毒品危害防制條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,109年度,780號
TNHM,109,上訴,780,20200930,1

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臺灣高等法院臺南分院刑事判決    109年度上訴字第780號
上 訴 人
即 被 告 黃榮谷
選任辯護人 王冠霖律師(法律扶助)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺南地方法院10
8 年度訴字第311 號中華民國109 年5 月7 日第一審判決(起訴
案號:臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第3784號),提起上訴
,本院判決如下:
主 文
①原判決撤銷。
黃榮谷共同販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑伍年。未扣案 之販賣毒品所得新臺幣四百元沒收,於全部或一部不能沒收時 ,追徵其價額。
事 實
一、緣黃榮谷、李政德(綽號泡麵)於民國107 年2 月9 日上午 8 時之前,均同在友人陳穗宗(綽號阿華)位在臺南市○○ 區○○街000 號之住處內,於同日上午7 時55分許,蘇界恩 以公共電話撥打陳穗宗持用之門號0000-000-000號行動電話 ,李政德見陳穗宗仍在睡覺,遂代為接聽,詎李政德聽聞蘇 界恩稱:「我是阿華一位開計程車的朋友,我有事找他,『 你們應該知道吧』」等語後,知悉蘇界恩有意購買海洛因, 竟起意販賣,乃基於販賣第一級毒品的犯意,而與蘇界恩約 定交易地點,再取海洛因1 小包(重量不詳)交予同在屋內 的黃榮谷,請黃榮谷將海洛因轉交駕駛計程車前來之男子並 收取款項(李政德因趕赴上班,乃先行離去)。黃榮谷明知 此舉係為交易毒品,竟仍與李政德基於販賣第一級毒品海洛 因牟利之犯意聯絡,由黃榮谷於同日上午8 時許前往上址附 近之某廟前,將海洛因1 小包交給駕駛車號000-0000號營業 小客車前來之蘇界恩,同時收受蘇界恩交付之價金新臺幣( 下同)400 元,以此方式共同販賣海洛因給蘇界恩1 次。適 員警為偵辦陳穗宗另涉之毒品案件,於上開時間持搜索票欲 至上址搜索,在陳穗宗屋外埋伏蒐證時,發現黃榮谷進入蘇 界恩車內等不尋常形跡,乃上前盤查,黃榮谷乃主動向警察 自首上開幫李政德送交海洛因等犯行,警察因而查悉上情。三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮暨臺南市政府警察局刑 事警察大隊移送同署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告上開犯罪事實,有下列證據可資證明,被告上開犯行事 證明確,堪予認定:
㈠被告於偵查、原審及本院的自白:




⒈被告107 年2 月9 日警詢自白:我遭警察盤查時,當時有向 警方坦承,我幫朋友拿毒品海洛因1 小包給駕駛000-0000號 計程車司機。…綽號「泡麵」男子昨天晚上睡在陳穗宗(綽 號阿華)的租屋處,我早上7 時47分去找陳穗宗…「泡麵」 下樓幫我開門,我就上去二樓陳穗宗的房間,陳穗宗還在睡 覺,現場就我、陳穗宗、「泡麵」,後來「泡麵」接聽一通 電話後自己下樓,過了約2 分鐘「泡麵」打電話叫我拿陳穗 宗放在桌上的新臺幣500 元下去,我就拿500 元下去交給「 泡麵」,後來「泡麵」就拿了1 包用夾鍊袋裝的毒品海洛因 給我,交代我在原地等候1 輛計程車前來,將該包毒品交付 給該計程車司機,並向他收取金錢,我就按照「泡麵」的指 示,在該處等候,發現000-0000號計程車前來,我就走過去 ,該車駕駛問我是不是「阿華」(陳穗宗)的朋友,我就說 是,他就叫我上車,我就上副駕駛座,我就將上開海洛因給 該計程車司機,他也拿金400 元給我,這400 元我是要拿給 「阿華」(陳穗宗),並向他說這個過程(警卷第201 至20 3 頁)
⒉被告於107 年2 月9 日偵查中自白:「泡麵」先接這個計程 車司機的電話,當時我正好在旁邊施用毒品,我有聽到「泡 麵」與這個計程車司機通話,「泡麵」跟我說他要趕八點上 班,想要找「阿華」的機車騎去上班,但找不到「阿華」的 機車,我叫不醒「阿華」,「泡麵」用LINE叫我拿500 元下 去,因為他要坐計程車,我就拿錢下去交給「泡麵」,「泡 麵」就拿一小包海洛因交給我,還說等一下還有另外一台計 程車過來,如果問我「是不是阿華的朋友」,就叫我把毒品 交給該司機。我拿到毒品後又上到「阿華」的家,「阿華」 還是在睡覺,過幾分鐘後,我又下樓看那一台計程車到了沒 ,約等了三、四分鐘,有一台計程車到了,我就走過去,那 個計程車司機就問我是不是「阿華」的朋友,我就說是,他 就叫我先上車,接著他說有沒有人交給你毒品,我就說有, 我就把「泡麵」拿給我的那包海洛因交給他,司機就交給我 400 元(偵卷一第149 頁)。
⒊被告於108 年4 月18日原審準備程序坦承:…大約20分鐘後 李政德跟我說他等一下要趕去上班,等一下會有一個朋友開 計程車過來,叫我把毒品拿給他…我就依李政德所述把毒品 交給蘇界恩蘇界恩把400 元拿給我,他拿給我的時候就說 這是他要還給「阿華陳穗宗的,剩的欠著,我說我什麼都 不知道,你要自己跟陳穗宗說,我下車走到陳穗宗住處一樓 大門口就被警察查獲了…我只是純粹幫李政德拿毒品給蘇界 恩等語(原審卷第112 至113 頁)。被告於此次供述雖同時



