違反毒品危害防制條例等
臺灣雲林地方法院(刑事),訴字,108年度,855號
ULDM,108,訴,855,20201030,1

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臺灣雲林地方法院刑事判決       108年度訴字第855號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被   告 許志鴻




選任辯護人 張育瑋律師(法律扶助律師)
被   告 謝曉雯


指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件,經檢察官提起公訴
(108 年度偵字第4807號、第5733號、第6174號)及移送併辦(
109 年度偵字第1034號),本院判決如下:
主 文
許志鴻所犯之罪名、宣告刑及沒收,詳如犯罪事實附表一編號1至8、附表二編號1至3「罪名、宣告刑及沒收」欄所示。應執行有期徒刑拾陸年捌月。沒收部分併執行之。
謝曉雯所犯之罪名、宣告刑及沒收,詳如犯罪事實附表三編號1至3「罪名、宣告刑及沒收」欄所示。應執行有期徒刑柒年拾壹月。沒收部分併執行之。
事 實
一、許志鴻謝曉雯許肇偉(由本院另行審結)均明知海洛因 、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一、二級 毒品,甲基安非他命亦為藥事法所列管之禁藥,依法均不得 持有、轉讓及販賣,竟分別或共同基於販賣第一、二級毒品 以營利、同時轉讓第一級毒品及禁藥之犯意,分別為下列行 為:
許志鴻基於販賣第一、二級毒品、同時轉讓第一級毒品及禁 藥(即第二級毒品)之各別犯意,以其持用之三星廠牌行動 電話1 支(含搭配使用之門號0000000000號SIM 卡1 張)作 為聯絡工具,與犯罪事實附表一編號1至4「交易對象」欄 所示之人聯繫,另以其持用之不詳廠牌行動電話1 支(含搭 配使用之門號0000000000號SIM 卡1 張)為聯絡工具,與犯 罪事實附表一編號5至7「交易對象」欄所示之人聯繫後, 分別於犯罪事實附表一編號1至7「販賣/ 轉讓:⑴時間; ⑵地點」欄所示之時、地,為附表一編號1至7所示販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為;復於犯 罪事實附表一編號8「販賣/ 轉讓:⑴時間;⑵地點」欄所



示之時、地,為附表一編號8所示同時無償轉讓第一級毒品 海洛因、禁藥即第二級毒品甲基安非他命之行為。 ㈡許志鴻許肇偉共同基於販賣第一、二級毒品之犯意聯絡, 以不詳廠牌之行動電話1 支(含搭配使用之門號0000000000 號SIM 卡1 張)作為聯絡工具,於犯罪事實附表二編號1至 3「販賣:⑴時間;⑵地點」欄所示之時、地,以附表二編 號1至3「行為方式」欄所示之分工,為附表二編號1至3 所示共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 之行為。
謝曉雯許肇偉共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡,以謝 曉雯持有之Koobee廠牌行動電話1 支(含搭配使用之門號00 00000000號SIM 卡1 張)及許肇偉持用之三星廠牌行動電話 1 支(含搭配使用之門號0000000000號SIM 卡1 張)作為聯 絡工具,於附表三編號1至3「販賣:⑴時間;⑵地點」欄 所示之時、地,以犯罪事實附表三編號1至3「行為方式」 欄所示之分工,為附表三編號1至3所示共同販賣第一級毒 品海洛因之行為。
二、嗣經臺灣雲林地方檢察署(下稱雲林地檢署)檢察官指揮臺 南市政府警察局刑事警察大隊(下稱臺南市刑大)就上揭許 志鴻、許肇偉謝曉雯分別或共同持用之行動電話門號向本 院聲請並實施通訊監察,復經警持本院核發之搜索票至許志 鴻位於雲林縣○○鎮○○路0 段000 巷00○0 號A12 室之租 屋處(下稱林森路租屋處)、謝曉雯許肇偉位於雲林縣○ ○鄉○○村○○0 ○0 號之租屋處及雲林縣麥寮鄉橋頭372 之16號等處執行搜索,當場扣得許志鴻持用之三星廠牌行動 電話1 支(含搭配使用之門號0000000000號SIM 卡1 張)及 謝曉雯所有如扣案物附表一編號1、2所示之物,始循線查 悉上情。
三、案經臺南市刑大報告雲林地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面:
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者 外,不得作為證據,刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定,而經當事人於審判程序同意作為 證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為 適當者,亦得為證據;又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時,知有第159 條第1 項不得為證據之情形,而未於 言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第15 9 條之5 第1 項、第2 項亦有明定。經查,本案檢察官、被



