臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3086號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 游順德
選任辯護人 詹以勤律師
上 訴 人
即 被 告 劉庭彰
選任辯護人 胡惟翔律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院108年度訴字第847號，中華民國109年4月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第25171號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉庭彰部分撤銷。
劉庭彰共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月；扣案之行動電話壹支（廠牌：三星，含門號：0000000000號SIM 卡壹張）沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
壹、游順德、劉庭彰均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販 賣。詎游順德竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之 犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號、00000000 00號，分別與如附表編號1 至6 所示欲購買毒品之許境埕、 高正生聯繫，並達成買賣甲基安非他命之交易合意後，先後 於附表編號1 至6 「交易時間、地點」欄所示之時間、地點 ，進行如附表編號1 至6 「交易方式」欄所示之交易。另游 順德、劉庭彰共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡， 由游順德以所持用之行動電話門號0000000000號與如附表編 號7 所示欲購買毒品之高正生聯繫，雙方達成買賣甲基安非 他命之交易合意後，再指示劉庭彰於附表編號7 「交易時間 、地點」欄所示之時間、地點到場，與高正生進行如附表編
號7 「交易方式」欄所示之交易。
貳、案經內政部警政署基隆港務警察總隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理 期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論 終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不 可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第15 9條之5規定，自應認為均有證據能力。至其餘認定事實所引 用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、 辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠訊據被告游順德、劉庭彰對於上開犯罪事實均坦承不諱(本院 卷第304至307頁)，經查：被告游順德前亦於原審準備程序 及審理時（見原審卷一第220 、223 頁、卷二第20頁）；被 告劉庭彰前亦於警詢、偵查、原審準備程序及審理時（見偵 字卷一第75至79頁、偵字卷二第143 至147 頁、原審卷一第 492 、494 至495 頁、卷二第20頁）均坦承不諱，核與證人 許境埕於警詢及偵查中之證述（見偵字卷一第93至96、285 至290 頁）、證人高正生於警詢及偵查中之證述（見偵字卷 一第109至113 、329 至335 頁）大致相符。此外，並有通 訊監察譯文（見偵字卷一第41、101 至103 、105 至106 、 121 、123 至124 頁）、臺灣新北地方法院106 年聲監字第 1912、2043號通訊監察書（見偵字卷一第143 至146 頁）、 臺灣新北地方法院107 年聲搜字第16號搜索票（見偵字卷一 第185 頁）、內政部警政署基隆港務警察總隊扣押筆錄暨扣 押物品目錄表（見偵字卷一第187 至191 頁）各1 份附卷可 資佐憑，足認被告游順德、劉庭彰之任意性自白確與事實相 符。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容 易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關 係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準 ，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確
外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則無二致。行為人因辯稱無營利 意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微 價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益 可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取 得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減 少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103 年 度台上字第3862號判決同此意旨參照）。被告二人所為販賣 甲基安非他命之事實，既有與購買毒品者議定數量與價格， 雖無從查知確實販入與販出間之價差，然販賣甲基安非他命 係法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，被告二人 並非毫無社會歷練之人，復有施用毒品前科（見卷附本院被 告前案紀錄表），對於毒品管制、查緝甚嚴，販毒係屬重罪 ，自無不知之理，當無可能甘冒犯重罪，未由此部分交付甲 基安非他命之行為中獲取任何利益之可能。是揆諸前開說明 ，自堪認被告二人確有從中賺取價差或量差之營利意圖無疑 。
