臺灣高雄地方法院民事判決 108年度重訴字第21號
原 告 柯欐潔
呂雪詩
共 同
訴訟代理人 林信宏律師
被 告 曾惠美
訴訟代理人 何曜男律師
徐鼎盛律師
何翊萍律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國109年8月31日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告持有如附表一所示本票，於超過新臺幣貳仟陸佰伍拾壹萬柒仟零柒拾伍元部分，對於原告之票據債權不存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔六分之五，餘由被告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明 文。原告追加、減縮後之聲明為：㈠、確認被告持有原告呂 雪詩簽發如附表一所示之本票（下爭系爭本票）債權不存在 。㈡、本院民國107 年度司執字第5393號強制執行事件（下 稱系爭執行事件）分配表（下稱系爭分配表）次序5 所列被 告分配金額新臺幣（下同）26,072,780元應予剔除不列入分 配。業經被告同意（院卷第297 頁），應予准許。二、原告於107 年8 月21日聲明異議，合於系爭執行事件分配期 日（107 年8 月27日）前1 日之規定，並於107 年8 月27日 提起本件分配表異議之訴，程序應屬合法。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告呂雪詩雖曾向被告表達借款之意思，並以其 女原告柯欐潔、訴外人柯慧依共有之高雄市○○區○○段 000地號土地（下稱系爭土地）設定擔保金額為3600萬元之 最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）作為擔保。惟原告嗣將 系爭土地以3500萬元售予被告，被告則交付附表二所示支票 予呂雪詩，充作買賣系爭土地之價金，並於系爭土地設定預 告登記、地上權登記予被告，待系爭土地之地上物清除，且
被告給付餘款後，再會同辦理移轉登記，呂雪詩並未向被告 借款，而附表三所示支票背書欄位之「呂雪詩」簽名則為遭 人偽造，被告主張其對呂雪詩之系爭本票債權之原因借款債 權不存在，原告自不得以系爭本票債權參與系爭執行事件之 分配，爰依法提起本訴等語。並聲明：如前述變更後之聲明 。
二、被告則以：呂雪詩向被告借款3000萬元，由被告簽發附表二 、三所示支票交付呂雪詩，且附表二所示支票均由呂雪詩提 示兌入其指定之銀行帳戶，附表三所示支票則由呂雪詩背書 交予被告，由被告將票款兌入被告帳戶。其中，附表三編號 1所示支票用以支付呂雪詩向被告借款3000萬元之利息；附 表三編號2所示支票則用以支付中間人之佣金。呂雪詩則簽 發系爭本票供作前述3000萬元借款債權之擔保，並以系爭土 地設定系爭抵押權擔保之，另為避免系爭土地遭處分，另設 定預告登記、地上權登記予被告，以強化被告前述借款債權 之擔保，兩造間就系爭土地並無原告主張之買賣約定等語資 為答辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：
㈠、呂雪詩為柯欐潔、柯慧依之母。
㈡、系爭土地為柯欐潔、柯慧依共有，所有權之應有部分均為2 分之1。
㈢、柯欐潔、柯慧依於105 年6 月22日於其所有之系爭土地所有 權應有部分，為系爭抵押權之登記。擔保債權總金額：3600 萬元；擔保債權種類及範圍：擔保呂雪詩（債務人）對被告 （抵押權人）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在 最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證，包 括本金及利息、遲延利息、違約金；擔保債權確定期日： 106年6月16日（嗣於105年6月28日將擔保債權確定期日變更 為135年6月16日）；債務清償日期：依各債務契約所約定之 清償日期。
㈣、呂雪詩於105年6月29日、105年7月11日，分別簽發附表一所 示本票交付被告。
㈤、被告於105年6月29日、105年7月11日，分別簽發附表二所示 之支票交付呂雪詩。
㈥、附表二編號1 、3 所示支票均於附表二所示兌付日期，將如 附表二編號1 、3 所示票面金額款項存入呂雪詩指定之李權 峻之帳戶兌現；附表二編號2 之支票則於提示後存入呂雪詩 之帳戶兌現。
㈦、附表三所示支票均於附表三所示兌付日期，將如附表附表三 所示票面金額款項存入被告帳戶。
㈧、被告向本院聲請裁定拍賣系爭土地，經本院以106年度司拍 字第464號民事裁定准予拍賣。嗣經本院於107年度司執字第 5393號民事執行案件拍賣，並就拍賣所得價金製作系爭分配 表。
㈨、系爭土地之共有人柯欐潔之所有權應有部分2 分之1 ，設有 如下之預告登記「依105 年7 月1 日新專字第010770號，預 告登記請求權人：曾惠美，內容：不動產所有權移轉登記之 請求權，義務人：柯欐潔，限制範圍：2 分之1 ，105 年7 月5 日登記。預告登記請求權人：曾惠美。」