許志鴻謝曉雯及其等之辯護人對本判決所引用供述證據 之證據能力均不爭執(見本院卷二第115 、217 頁),亦未 於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷三第133 至173 頁) ,本院審酌該等供述證據作成時之情況,尚難認有何違法取 證或其他瑕疵,且與待證事實具有關連性,認為以之作為證 據應屬適當,自均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據,並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得,亦無顯有不可信之情況,且經本院於審 理期日提示予被告辨識而為合法調查,自均得作為本判決之 證據。
貳、實體方面:
一、認定事實所憑之證據及理由:
㈠「安非他命」(Amphetamine )係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品(即同條項款附表二編號 12),「甲基安非他命」(Methamphetamine )亦屬同條項 款附表二編號89所載之第二級毒品,依衛生福利部食品藥物 管理署之相關函釋,二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽,可溶於水 、白色、略帶苦味之結晶,甲基安非他命係安非他命之衍生 物,甲基安非他命作用之強度較安非他命強;又二者雖使用 劑量及致死劑量有別,惟目前國內發現者絕大多數為甲基安 非他命之鹽酸鹽,然施用毒品者,甚且販賣毒品者,未必能 正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命 」,甚或於買賣過程中,為避免遭查緝,或以代號稱之,而 審判實務上查獲之晶體經送驗結果,大致上亦均係甲基安非 他命(最高法院103 年度台上字第1537號、第3410號判決意 旨參照)。審酌安非他命在國內取得不易,施用情形較少, 且一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「 甲基安非他命」,並無辨明之能力等情,堪認被告許志鴻謝曉雯、共同被告許肇偉、證人即毒品買受人陳信俞及陳星 光、證人即毒品受讓人周豫芳於本案相關警詢及偵訊中提及 「安非他命」之陳述,顯非精確之用語,而係對「安非他命 」類毒品之通俗泛稱,容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結 果,是上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定,合先敘 明。
㈡上揭事實,分據被告許志鴻謝曉雯於警詢、偵訊、本院準 備程序中及審理時供承在卷(被告許志鴻警詢、偵訊時坦承 部分不包含犯罪事實附表一編號2、3、附表二編號1至3 之犯罪事實,見警4311號卷第12至16頁;他511 號卷一第15 9 至161 頁;他511 號卷二第159 至161 頁反面;他743 號 卷第154 至156 頁反面;本院聲羈卷第77至83頁;本院卷一