㈢綜上證據及理由，被告二人上開所犯事證明確，犯行均堪認 定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「 從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。且 就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有 利於行為人之法律，此即刑法變更之比較適用所應遵守之「 罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年 上字第2634號、27年上字第2615號判例參照）。經查，被告 二人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 規定業於109年1月15日修正，並已於109年7月15日施行，茲 比較如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無
期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下 罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後規定就製造、運輸、販 賣第二級毒品之有期徒刑及併科罰金刑，均已提高，經比較 新舊法規定，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定 ，較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則 規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑。」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用， 變更為「於偵查及歷次審判中均自白者」，要件更為嚴苛， 經比較新舊法規定，自亦以修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定較有利於被告。
3.據上綜合比較結果，以被告二人行為時之修正前毒品危害防 制條例之規定，較有利被告，自應適用修正前毒品危害防制 條例第4條第2項、第17條第2項之規定。 ㈡是核被告游順德、劉庭彰所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（被告游順德犯附表 編號1 至7 部分，共7 罪；被告劉庭彰犯附表編號7 部分， 共1 罪），原審判決未及審酌，應予補充。被告二人持有第 二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，皆不另論 罪。被告游順德及劉庭彰就附表編號7 所示之販賣甲基安非 他命犯行，有共同之犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條 之規定，論以共同正犯。又被告游順德所犯上開販賣第二級 毒品犯行共7 次，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。 ㈢被告游順德之加重及減輕其刑事由：
⒈被告游順德前①因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年 度訴字第3074 號判決判處有期徒刑 1 年確定；②因施用毒 品案件，經同院以 99 年度訴字第 2018 號判決判處有期徒 刑 1 年確定；③因施用毒品案件，經同院以98年度訴字第46 83號判決判處有期徒刑1年2月確定；④因施用毒品案件，經 同院以99年度訴字第1560號判決判處有期徒刑1年2月確定； ⑤因違反藥事法案件，經同院以99 年度訴字第3077號判決判 處有期徒刑7月確定；⑥因販毒案件，經本院以100 年度上訴 字第2285號判決判處有期徒刑2年7月、5月，定應執行有期 徒刑2年10月確定。上開①②部分，經臺灣新北地方法院以99 年度聲字第4889號定應執行有期徒刑1 年10月確定，上開③ 至⑥部分，經本院裁定定應執行有期徒刑5年5月確定，接續
執行後，於105年4月14日假釋出監，且於106年2月13日假釋 期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論（假釋期間內之10 6年1月間因施用毒品經臺灣新北地方法院以107年度簡字第6 751 號判處有期徒刑6月，並由同院以108年度簡上字第400 號駁回上訴而確定，現假釋期滿逾3 年，已不得撤銷假釋） ，有被告游順德之本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒 刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之7罪，均 為累犯。考量被告游順德先前有多次有毒品有關之前科紀錄 ，竟仍漠視毒品對於自身以及社會的危害，無法有效禁戒毒 品，於本案更進一步多次販賣毒品，擴大毒品之流通，足認 被告游順德對於毒品類型的犯罪有特別惡性，刑罰感應力較 為薄弱，依司法院釋字第775 號解釋意旨，自有必要依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑，並就法定本刑為有期徒刑及 併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依 法不得加重。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用： ⑴按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般 而言，被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定 之適用。