㈩、系爭土地之共有人柯慧依之所有權應有部分2 分之1 ，設有 如下之預告登記：「依105 年7 月1 日新專字第010770號， 預告登記請求權人：曾惠美，內容：不動產所有權移轉登記 之請求權，義務人：柯慧依，限制範圍：2 分之1 ，105 年 7 月5 日登記。預告登記請求權人：曾惠美。」四、爭點：
㈠、系爭本票債權是否存在？
㈡、系爭分配表所載被告分配之金額應否剔除？五、得心證之理由
㈠、系爭本票債權是否存在？
1.附表二支票所示26,517,075元部分 ⑴按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有 金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有 該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事判決 意旨參照）。
⑵經查：
①呂雪詩曾向被告借款一情，業據原告自承在卷。原告雖主張 呂雪詩於向被告表明借款之意後，兩造隨即就系爭土地成立 買賣契約云云。然兩造係於105 年6 月17日簽立系爭抵押權 設定契約書，嗣於105 年6 月22日完成系爭抵押權登記，復 於105 年6 月28日將擔保債權之確定日期由106 年6 月16日 變更為135 年6 月16日等節，有系爭抵押權設定契約書、變 更契約書、系爭土地登記謄本在卷可稽（重訴卷第25至35頁 ）。而被告旋於105 年6 月29日簽發附表二編號1 所示支票 ，並於同日兌付2000萬元進入呂雪詩指定之帳戶一情，則為 兩造所不爭執。觀諸附表一編號1 所示本票之發票日、金額
均與附表二編號1 所示支票一致，核與一般民間借貸常見， 由借款人簽發借款同額本票交付貸與人以擔保借款債權清償 之情節相符，堪認前述款項確乃基於被告和呂雪詩之借貸合 意所交付。另原告於系爭抵押權登記之債權種類及範圍，亦 載明為呂雪詩對被告之「借款債務」（重訴卷第27頁），且 兩造於105年6月28日申請變更登記時，亦未就此申請變更， 更足以認定被告確係基於兩造間之消費借貸合意而簽發附表 二編號1所示支票交付呂雪詩，經兌付2000萬元進入呂雪詩 指定之帳戶以交付借款。
②參以柯欐潔於107 年8 月21日提出之民事分配表聲明異議狀 陳稱：兩造間之債權債務關係僅有2000餘萬元等語（司執卷 第170 頁），核與原告於108 年8 月1 日民事訴之變更追加 狀陳稱：呂雪詩曾向被告表示借款意思等語相符（重訴卷第 131 頁）。由此益徵，被告主張前述支票款項係基於兩造間 之消費借貸合意而交付借款等語，並非虛妄。而附表二所示 支票，均於兌現後存入呂雪詩或其指定之帳戶，亦為兩造所 不爭執。是被告主張其簽發附表二所示支票交付呂雪詩，並 將附表二所示支票記載金額兌付進入呂雪詩指定帳戶之方式 交付借款等語，應堪採信。從而，被告主張附表二支票乃用 以交付借款予呂雪詩等語，自屬有據。
③原告雖於108 年8 月1 日民事訴之變更追加狀陳稱：兩造間 就系爭土地存有買賣關係，並主張附表二所示支票，乃被告 購買系爭土地所支付之價金云云。然原告此部分主張顯與其 前述主張兩造間有借貸關係之陳述不符，其陳述之真實性已 堪質疑。衡以系爭土地經本院拍賣所得金額高達27,168,000 元，有系爭分配表在卷可稽（司執卷第159 頁），足認系爭 土地價值不斐。是以，若兩造間就系爭土地存有如原告主張 之買賣約定，且交易條件涉及「拆除地上物」、「預告登記 」、「地上權登記」、「向土地所有權人以外之人支付價金 」、「分期付款」等複雜條件者，衡諸常情，兩造當立有書 面之買賣契約以釐清前述複雜之買賣權利義務關係。而原告 於本件審理中，始終未能提出相關買賣資料以實其說，是原 告主張前述金額為兩造買賣系爭土地價金之一部云云，自難 採信。
⑶從而，被告主張附表二所示支票交付之26,517,075元，乃依 兩造間之消費借貸合意而交付借款等語，應屬有據。 2.附表三支票所示3,482,925元部分 ⑴按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實 負舉證責任。而支票係無因證券，貸與人不能以支票之取得 證明借款業已交付借款人（最高法院84年度台上字第229 號
民事判決意旨參照）。又消費借貸為要物契約，因金錢或其 他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與 之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當 事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付 之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台上字第1346號民事 判決意旨參照）。
⑵經查，附表三所示支票於105 年7 月11日簽發後，均旋於發 票當日兌付存入被告帳戶一情，為兩造所不爭執。參以被告 陳稱：附表三編號1 之支票於簽發交予呂雪詩後，由呂雪詩 背書轉讓給被告，用以支付利息；附表三編號2 之支票則於 簽發交予呂雪詩後，由呂雪詩背書後交付被告，透過被告轉 交中間人作為酬庸等語（院卷第252 頁）。足認附表三之支 票縱於被告簽發後交付呂雪詩，惟未及兌現即由被告取回並 用於支付預扣之利息及中間人之酬庸，按前述說明，自難認 此部分預扣金額已實際交付借用人。是以，原告主張被告未 交付附表三支票所示金額等語，應堪採信。