第331 至334 、347 至357 頁;本院卷二第106 至111 、19 0 至210 頁;本院卷三第131 至179 頁),且有如犯罪事實 附表一至三所示之證據、通訊監察譯文附表一至四所示之本 案相關通訊監察譯文在卷可稽(詳見犯罪事實附表一至三「 證據方法及出處」欄、通訊監察譯文附表一至四「通訊監察 譯文內容」欄所載),復有被告許志鴻為警查扣之三星廠牌 行動電話1 支(含搭配使用之行動電話門號0000000000號SI M 卡1 張)、被告謝曉雯為警查扣如扣案物附表一編號1、 2所示之物可佐,足認被告許志鴻謝曉雯所為任意性自白 核與事實相符,堪值採信。至後述起訴書附表關於犯罪事實 之記載因有如下與客觀事證不符之處,而應予更正: ⒈針對犯罪事實附表一編號6部分:
起訴書就此次毒品交易,係記載被告許志鴻於民國108 年2 月17日下午2 時31分許後之某時,在證人陳信俞位於雲林縣 ○○鄉○○村○○00號之宿舍,以新臺幣(下同)4,000 元 之價格,販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予證人陳信俞, 雙方一手交錢,一手交貨。對此,被告許志鴻於本院準備程 序中固供稱其忘記此次交易係在證人陳信俞上址宿舍進行, 抑或是在「省錢超市」附近完成等語(見本院卷一第356 頁 ),惟參諸被告許志鴻及證人陳信俞各以持用之行動電話聯 繫此次毒品交易事宜之通訊監察譯文(即通訊監察譯文附表 一編號6之內容),其中顯示證人陳信俞於108 年2 月17日 下午2 時31分許雙方碰面交易前最後1 次以電話聯繫被告許 志鴻時,曾詢問被告許志鴻人在何處,被告許志鴻隨即答以 「省錢阿…省錢你不知道嗎?」而依該次經實施通訊監察門 號(即證人陳信俞持用之行動電話門號0000000000號)之發 / 受話基地臺位置,係位在「雲林縣○○鄉○○村○○路00 0 號」,地點較接近址設「雲林縣○○鄉○○路000 號」之 省錢超市,是依上揭雙方聯繫見面地點之對話內容及基地臺 發/ 受話位置之紀錄,應認該次毒品交易地點係位在上址之 省錢超市。又證人陳信俞就犯罪事實附表一編號6所示之毒 品交易,於偵訊時已具結證稱「因為我身上只有2,000 元, 所以我是拿2,000 元給他,欠2,000 元,是跟他買半錢4,00 0 元之安非他命」等語明確(見他511 號卷一第139 頁反面 ),被告許志鴻於本院審理時亦供稱證人陳信俞就附表一編 號6之該次毒品交易,尚積欠2,000 元之價金未清償等語( 見本院卷三第134 頁),核與證人陳信俞前揭證詞相符,自 此足認被告許志鴻於附表一編號6所示時、地,販賣價值4, 000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包予證人陳信俞,實際 上係收取現金2,000 元,剩餘2,000 元則以賒帳方式完成交



易,是起訴書附表一編號6 有關毒品交易地點、行為方式及 被告許志鴻犯罪所得等部分均有誤載。
⒉針對犯罪事實附表二編號1、3部分:
⑴起訴書附表三編號1 之犯罪事實固記載被告許志鴻、共同被 告許肇偉係於108 年4 月5 日晚上6 時至8 時許間之某時, 以1,000 元之價格,共同販賣第二級毒品甲基安非他命1 包 予證人陳星光,惟共同被告許肇偉於本院準備程序中供稱, 其與證人陳星光係在麥寮橋頭郵局對面進行該次毒品交易( 見本院卷二第153 至154 、265 頁),而參照證人陳星光偵 訊時之證述,亦係稱曾於108 年4 月5 日晚上6 時至8 時許 間,在麥寮橋頭郵局附近與共同被告許肇偉交易毒品等語( 見他743 號卷第74頁),由此應足認定共同被告許肇偉與證 人陳星光該次實際碰面交易之地點乃「麥寮橋頭郵局對面」 ,是起訴書附表三編號1 上揭地點之記載容有錯誤。又綜觀 證人陳星光於警詢、偵訊時之證述、共同被告許肇偉歷來之 供述,及通訊監察譯文附表二編號1所示之通話內容,足知 共同被告許肇偉於108 年4 月6 日上午與證人陳星光相約碰 面之原因,係因證人陳星光於前一日雙方進行毒品交易時, 曾溢付現金1,000 元予共同被告許肇偉,雙方為此聯繫並相 約於108 年4 月6 日上午由共同被告許肇偉退還多收取之現 金1,000 元。再細繹共同被告許肇偉於本院準備程序中所陳 :「我108 年4 月5 日晚上7 時至9 時間與陳星光見面時, 我向他收了3,500 元或3,800 元…3,500 元或3,800 元是因 為我將錢交給許志鴻,(思考後稱)許志鴻當場有在數,錢 應該是3,500 元,後來陳星光就打電話給許志鴻說多收了1, 000 元」等語(見本院卷二第154 頁),可見共同被告許肇 偉該次與證人陳星光見面交易時,曾收取證人陳星光交付之 現金3,500 元,如該筆現金包含證人陳星光溢付之現金1,00 0 元,應可推認雙方就犯罪事實附表二編號1所示第二級毒 品甲基安非他命之交易,原議訂之毒品價格應為2,500 元。 果若證人陳星光於該次毒品交易僅欲購買價值1,000 元之第 二級毒品甲基安非他命,實難想像其會於完成交易之翌日致 電共同被告許肇偉時,陳稱「昨天那種…你給我多收1 千」 等語(見通訊監察譯文附表二編號1所示通訊監察譯文內容 ),蓋倘若毒品交易價值僅1,000 元,且共同被告許肇偉實 際上又多收取證人陳星光交付之現金1,000 元,豈非表示證 人陳星光該次購買第二級毒品甲基安非他命時毋庸支付任何 對價(換言之,當交易金額大於1,000 元時,始較有可能產 生溢收1,000 元現金情事)?此自與證人陳星光、共同被告 許肇偉歷來均稱雙方係以一手交錢、一手交貨之方式完成該