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並 予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、 第96條定有明文。而上揭規定，依同法第100條之2於司法警 察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警 察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢 察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯 罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被 告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得 減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告 之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，故於員警、檢察 官未行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇 於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項 規定之規範目的（最高法院108 年度台非字第139 號、108 年度台上字第3640號、第3364號、107 年度台上字第4079號 、第2355號判決意旨同此）。
⑵被告游順德就附表編號1 至6 所示販賣甲基安非他命之犯行 ，於偵查中均未經員警詢問或檢察官訊問，有其於107 年1 月4 日之調查筆錄及訊問筆錄存卷可佐（見偵字卷一第11至 16頁、偵字卷二第283 至294 頁），依前開說明，被告游順 德就附表編號1 至6 所示犯行部分，經檢察官逕行提起公訴 ，無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，或自白以獲得適用修
正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑之機會，已侵 害其訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，應認僅須於審 判中自白即得寬認適用該減刑規定，是就附表編號1 至6 所 示之犯行部分仍應依該規定減輕其刑，並先加後減之。 ⒊修正前毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 按修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條 至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在於鼓勵下游者 具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲 」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而查獲其人、其犯行者而言。而所謂查獲其人、其 犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要 ，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力， 方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高法院106年度台上字第1 506 號第4114號判決意旨參照）。查被告游順德為警查獲後 ，於警詢時業已供承其毒品來源為另案被告朱世佐，並於警 詢及偵查中經警方及檢察官提示通訊監察譯文，復明確供述 其於 106年12月4 日晚間向另案被告朱世佐購買甲基安非他 命之金額及數量等情（見偵字卷一第12至14頁），且警方亦 因被告游順德之前揭指述而查獲另案被告朱世佐涉嫌販賣毒 品甲基安非他命之犯行，並移送臺灣新北地方檢察署檢察官 偵查後，已由該署檢察官另案提起公訴等情，有內政部警政 署基隆港務警察總隊108年11月6日基港警刑字第1080003100 號函暨所附刑事案件移送書及臺灣新北地方檢察署108年11 月7日新北檢兆贊107 偵25171字第1080106191號函暨所附10 7年度偵字第2860號、第24157號及107 年度毒偵字第799 號 起訴書各1份附卷可稽（見原審卷一第307 至313、315、323 至326頁）。是本案被告游順德就其於106年12月4日晚間向 另案被告朱世佐購買甲基安非他命，之後又於附表編號3、6 及7 所示時地販賣予他人之犯行，確有供出其毒品來源因而 查獲之情形；惟同時考量其所為之販賣第二級毒品犯行，危 害社會治安及國家法益之情節非輕，尚不宜逕予免除其刑， 爰就被告游順德上開附表編號3、6及7 所示之販賣第二級毒 品之犯行，均依前揭規定減輕其刑，並先加後減之。 ⒋被告游順德就附表編號3 及6 所示之犯行，適用修正前毒品 危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定減輕其刑，依刑 法第70條、第71條第1 項、第2 項之規定，先依累犯規定加 重後，再依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項、同條第
1 項規定遞減之。
