條之1第1 項前段、第3 項， 刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並審酌被告正值壯年 ，不思付出己力獲得報酬，卻破壞安全設備、侵入住宅內行 竊，且由被告涉犯事實欄一㈠之現場照片觀之，被告恣意翻 動被害人之衣櫃、抽屜，此舉非但侵害他人財產，亦對他人 住宅安全造成威脅，造成被害人內心恐懼；又被告除前揭論 以累犯之前科外，亦有贓物、偽造文書、多次竊盜之素行， 有上開紀錄表可考；另思以被告上開事實欄一㈠、㈢之犯行中 ，有無竊得物品、犯罪所得之多寡、攜帶器具之種類等因素 ，應予不同評價。惟考量被告坦承犯行，兼衡以被告先前涉 犯之二次竊盜案件，經原審法院以103 年度易字第509 號各 判處有期徒刑1 年4 月，上訴後，由本院以103 年度上易字 第452 號駁回上訴而確定，該刑度卻無法讓被告不要再犯； 復思以被告自承之智識程度及經濟能力等一切情狀，各量處 如附表編號1 、3 「主文欄」所示之刑。另敘明：①被告於 事實欄一㈠中所竊取之現金2 萬元並未扣案，亦未發還與夏 玉芬，屬被告所有之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項規定，於事實欄一㈠罪名項下宣告沒收，並諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； ②被告於事實欄一㈢中，攜帶之手套1 雙、一字螺絲起子1 支 、破壞剪1 支、鐵鉗1 支、拔釘器1 支、開鎖起子1 支、切 管器1 支等行竊工具，皆屬被告所有之物，業據被告於警詢
時供述明確，均應依刑法第38條第2項規定，於事實欄一㈢罪 名項下宣告沒收；③被告於事實欄一㈠所竊得之保險箱、中華 郵政存簿、保單，非屬被告所有，且已實際合法發還與夏玉 芬，有夏玉芬出具之贓物認領保管單、查獲照片存卷可稽， 依刑法第38條之1 第5 項之規定，均不予宣告沒收或追徵； ④被告持以實施事實欄一㈠之不明工具，是否為本案之扣案工 具乙節，被告於原審審理時已供稱：這些工具有無用在先前 的竊案，我也忘記了等語（見原審卷第128 頁），且客觀上 又難以查證該不明工具之價額，另被告於事實欄一㈠所竊得 之本票、支票，難以查證該票據之價額，佐以被告業經本案 判處罪刑，相較之下已不具有刑法上之重要性，依刑法第38 條之2 第2 項規定，爰皆不予宣告沒收；⑤扣案之鴨舌帽、 贓款10,160元中扣除發還與蔡銘雄之4 千元外之6,160 元（ 見警一卷第41頁），均無法證明與本案有關，亦皆不予宣告 沒收。經核原判決之認事用法均無違誤。又量刑輕重，係屬 事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎 ，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得 遽指為違法。查原判決就被告如事實欄一㈠、㈢所示犯行已詳 細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度， 又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。雖事實 欄一㈢所示之告訴人蘇丁科於本院準備程序時表示其沒有受 到什麼損失，故不需要被告賠償等語（見本院卷第144 頁） ，然本院認告訴人蘇丁科係因損失不大而未要求被告賠償， 並非被告有何彌補告訴人之行為，自難認其犯後態度與原審 審理時已有不同，自無從據以減輕其刑度。是認被告就此部 分請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
六、定執行刑部分：數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟 與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢 視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡 審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑 權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限 制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑 期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部 性界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責 罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價 值要求界限（又稱內部性界限）之支配，使以輕重得宜，罰 當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與 單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院審酌被告上開各 節，認被告所犯之上開3 罪，各罪時間間隔不大，同為侵害 財產法益，且各罪所施用之手段相似，並參諸刑法第51條第
5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及被告各 次犯案的情節與被害人所受財產損失等情況，爰定其應執行 之刑如主文第4項所示。至於全案諭知沒收部分，依刑法第4 0條之2 第1 項規定，則併執行之。
七、諭知強制工作部分：
㈠按竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項關於竊盜犯、贓 物犯令入勞動場所強制工作之規定，旨在對於竊盜犯、贓物 犯之習慣性犯者，強制從事勞動，以養成正確之工作習慣及 謀生觀念，使能適應社會生活，而達教化、治療之目的。又 按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行 前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90條第1 項亦有明定 ，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作 因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之 謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，以達預防 之目的。故行為人有無令入勞動場所強制工作之必要，應審 酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性 ，依比例原則決定之（最高法院95年度台上字第6571號判決 意旨參照）。復按行為人之犯罪成為習慣，在客觀上有於較 長之一段時間內反覆為多次犯罪行為之情狀，是以犯罪之次 數多寡及犯罪時間之長短，應為認定有無犯罪習慣之重要因 素（最高法院79年度台上字第4255號判決意旨參照）。又按 保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教 化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰 與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協 助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格 ，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處 分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀 念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之 長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活 。竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項規定，即係本於 保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為 人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人 未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之 危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目 的。
㈡又竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其保安處分之宣告及 執行，依竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定；該條例未規定 者，適用刑法及其他法律之規定；應執行之刑（即所定之應 執行之刑）未達1 年以上者，不適用該條例，竊盜犯贓物犯 保安處分條例第1 條、第2 條第4 項，及法院辦理竊盜犯贓
物犯保安處分條例應行注意事項第2 項規定甚明。如被告犯 數竊盜罪，各罪宣告刑（均宣告有期徒刑）雖有未達有期徒 刑1 年，合併定其應執行之刑達有期徒刑1 年以上，認有依 上開條例諭知強制工作之必要，於定應執行之刑時，尚非不 可諭知強制工作（最高法院105 年度台非字第93號判決意旨 參照）。
㈢查被告有多次竊盜前科，經法院判決入監執行，出監後仍有 再犯竊盜之紀錄，有上開前科紀錄表可憑；本次被告甫於10 9 年1 月3 日假釋出獄，仍未能有效遏止被告再犯，竟於假 釋後約4 日即犯事實欄一㈠犯行，另於109 年2 月7 日犯事 實欄一㈡犯行，再於109 年2 月12日犯事實欄一㈢之犯行，顯 見被告於假釋後一個半月的時間，即再犯本件加重竊盜罪共 3 罪，且犯罪手法係以攜帶兇器、破壞安全設備、踰越窗戶 之方式侵入有人居住之處所犯之，犯罪時間密集、犯罪模式 雷同，顯見被告一再從事竊盜犯行，乃至耽溺於竊盜犯行而 產生不勞而獲之偏差心態，致將竊盜行為視以為常，足認被 告已有竊盜犯罪之常習性至明。再佐以被告現年43歲，正值 壯年，四肢健全，非無工作能力，倘願意從事勞力工作，顯 非難以謀生，然其未用其時間、精力於正途，而反覆為竊盜 犯罪，若不預防矯治，恐怕日後再重返社會時，仍有一再犯