次交易乙情不符,亦與社會交易常態相悖,由此堪認該次毒 品交易之金額應為2,500 元。從而,起訴書附表三編號1 所 載之毒品交易金額1,000 元亦有誤會。
⑵起訴書附表三編號3 之犯罪事實固記載被告許志鴻、共同被 告許肇偉曾於108 年4 月14日上午10時20分許後之某時,在 雲林縣麥寮鄉仁德路菜市場,以1,500 元之價格共同販賣第 一級毒品海洛因1 包予證人林幸燈,惟依證人林幸燈於偵訊 時證稱其係於108 年4 月14日上午8 時16分許通話後約隔半 小時,與共同被告許肇偉碰面交易第一級毒品海洛因等語( 見他511 號卷二第34頁反面),及共同被告許肇偉於本院準 備程序中所述其與證人林幸燈見面交易毒品之地點係在雲林 縣麥寮鄉之力統超市附近乙情(見本院卷二第152 、281 頁 ),對照通訊監察譯文附表三編號2②、③之通話內容,可 知共同被告許肇偉於電話中與證人林幸燈相約見面交易之地 點亦為「由123 超市變更後之力統超市」,是起訴書上揭毒 品交易時間、地點之記載均與客觀事證不符,而此部分業由 檢察官當庭更正交易時間、地點如犯罪事實附表二編號3「 販賣:⑴時間;⑵地點」欄所示(見本院卷二第153 、282 頁)。又此次毒品交易之金額,證人林幸燈及共同被告許肇 偉雖均稱於見面交易當時,證人林幸燈係交付1,500 元之現 金予共同被告許肇偉,用以購買第一級毒品海洛因1 包等語 (見他511 號卷二第34頁反面;本院卷二第152 至153 頁) ,惟細繹通訊監察譯文附表三編號2⑤至⑨所示由共同被告 許肇偉傳送予證人林幸燈之簡訊內容,可知於雙方該次交易 後,共同被告許肇偉曾傳送簡訊向證人林幸燈表示稍早交付 之第一級毒品海洛因價值高於1,500 元,故要向證人林幸燈 補收差額即現金2,000 元,證人林幸燈亦回傳簡訊表示之後 再補付差額等情,則由雙方於交易後傳送之簡訊內容觀之, 應足以推認雙方對於該次交易第一級毒品海洛因之價格,已 合意變更為3,500 元,即令證人林幸燈於偵訊時證稱其迄今 尚未補付差額2,000 元予共同被告許肇偉(見他511 號卷二 第34頁反面),然此僅涉及認定被告許志鴻、共同被告許肇 偉就該次共同販賣第一級毒品犯行,應予沒收之犯罪所得若 干乙節,要與買賣雙方就契約必要之點意思表示合致之實際 情形無涉。是起訴書附表三編號3 所列之毒品交易金額及犯 罪所得數額均為1,500 元,即有更正之必要。 ⒊針對犯罪事實附表三編號1、3部分:
⑴起訴書就犯罪事實附表三編號1之毒品交易,係記載被告謝 曉雯、共同許肇偉於108 年5 月20日上午6 時44分許後之某 時,在被告謝曉雯位於雲林縣麥寮鄉之租屋處附近,以1,00