辯稱:伊否認犯罪云云,然依據被告的供述內容,已坦承替 李政德送交海洛因給蘇界恩,也從蘇界恩處收受400 元,實 質上已經坦承共同販賣毒品的構成要件。
⒋被告於109 年6 月10日上訴理由狀,已明白記載:「被告於 本院為認罪的表示」,嗣於本院109 年7 月29日準備程序、 109 年9 月2 日審理程序也坦承犯罪(本院卷第98頁、第 128頁)。
㈡證人即買受人蘇界恩於偵查中、原審均證述:其係向被告收 取毒品海洛因,並交付金錢給被告:
蘇界恩於107 年3 月31日偵查中證稱略以:「107 年2 月9 日7 時45分,在臺南市永康區火車站附近,本來我是打公共 電話撥打『阿華』的行動電話0000-000-000,接通後是1 位 不詳男子接聽的,他跟我說『阿華』在睡覺,問我有什麼事 ,我說我是『阿華』開計程車的朋友,我有事找他,你們應 該知道吧,他說他知道,我說我在附近的7-11便利超商,他 叫我往前開,到靠近廟的地方,然後我跟他說我10分鐘會到 ,我到達附近就有一位男子來到我車邊,我問他是不是『阿 華』的朋友,他說是,我就叫他上車,他就拿1 包夾鏈袋裝 的白色粉末海洛因給我,跟我說400 元,我就拿400 元給他 ,我錢拿給他,他就下車了。」、「我所說的『阿華』的朋 友,他身高跟我差不多,是我在警局指認的編號4 男子(指 被告)」、「(我覺得我的交易對象,是拿給我的人。」等 語(偵字第3784號卷第208 至211 頁)。 ⒉蘇界恩於108 年8 月6 日原審具結證稱:你於107 年2 月9 日上午7 時45分,有去過臺南市○○區○○街000 號附近, 我開車去的,那1 年多前,我忘記了,就是我去找陳穗宗, 我找他那天他在睡覺,電話是黃榮谷接的(按:因最終係黃 榮谷送交毒品,蘇界恩因此認為是黃榮谷代接電話,詳後述 蘇界恩證詞),我朋友沒有接電話。然後黃榮谷就拿藥給我 。黃榮谷上我的車,不記得有無跟他講什麼話了,當天在車 上就是黃榮谷拿藥給我的,他拿下來賣給我的。(當天他在 車上跟你講什麼?你有跟他說什麼?他有無跟你說要400 元 ,那是毒品的錢嗎?)當然他拿給我,當然那是毒品的錢。 …(你那天在107 年2 月9 日特地去臺南市○○區○○街00 0 號,你當時交的400 元,是毒品的錢嗎?)毒品的錢。… (你說你當天是要去跟『阿華陳穗宗討錢?)是。(為何 會變成買藥?)他(指黃榮谷)就拿藥下來,我本身有在施 用,黃榮谷跟我說『阿華』在睡覺沒空,他拿藥下來問我要 不要。那一天不是『阿華』接聽的電話,電話應該是黃榮谷 接的,因為是他拿東西下來給我,我才有辦法說電話是他接