⒌至被告游順德及其辯護人固於原審審理時曾主張：被告游順 德業已供出其毒品上游為朱世佐，且朱世佐亦因被告游順德 之供述而查獲，是就附表編號1 、2 、4 、5 所示之犯行亦 應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑等語。惟 按修正前毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來 源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該 次犯行之毒品來源而言，亦即其供出之毒品來源，必須與其 被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得 適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院107 年台 上字第2573號判決意旨參照）。查被告游順德於警詢時業已 供承其毒品來源為朱世佐，因而查獲朱世佐於106 年12月4 日晚間販賣甲基安非他命予被告游順德之販賣第二級毒品犯 行，朱世佐並經檢察官提起公訴等情，有如前述，然被告游 順德就附表編號1 、2 、4 、5 所示販賣第二級毒品犯行之 時間，均明顯係在其向朱世佐購入甲基安非他命之前，則被 告游順德就如附表編號1 、2 、4 、5 所示之販賣甲基安非 他命犯行，其毒品來源即顯非朱世佐甚明。是被告游順德就 如附表編號1 、2 、4 、5 所示之販賣甲基安非他命犯行部 分，並不符合修正前毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒 品來源而查獲之減刑規定，此部分主張，自屬無據。 ㈣被告劉庭彰之加重及減輕其刑事由：
⒈被告劉庭彰前①因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年 度簡字第2588 號判決判處有期徒刑4 月確定（後減刑為有 期徒刑2 月）確定；②因施用毒品案件，經同院以96年度簡 字第4478號判決判處有期徒刑5 月確定，上開①②案件，經同 院以97年度聲字第566 號裁定定其應執行有期徒刑6 月確定 ；③因施用毒品案件，經同院以97年度簡字第2573號判決判 處有期徒刑6 月確定，並與上開①②案件所定裁定有期徒刑6 月部分接續執行，於98年1 月23日執行完畢；④因偽造文書 案件，經同院以99年度簡字第973 號判決判處有期徒刑4 月 確定。上開③④案件，經同院以99年度聲字第1923號裁定定其 應執行有期徒刑9 月確定（下稱甲刑期）；⑤因施用毒品等 案件，經同院以98年度簡字第7027號判決判處有期徒刑5 月 、5 月，定應執行有期徒刑8 月確定；⑥因施用毒品案件， 經同院以98年度簡字第9430號判決判處有期徒刑4 月確定。 上開⑤⑥案件，經同院以99年度聲字第1158號裁定定其應執行 有期徒刑10月確定（下稱乙刑期）；⑦因施用毒品案件，經 同院以99年度易字第823 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑧ 因施用毒品案件，經同院以99年度易字第826 號判決判處有
期徒刑6 月確定。上開⑦⑧案件，經同院以99年度聲字第5333 號裁定定其應執行有期徒刑10月確定（下稱丙刑期）。甲、 乙、丙刑期接續執刑，於100 年8 月10日縮刑期滿假釋出監 並付保護管束，嗣後因另犯他案遭撤銷假釋，所餘殘刑2 月 2日。又⑨因施用毒品案件，經同院以100 年度易字第3960號 判決判處有期徒刑7 月確定；⑩因施用毒品案件，經同院以1 01 年度簡字第6539號判決判處有期徒刑6 月確定；⑪因施用 毒品案件，經同院以101 年度簡字第6538號判決判處有期徒 刑5 月確定；⑫因施用毒品等案件，經同院以101 年度易字 第2826號判決判處有期徒刑6 月、6 月，定應執行有期徒刑 10月確定；⑬因施用毒品案件，經同院以101 年度易字第233 9號判決判處有期徒刑9 月，上訴後經本院以101 年度上易 字第2953號判決駁回上訴確定；⑭因施用毒品案件，經臺灣 新北地方法院以101年度易字第3846號判決判處有期徒刑5月 確定；⑮因施用毒品案件，經同院以101 年度易字第2338號 判決判處有期徒刑8月，上訴後經本院以102年度上易字第18 8號判決駁回上訴確定。上開⑫（其中6 月部分之1罪）及⑭所 示之案件，經臺灣新北地方法院以102年度聲字第1584號裁 定定其應執行有期徒刑9月，再由本院以102年度抗字第1010 號裁定駁回確定；另⑨、⑬、⑮所示之案件，經臺灣新北地方 法院以102年度聲更字第20號裁定更定其刑為有期徒刑8月、 10月、9月，並與其餘⑩至⑫（其中6月部分之1 罪）所示之案 件定其應執行有期徒刑3年2月，經本院以102 年度抗字第12 45號裁定駁回確定，並與前開殘刑2月2日接續執行，於104 年11月27 日縮刑期滿假釋出監並付保護管束，嗣後再因另 犯他案遭撤銷假釋，所餘殘刑8月14 日；⑯因施用毒品案件 ，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第233號判決判處有 期徒刑5月，再由同法院以106年度審簡上字第47號判決撤銷 改判有期徒刑4月確定，並與上開殘刑8月14日接續執行，於 106年10月28 日執行完畢，有被告劉庭彰之本院被告前案紀 錄表附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。被告劉庭彰及其辯 護人雖主張，被告上開犯行均為施用毒品案件，與本案之法 定刑及罪質相差甚多，不應適用累犯之規定加重云云。惟本 院審酌被告劉庭彰一再漠視毒品對於自身以及社會的危害， 無法有效禁戒毒品，於本案更販售毒品並擴大毒品之流通， 足認被告劉庭彰對於毒品類型的犯罪有特別惡性，刑罰感應 力較為薄弱，依司法院釋字第775 號解釋意旨及公訴檢察官 之意見，均有必要依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並 就法定本刑為有期徒刑及併科罰金之部分，加重其刑，至本
刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。