0 元之價格,共同販賣第一級毒品海洛因1 包予證人林幸招 ,雙方一手交錢,一手交貨。惟被告謝曉雯於本院準備程序 中明確供稱其該次與證人林幸招見面交易之地點,係在雲林 縣麥寮鄉橋頭零售市場附近,並當庭於Google地圖上標示其 所稱之交易地點等情,有本院109 年3 月4 日準備程序筆錄 及Google地圖1 紙在卷可稽(見本院卷二第107 、121 頁) ,而被告謝曉雯上開供稱之實際交易地點,經核亦與該次交 易經實施通訊監察之門號(即被告謝曉雯持用之門號000000 0000號)發/ 受話基地臺位置所示「雲林縣○○鄉○○村○ ○路000 號3F」相近(參照本院卷二第121 頁Google地圖之 街道相對位置即明),堪認被告謝曉雯此部分陳述應值採信 ,是起訴書附表四所載此次毒品交易之地點亦有錯誤。 ⑵就犯罪事實附表三編號3之毒品交易,被告謝曉雯、共同被 告許肇偉歷來於偵訊、偵查中羈押訊問及本院準備程序中均 一致供稱證人丁顏彰與被告謝曉雯該次碰面交易第一級毒品 海洛因時,係交付1000元之假鈔予被告謝曉雯乙情(見本院 聲羈卷第73、79頁;他743 號卷第154 頁反面;本院卷二第 109 至110 、150 至151 頁),審酌被告謝曉雯、共同被告 許肇偉就本案被訴之多次販賣毒品犯行,僅有此次交易始終 供稱未曾實際收到毒品價金1,000 元,應認其等各係對此異 常之交易經過自偵查中即如實陳述,所陳情節方趨於一致, 是起訴書附表四關於此次毒品交易方式及犯罪所得細節之記 載,均有補充及更正之必要。
⒋茲因起訴書附表一、三、四關於犯罪事實之記載有前述闕漏 、錯誤之處,爰於無礙案件同一性之判斷及被告許志鴻、謝 曉雯防禦權行使之範圍內,本院自得審究,並補充、更正如 犯罪事實附表一編號6、附表二編號1、3、附表三編號1 、3「販賣/ 轉讓:⑴時間;⑵地點;⑶交易金額」、「行 為方式」欄所示。
㈢按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪,雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件,然「販賣」一語,在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴,而從中取利之意思存在,且從商 業交易原理與一般社會觀念而言,販賣行為在通常情形下, 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而海洛因、甲 基安非他命物稀價昂,取得不易,且為政府嚴予查緝之違禁 物,販賣者刑責綦重,苟無利可圖,衡情應無甘冒被查緝之 危險而無端轉交。況毒品並無公定之價格,不論任何包裝, 均可任意分裝增減分量,而每次買賣之價量,亦可能隨時依 雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊,購買者被查獲時供述購買對象之可