⑶從而，原告主張被告並未交付附表三支票所示金額，故被告 持有如附表一所示本票之債權，於3,482,925 元之範圍內不 存在等語，自非無據。
㈡、系爭分配表所載被告分配之金額應否剔除？ 1.按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對 分配表之異議權。強制執行事件債務人以債權人聲明參與分 配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認 債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後 ，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分 配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高 法院101 年度台上字第904 號判決意旨參照）。 2.經查，被告係聲請拍賣系爭抵押權之抵押物而參與系爭執行 事件之分配，而系爭抵押權擔保之被告對呂雪詩之消費借貸 債權尚有26,517,075元存在一節，業經本院認定如前。又被 告依系爭分配表所受分配為26,072,780元，有系爭分配表在 卷可稽（司執卷第159頁）。是被告得就系爭抵押權之擔保 物拍賣價金實際受分配之金額26,072,780元，尚不及被告基 於系爭抵押權得取償之擔保債權本金金額26,517,075元。準 此，縱附表一所示本票債權於3,482,925元之範圍內不存在 ，對系爭分配表所載次序5被告之分配金額結果仍無影響。 從而，原告請求將系爭分配表次序5被告之分配金額26,072, 780元剔除，不予列入分配，即屬無據。
六、綜上所述，原告請求確認被告所持系爭本票對呂雪詩之債權 不存在，於3,482,925 元之範圍內，為有理由，應予准許。
逾此範圍之請求，均屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與本判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 9 月 18 日
民事第七庭法 官 何一宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 9 月 21 日
書記官 林君燕
附表一
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│編號│發票日 │金額 │到期日 │票據號碼 │
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│1 │105年6月29日 │2000萬元 │未載 │TH NO 746702 │
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│2 │105年7月11日 │1000萬元 │未載 │TH NO 746705 │
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附表二
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│編號│發票日 │金額 │受款人 │票據種類 │票據號碼 │兌付日期 │
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│1 │105年6月29日 │2000萬元 │呂雪詩 │新光銀行本行支票 │000000000 │105 年6 月29日│
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│2 │105年7月11日 │73萬7075元 │呂雪詩 │新光銀行本行支票 │000000000 │105年7月12日 │
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│3 │105年7月11日 │578萬元 │呂雪詩 │新光銀行本行支票 │000000000 │105年7月11日 │
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附表三
┌──┬────────┬───────┬────┬─────────┬─────┬───────┐
│編號│發票日 │金額 │受款人 │付款人 │票據號碼 │兌付日期 │
├──┼────────┼───────┼────┼─────────┼─────┼───────┤
│1 │105年7月11日 │195萬元 │呂雪詩 │新光銀行本行支票 │000000000 │105年7月11日 │
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│2 │105年7月11日 │153萬2925元 │呂雪詩 │新光銀行本行支票 │000000000 │105年7月11日 │
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