聽的等語甚詳(原審卷第167 至186 頁)。 ㈢陳穗宗於警詢、偵查、原審的證詞:
陳穗宗於107 年4 月3 日警詢中證稱:警方從我的手機(00 00000000) 聯絡簿中,發現有署名「泡麵」的聯絡人,該「 泡麵」就是李政德。107 年2 月9 日上午7 時許,我沒有指 示及允許李政德將我所有之毒品賣給他人,當時我在睡覺我 不知道發生什麼事(警卷第40頁)。於108 年3 月7 日偵查 中具結證稱:「泡麵」是在107 年2 月8 日到我家找我並過 夜,我自己吃的毒品都是放在桌上,在我睡覺之前,你沒有 跟「泡麵」說毒品他自己可以拿,我睡覺時我的電話放在房 間內的桌上,我睡覺前沒有叫「泡麵」代接我的電話(偵37 84號卷第453 頁以下)。於108 年8 月6 日原審具結證稱: 我認識計程車司機蘇界恩,我知道他有在施用毒品(原審卷 第187 頁以下);107 年2 月9 日上午7 時45分左右,那天 我應該是在睡覺,當天發生何事我事後才知道。我認識「泡 麵」李政德,他2 月8 日來我家住,2 月9 日走的,2 月8 日當天我沒有向李政德提過蘇界恩(第190 、191 頁);當 時黃榮谷也有來我家,他們應該是在吸食安非他命,我睡覺 前也有跟他們一起施用毒品(第194 頁);我沒有向「泡麵 」或黃榮谷說隔天誰要來買毒品,也沒有交代他們說如果我 睡著,人家要買毒品要如何處理(第195 頁);我住的地方 可能有我自己施用的海洛因(第197 頁)。
㈣此外,並有陳穗宗門號0000-000-000號行動電話之雙向通聯 紀錄可證(警卷第357 頁):
從該通聯紀錄可知,於107 年2 月9 日上午7 時55分許,確 有從設於統一超商之00-0000000號電話撥打陳穗宗上開門號 (警卷第357 頁)。
㈤員警於案發當天埋伏在陳穗宗住處外面,拍攝到被告與李政 德接觸對話,李政德離去後,被告坐上蘇界恩所駕車號000- 0000號營業小客車,與蘇界恩短暫交談後下車離開之現場蒐 證照片(偵卷㈡第7 頁,原審卷第145 頁、第147 頁),可 以佐證蘇界恩證述:伊於上開時、地與被告完成海洛因交易 乙事屬實。
㈥被告與蘇界恩於先前陳述時,雖均曾提及交付海洛因之時間 約為107 年2 月9 日上午7 時47分許,然蘇界恩以公共電話 撥打陳穗宗持用之門號0000-000-000號行動電話之時間為該 日上午7 時55分許,有前引通聯紀錄在卷可查(警卷第357 頁),此一時間因屬電腦紀錄,較無誤差,足信被告與蘇界 恩完成海洛因交易之時間,應在上開聯繫後不久即約同日上 午8 時許。