能性風險評估等而異其標準,非可一概而論。販賣之利得除 經坦承犯行或價量俱臻明確外,委難察得實情;惟販賣者從 價差或量差中牟利方式雖異,但其意圖營利之非法販賣行為 則同一。是除非別有事證,足認係按同一價量委買、轉售或 無償贈與,確未牟利外,尚難執此遽認非法販賣之證據有所 未足,致使知過坦承者難辭重典,飾詞否認者反得僥倖,而 失情理之平(最高法院108 年度台上字第2153號判決意旨參 照)。查被告許志鴻於本院準備程序中明確供稱就犯罪事實 附表一編號1至7所示其單獨販賣第一、二級毒品之行為, 及犯罪事實附表二編號1至3所示其與共同被告許肇偉共同 販賣第一、二級毒品之交易,其均係從中賺取施用毒品之利 益(如自欲販售予購毒者之毒品中挖取部分毒品施用)等語 (見本院卷一第351 至357 頁;本院卷二第195 、205 、21 0 頁);被告謝曉雯於本院準備程序中則供稱:(犯罪事實 附表四編號1至3之毒品交易)我交給證人林幸招丁顏彰 之第一級毒品海洛因均係向共同被告許肇偉取得,我於完成 交易後,會將收得之購毒價款交予共同被告許肇偉,共同被 告許肇偉之毒品上手會放一些毒品在他那邊,我跟共同被告 許肇偉都是賺施用毒品的利益等語(見本院卷二第108 至11 0 頁),此核與共同被告許肇偉於本院準備程序中亦供稱其 與被告謝曉雯共同販賣毒品,可賺取毒品上手提供其等施用 甲基安非他命之利益等情(見本院卷二第150 至151 頁)大 致相符,自被告許志鴻謝曉雯均坦認可於販賣毒品過程中 ,或從欲交付購毒者之毒品中挖取部分毒品施用,抑或賺取 毒品上手提供之毒品施用乙情觀之,足認其等為本案犯罪事 實附表所示各次販賣第一、二級毒品之犯行,主觀上均係出 於販賣毒品以營利之意圖無訛。
㈣綜上所述,本案事證明確,被告許志鴻犯罪事實附表一編號 1至4單獨販賣第一級毒品4 次、附表一編號5至7單獨販 賣第二級毒品3 次、附表一編號8同時轉讓第一級毒品、轉 讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命1 次;犯罪事實附表二編 號1至3共同販賣第一級毒品1 次及共同販賣第二級毒品2 次之犯行;被告謝曉雯犯罪事實附表三編號1至3共同販賣 第一級毒品3 次之犯行,均堪認定,應予依法論科。三、論罪科刑:
㈠按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者,適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於 行為人之法律」,係規範行為後法律變更所生新舊法比較適 用之準據法;該條規定所稱「行為後法律有變更者」,係指 犯罪構成要件有擴張、減縮,或法定刑度有變更等情形,故



行為後應適用之法律有上述變更之情形者,法院應綜合其全 部罪刑之結果而為比較適用(最高法院95年度第21次刑事庭 會議、97年度第2 次刑事庭會議決議參照)。被告許志鴻謝曉雯行為後,毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項、第17 條第2 項均於109 年1 月15日修正公布,並於同年7 月15日 施行。經查:
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項分別規定:「製 造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期 徒刑者,得併科2,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第 二級毒品者,處7 年以上有期徒刑,得併科1,000 萬元以下 罰金。」修正後同條第1 、2 項則分別規定:「製造、運輸 、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者, 得併科3,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品 者,處10年以上有期徒刑,得併科1,500 萬元以下罰金。」 經比較新舊法結果,修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項 已提高併科罰金之數額、同條第2 項則提高法定最低本刑及 併科罰金數額,顯未較有利於被告許志鴻謝曉雯。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定:「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」修正後 同條項則規定:「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者,減輕其刑。」核其修法理由,係考量原立法之 目的,在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定,當以被 告於歷次審判中均自白犯罪者,始足當之,而所謂歷次審判 中均自白,係指歷次事實審審級(包括更審、再審或非常上 訴後之更為審判程序),且於各該審級中,於法官宣示最後 言詞辯論終結時,被告為自白之陳述而言。經比較修正前後 之法律,新法對於適用減輕其刑之要件較為嚴格,並未較有 利於被告許志鴻謝曉雯
⒊是經整體比較修正前、後法律規定之結果,當以適用修正前 毒品危害防制條例之相關規定對被告許志鴻謝曉雯較為有 利。是本案依刑法第2 條第1 項前段規定,即應適用被告許 志鴻、謝曉雯行為時即修正前之毒品危害防制條例規定論處 。
㈡按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款規定之第一、二級毒品,甲基安非他命 亦屬於藥事法所稱之禁藥(即藥事法第22條第1 項第1 款所 稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」),依法均不得持有、轉 讓及販賣。次按藥事法第83條第1 項就明知為禁藥而轉讓者 定有處罰明文,即法定刑為7 年以下有期徒刑,得併科5,00