⒉被告劉庭彰及其辯護人上訴意旨主張：被告劉庭彰就附表編 號7 所示之共同販賣第二級毒品犯行，於偵審程序均承認， 請依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑 等語。按修正前毒品條例第17條第2項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意。本件被告劉庭彰固於檢察官偵 查中就其該次交付毒品予高正生之時，究有無向高正生收取 價金新臺幣（下同）1,000 元一節，於警詢及偵查中均否認 之（見偵字卷一第78 頁、偵字卷二第145頁），此間於偵查 中經檢察官訊問是否承認販賣第二級毒品時，被告劉庭彰亦 未即時自白，僅供稱：我不知道是什麼情形等語（見偵字卷 二第145 頁）。惟檢察官進一步追問時被告也答稱：我只有 幫忙拿給阿生；我只是順手拿，我承認幫助販賣，希望可以 輕判(見偵二卷第145至146頁)。依上開被告劉庭彰之供述可 見，被告劉庭彰對於確有交付毒品給高正生之主要事實，已 供認不諱，僅係對於此一事實在法律評價上究應構成共同販 賣或幫助販賣，因為對於法律之認知不同有所誤解而已。是 基於上開所述，被告劉庭彰對於自己犯罪事實之全部及主要 部分，即確有交付第二級毒品與高正生，僅係誤認係屬幫助 販賣性質，然對於此種行為仍屬販賣乙節，自係已經自白。 原審判決認為被告未於偵查中自白共同販賣毒品之犯行，而 無修正前毒品危害防制條例第17 條第2項規定適用之餘地， 尚有誤會。被告劉庭彰及其辯護人上訴意旨此部分所指摘， 非無理由，自應依修正前毒品危害防制條例第17 條第2項規 定減輕其刑。並依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。 ⒊按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於 有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其 刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263 號解 釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重 之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被 告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排 除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。販賣第二級毒品罪之法定刑為「 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下 罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，
其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。本院審酌被告劉庭彰於如附表編號7 所為販賣 第二級毒品犯行之次數及交付對象均為單一，所交易之甲基 安非他命僅重約0.5 公克，且依其犯罪手法僅係受被告游順 德之委託交付甲基安非他命予高正生，又無證據證明被告劉 庭彰確有收取任何報酬或利潤，可知其並非專以長期販毒謀 取暴利之人。再參以被告劉庭彰始終坦承犯罪，犯後態度確 屬良好，且依被告劉庭彰所為本案之犯罪情節論，核與供應 毒品之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬有異， 惡性尚非重大不赦。是倘量處法定最低本刑，仍失之過苛， 實屬情輕法重，認被告劉庭彰就附表編號7 所示之販賣第二 級毒品罪情狀，尚有堪值憫恕之處，若處以法定刑之最低度 猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。並依法先 加後遞減之。
三、駁回被告游順德部分之上訴，及撤銷被告劉庭彰部分改判及 量刑之理由：
㈠被告游順德上訴意旨略以：被告游順德販賣之對象僅有二人 、販賣之重量均僅0.1至3公克不等、價格亦均僅為1至3千元 、犯罪類型相同、行為態樣與動機均相似，於併合處罰實責 任之非難重複程度更高，且非長期大量販賣，與大、中小盤 有別，原審判決仍就被告所犯各次犯行，定應執行刑5年6月 ，實屬過重等語。本院爰以被告游順德之行為人之責任為基 礎，審酌被告游順德已有多次違反毒品危害防制條例之前科 紀錄，明知甲基非他命為非法之違禁物，足以戕害人之身體 健康且極易成癮，竟仍為貪圖不法利益之犯罪動機與目的， 漠視法令販賣予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習， 對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通 ，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所 為顯屬非是。兼衡被告游順德販賣之對象僅有二人、各次販 賣之重量均僅0.1至3公克不等、價格亦均僅為1至3千元、犯 罪類型相同、行為態樣與動機均相似，且非長期大量販賣， 與大、中小盤有別，犯後亦坦承犯行態度良好，及被告游順 德自述之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，堪認原審判 決就被告游順德所犯各罪，量處如附表各罪之刑，認事用法
均無違誤，量刑亦稱妥適。再審酌被告游順德本件各次犯罪 均為相同類型之罪，罪質相同，各次行為態樣、手段復如出 一轍，各項犯行間之責任非難重複性甚高，販賣之對象亦僅 二人、責任非難程度不高、犯罪時間較為相近，與被告所犯 數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪 責任遞減、罪刑相當原則，而為整體評價後，認原審依此已 給予較大幅度之減讓等一切情狀，而綜合評價定應執行之有 期徒刑5年6月，亦已具體審酌定執行刑時應審酌之事項，經 核亦屬妥適。被告及其辯護人仍執前詞，主張再予從輕定應 執行刑亦無理由，自應予以駁回。