0 萬元以下罰金,與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定 刑為6 月以上5 年以下有期徒刑,得併科70萬元以下罰金相 較,自以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。是行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓給他人者,除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪,此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法規競合情形,而依「重法優於輕法」 、「特別構成要件優於一般構成要件」之法理,轉讓甲基安 非他命之第二級毒品,除轉讓達一定數量,或成年人對未成 年人為轉讓行為,依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定,而應依該加重規定 處罰者外,均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰(最高法 院98年度台上字第6962號、99年度台上字第6393號判決要旨 參照)。是核被告許志鴻犯罪事實附表一編號1至4、附表 二編號3所為,及被告謝曉雯犯罪事實附表三編號1至3所 為,均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪;被告許志鴻犯罪事實附表一編號5至7、附表 二編號1、2所為,均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪;被告許志鴻犯罪事實附表一附 表8所為,係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一 級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告許志 鴻(犯罪事實附表一、二)、謝曉雯(犯罪事實附表三)各 次持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度 行為,均為其等各次販賣、轉讓(僅指被告許志鴻而言)第 一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命(僅指被告 許志鴻而言)之高度行為所吸收,皆不另論罪。至被告許志 鴻犯罪事實附表一編號8所示轉讓禁藥之犯行,因藥事法並 無處罰持有禁藥之明文,亦即持有禁藥並未構成犯罪,則依 法律適用整體性之法理,被告許志鴻轉讓甲基安非他命而持 有該禁藥,其持有禁藥部分自不能再行割裂適用毒品危害防 制條例加以處罰,即不生被告許志鴻持有禁藥之低度行為為 轉讓禁藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題(最高法院98 年度台上字第5362號判決意旨參照)。另被告謝曉雯如犯罪 事實附表三編號3所示之販賣第一級毒品犯行,雲林地檢署 檢察官以109 年度偵字第1034號移送併辦內容,與同署檢察 官108 年度偵字第4807、5733、6174號起訴書附表四編號3 部分之起訴事實相同(見本院卷一第53至66頁;本院卷二第 375 至376 頁),本院自應併予審理,附此敘明。 ㈢被告許志鴻犯罪事實附表一編號8之犯行,係以一行為觸犯 轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪之2 罪名,為想像競合犯,



應依刑法第55條前段規定,從一重之轉讓第一級毒品罪處斷 。另被告許志鴻本案各次販賣第一、二級毒品、同時轉讓第 一級毒品及禁藥犯行,及被告謝曉雯本案各次販賣第一級毒 品犯行,時間不同、對象亦可區分,各次犯行皆屬獨立,堪 認被告許志鴻謝曉雯各係出於各別犯意而為數行為,應予 分論併罰。
㈣按共同實行犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔 犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的 者,即應對於全部所發生之結果,共同負責,不問犯罪動機 起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與。又關於犯意聯 絡,不限於事前有所協議,其於行為當時,基於相互之認識 ,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間,原不以直接發生犯意聯絡者為限,即有間 接之聯絡者,亦包括在內(最高法院98年度台上字第4384號 判決意旨參照)。查被告許志鴻犯罪事實附表二編號1至3 所示販賣第一、二級毒品犯行,係由被告許志鴻負責自上手 取得第一、二級毒品,並與共同被告許肇偉共同以00000000 00號之行動電話門號聯繫附表二編號1至3之購毒者,於議 定交易之時間、地點、毒品數量及價格後,再由共同被告許 肇偉出面交付毒品及收取價金,復由其等2 人朋分花用所賺 取之販毒不法利益(詳後述犯罪所得沒收部分之說明);被 告謝曉雯犯罪事實附表三編號1至3所示販賣第一級毒品犯 行,則係由共同被告許肇偉向上手取得待售之第一級毒品, 被告謝曉雯、共同被告許肇偉並分別持0000000000號、0000 000000號之行動電話門號聯繫附表三編號1至3之購毒者, 再由被告謝曉雯負責出面交付毒品及收取販毒價款,並與共 同被告許肇偉朋分花用(詳後述犯罪所得沒收部分之說明) ,核被告許志鴻謝曉雯上揭各別與共同被告許肇偉之分工 模式,係相互配合、利用他方之行為,俾達成販賣毒品以牟 利之共同目的,是被告許志鴻就犯罪事實附表二編號1至3 所示販賣第一、二級毒品犯行、被告謝曉雯就犯罪事實附表 三編號1至3所示販賣第一級毒品犯行,與共同被告許肇偉 確有犯意聯絡及行為分擔,應依刑法第28條規定,論以共同 正犯。
㈤按刑法第47條第1 項規定:「受徒刑之執行完畢,或一部之 執行而赦免後,5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為 累犯,加重本刑至二分之一。」是有關累犯加重本刑部分, 倘不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱 等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定 要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責



之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲 法第8 條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則 ,牴觸憲法第23條比例原則,而於刑法有關累犯之規定修正 前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應依 本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑(司法院大法官釋字第 775 號解釋文參照)。查被告謝曉雯前因詐欺案件,經臺灣 桃園地方法院以105 年度易字第1008號判決判處有期徒刑3 月確定,於106 年3 月1 日易科罰金執行完畢等情,有臺灣 高等法院被告(謝曉雯)前案紀錄表附卷可稽(見本院卷三 第119 至123 頁),是被告謝曉雯於受徒刑之執行完畢後5 年內,故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪,均為累犯。惟審 酌被告前案所犯幫助詐欺取財罪,與本案所犯販賣第一級毒 品等罪間,其罪質並無相似之處,彼此間亦無關聯性,且其 本案犯行與前案犯罪時間相隔至少3 年以上,難認其有特別 之惡性,或有對刑罰反應力薄弱等情事,而有依刑法第47條 第1 項規定加重其刑以反映其行為惡性之必要,揆諸前開司 法院大法官解釋意旨,本院綜合以上情節,認為尚無庸依前 述累犯規定加重其刑。
㈥刑之減輕事由:
⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2項:
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者,減輕其刑,為該條例第17條第2 項所明定,考其 立法意旨,為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定,並鼓勵被告自白認罪,開啟其自新之路,乃對製 造、販賣、運輸毒品者於偵查及審判中均自白時,採行寬厚 之刑事政策,是該條所謂「偵查及審判中均自白」,係指被 告於偵查及各審級審判中歷次之陳述,均曾經自白而言,不 以始終承認犯罪為必要。此所稱之自白,乃對自己所為具備 犯罪要件之事實全部或主要部分為肯定供述之謂。倘對全部 或主要之犯罪事實,予以否認,為諉責他人或避重就輕之辯 解,需偵查、司法機關耗時費力調查,與節省司法資源、案 件早日確定之立法意旨有違,自不能認係自白而予以減刑。 至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價,或對阻卻 責任、阻卻違法之事由,有所主張或辯解,乃辯護權之行使 ,仍不失為自白(最高法院101 年度台上字第6205號、102 年度台上字第2932號判決意旨參照)。經查: ⑴就被告許志鴻部分:
①關於犯罪事實附表一編號1至4、8部分:
被告許志鴻固於本院準備程序中及審理時自白犯罪事實附表 一編號1至4之販賣第一級毒品犯行(見本院卷一第348 至



354 頁;本院卷二第190 頁;本院卷三第131 頁),然其於 警詢、偵訊時,就曾否於犯罪事實附表一編號1至4所示時 、地販賣第一級毒品予證人陳星光4 次乙節,均係供稱就犯 罪事實附表一編號1、4之毒品交易,各係以500 元之價格 販賣第一級毒品海洛因予證人周家豪,就附表一編號2部分 ,因證人周家豪表示身上現金不足購買毒品,故係由其無償 提供第一級毒品海洛因予證人周家豪施用,就附表一編號3 部分,忘記有無於該日與證人周家豪為毒品交易等語(見警 4311號卷第13頁正、反面;他511 號卷二第159 頁正、反面 ),是被告許志鴻就犯罪事實附表一編號1、4所示2 次毒 品交易,均已坦認基於營利之意圖,交付第一級毒品予證人 周家豪並收取購毒價款等事實,僅係毒品交易數額與實際情 形略有出入而已,此尚無礙於認定其已於偵訊時坦承該2 次 涉嫌販賣第一級毒品之構成要件事實,則就此2 部分當得依 修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定均減輕其刑。至 犯罪事實附表一編號2、3部分,被告許志鴻於偵查中並未 坦承其主觀上係基於營利之意圖(指附表一編號2部分,被 告許志鴻於偵查中僅坦認轉讓第一級毒品),或客觀上曾進 行有對價之毒品交易以賺取利益(指附表一編號2、3部分 )等事實,則縱令被告許志鴻嗣於本院準備程序及審理時改

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參考資料