㈡被告劉庭彰部分原審因予論罪科刑，固非無見，惟被告劉庭 彰有上述得適用修正前毒品危害防制條例第17 條第2項規定 減輕其刑之事由，已如上述，原審判決認定尚有違誤，應予 撤銷改判。爰以被告劉庭彰之行為人之責任為基礎，審酌被 告劉庭彰明知甲基非他命為非法之違禁物，足以戕害人之身 體健康且極易成癮，竟為貪圖不法利益而與被告游順德共同 販賣毒品牟利之犯罪動機與目的，漠視法令而販賣毒品予他 人，行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心 影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝 之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是；再兼衡 被告劉庭彰共同販賣毒品之數量及獲利均甚少，犯後坦承之 態度，及自述之智識程度、生活狀況等一切情狀，就其所犯 量處如主文第二項所示之刑，以符罪責相當原則。四、沒收部分：
㈠被告游順德就附表編號 1 至 7 所示之販賣毒品所取得價金 ，各為如附表「交易方式」欄所示金額，此據被告游順德供 承在卷（見原審卷一第 220、223 頁、卷二第20 頁；本院 卷第306頁），雖均未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於附表編號1 至 7所犯罪名項下 宣告沒收之，並各諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。至未扣案之行動電話2 支（含門號0000 000000號、0000000000號SIM卡各1張），分別係被告游順德 所有用以連繫如附表編號1至7所示毒品交易事宜所用之物， 亦為被告游順德所是認（見原審院卷一第224 頁；本院卷第 306頁），依卷內事證尚無從證明業已滅失，仍應依毒品危 害防制條例第19 條第1項之規定，於其所犯之罪名項下宣告 沒收，並各諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
㈡扣案之行動電話1支（廠牌：三星，含門號：0000000000 號S IM卡1張），係被告劉庭彰所有並用以連繫如附表編號 7所
示毒品交易事宜所用之物，亦據被告劉庭彰供承在卷（見原 審卷一第492頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定，於其所犯之罪名項下宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告游順德與被告陳奕蓁（另由臺灣新北地 方法院審理）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利 之犯意聯絡，於106 年12月2 日20時43分許，由被告游順德 以其持用之行動電話門號0000000000號，與欲購買毒品之林 國正聯繫，雙方達成買賣金額1,500元、重量不詳甲基安非 他命之交易合意後，再指示被告陳奕蓁下樓至被告游順德位 於新北市○○區○○街000 巷00○0 號住處前，與林國正完成毒 品及價金交付。因認被告游順德此部分亦涉犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告游順德涉有上開販賣第二級毒品之犯行，無 非係以被告游順德於警偵訊之供述、共同被告陳奕蓁於警偵 訊之供述、證人林國正於警偵訊之指證，以及卷附被告游順 德與證人林國正於106 年12月2 日12時10分許（即譯文表J1 ）、同日20時43分許（即譯文表J2）之通訊監察譯文為主要 論據。檢察官上訴意旨並未提出新證據，僅以證人林國正於 警詢及偵查中具結後均證稱確有向被告游順德購買甲基安非 他命，而由共同被告陳奕蓁交付毒品之情；共同被告陳奕蓁 亦於偵訊及原審具結證稱後來有拿給游順德；參以被告游順 德亦於偵查中供稱：編號J1 監聽譯文是林國正要和我拿毒 品等語，足見被告與陳奕蓁二人間確有犯意聯絡及行為分擔 。原審判決未查究上情，逕以證人林國正、陳奕蓁等證述之 細節偶有歧異，即遽認其證述為全不可採，存有判決違背經 驗法則之違失，容有未洽等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決；刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。訊據被告 游順德固供承確有於上開時間與林國正進行對話，以及當日 林國正有至其住處之事實，惟堅持否認有何販賣甲基安非他 命予林國正之犯行，辯稱：106 年12月2 日20時43分我有與 林國正對話，後來林國正有到我家這裡來，我們是純聊天而 已，他住在我家隔壁，他常常會過去我家。當天陳奕蓁有在 我家，他跟我聊沒幾句就進去找他了，我也不知道他們在幹 什麼等語。本院經查：
㈠證人林國正於警詢時固證稱略以：譯文J1這次有交易成功， 但譯文J2晚上這次沒有成功，這次是由綽號「娃娃」女子（ 指陳奕蓁，下同）將毒品交付給我，這次是在綽號「鹿哥」
（指游順德，下同）他富山街住處樓下交易云云（見偵字卷 一第131 至132 頁），然其之後於偵查中又改口證稱：J1、 J2是我跟「鹿哥」之對話，第一次可能是拿不夠，才會在晚 上又過去拿第二次，我第二次打是為了和他說我到了，他才 會下樓，第二次他沒拿毒品給我，是「娃娃」拿給我的云云 （見偵字卷二第58頁）。由上述證人林國正就上開通訊監察 譯文J2之對話後，其究有無「再次」於當日晚上前往被告游 順德住處進行毒品交易，先後說法不同，已有矛盾，致難以 輕信；又其嗣於偵查中經檢察官進一步追問該二次有無進行 毒品交易，原先證稱：第一次在通話後沒多久就在「鹿哥」 家樓下見面，是在板橋區富山街，我不知道詳細地址，買了 1,500元云云（見偵字卷二第58頁），然隨即又改稱：總之 ，當天有交易成功，是拿1,500元安非他命1 包，是「娃娃 」在晚上拿給我的，我把現金1,500元給「娃娃」，她給我 安非他命1 包，當天中午時沒有找到「鹿哥」，是打「鹿哥 」的電話，但到現場都是和「娃娃」講的，「娃娃」中午和 我說沒毒品，所以才會晚上又去一次云云（見偵字卷二第58 頁）。顯見其不僅先後說詞反覆不一，且與其先前於警詢時 所指稱：「晚上這次沒有成功」、「第一次拿的不夠」、「 晚上又過去拿」云云，均無一相符者，實無從逕採為不利於