二、新舊法比較:
按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者,適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於 行為人之法律」。被告行為後,毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項,第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布, 並於同年7 月15日施行,經查:
㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定:「製造、運 輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者 ,得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」,修正後同條項則提 高處無期徒刑者之罰金刑最高至「得併科新臺幣三千萬以下 罰金」,經比較新舊法,新法並未較有利於被告。 ㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定:「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,修正 後則規定:「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者,減輕其刑。」,增加須於「歷次」審判中均自白, 始得依該條項減輕之要件,經比較新舊法,新法並未較有利 於被告。
㈢經為上開整體比較後,本案應適用109 年7 月15日修正生效 前的被告行為時法。
三、論罪:
㈠核被告所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有所販賣之海洛因 之低度行為,為其販賣海洛因之高度行為所吸收,不另論罪 。
㈡以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者,苟係犯罪 構成要件之行為,亦為正犯。以販賣毒品罪為例,舉凡聯絡 毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為,均屬販賣 毒品罪構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人 從事販賣毒品之行為,客觀上為他人分擔議價、送貨、收款 等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為,即係分擔實行 犯罪行為,無論是否基於幫助販賣之意思,自應負共同販賣 毒品之罪責,不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯(最高法院 106 年度台上字第862 號判決意旨參照)。被告主觀上已知 悉李政德委託被告代為送交海洛因給蘇界恩,被告除為李政 德送交該海洛因給蘇界恩外,並代為收受蘇界恩交付的價金 ,被告自應負共同販賣第一級毒品之責。被告與李政德就上 開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔,應論以共同正犯。四、被告構成「累犯」,並應加重其刑:
㈠被告前因數次犯施用毒品案件,經分別判處罪刑確定,再經 本院以102 年度聲字第947 號裁定應執行有期徒刑2 年2 月



確定,及經原審法院以103 年度聲字第419 號裁定應執行有 期徒刑1 年確定,其入監執行另案之殘刑10月15日,再接續 執行上開應執行刑2 年2 月、1 年後,於106 年1 月20日假 釋付保護管束出監,106 年7 月17日保護管束期滿假釋未經 撤銷而執行完畢,有被告前案紀錄表附卷可參,被告於5 年 內故意再犯有期徒刑以上之罪,為累犯,考量其於前開徒刑 執行完畢不久後故意再犯本案,對刑罰反應力薄弱,有其特 別惡性,且被告並無司法院大法官會議第775 號解釋意旨所 稱「經以累犯加重其刑,導致被告所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分」,仍 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑(死刑、無期徒刑部分 不得加重)。
㈡至於辯護人辯稱:被告前案係施用毒品(宜視為病患,應側 重治療),被告本案係販賣毒品,前後案的罪質不同,本案 應毋庸加重其刑云云,然查:刑法第47條第1 項規定:「受 徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,5 年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至二分之一。」 ,就累犯的構成要件而言,立法者就被告的「前案」要件僅 規定「受徒刑之執行完畢」,並未限定被告係觸犯何種罪名 ,亦未區分被告係故意犯或過失犯,因此辯護人以被告所犯 前、後罪的罪質不同,主張不應加重被告其刑,與法律上開 規定不符。其次,司法院大法官會議第775 號解釋文認為刑 法第47條部分違憲的地方,僅限於:「惟其不分情節…一律 加重最低本刑…致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分」者,方不符 憲法罪刑相當原則,更可見審酌被告是否應加重其刑,應著 重於此,即應就被告的整體犯罪情節判斷,而與被告前、後 案的罪質無涉,辯護人上開主張即不可採。
五、被告符合刑法第62條自首減輕其刑規定: 本案司法警察原係為偵辦陳穗宗另涉之毒品案件,於上開時 間持搜索票欲至陳穗宗住處搜索,在陳穗宗住處外面埋伏蒐 證時,偶然發現黃榮谷進入蘇界恩車內等不尋常形跡,乃上 前盤查,黃榮谷遭盤查後,即主動向警察自首上開幫李政德 送交海洛因等犯行,警察方而查悉上情,有被告107 年2 月 9 日第一次警詢筆錄(警卷第201 頁)、警察107 年2 月9 日出具的職務報告、蒐證照片可參(原審卷第145 、146 頁 )。而警察雖然看到被告上到蘇界恩車內,衡情應無法研判 被告與蘇界恩在車內從事何種活動,縱使警察可以看到被告 在車內交付物品給蘇界恩,然警察並無任何確切的證據可以 研判被告係販賣海洛因給蘇界恩。因此,被告係在警察發覺



被告犯罪前,即主動向警察坦承自己販賣海洛因犯行,符合 自首的規定,被告自首態度良好,且有助於檢警查獲本案犯 行,爰依刑法第62條規定減輕其刑。
六、被告符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審自白減刑的 規定:
被告於偵查、一審準備程序及本院審理中均已坦承犯罪,應 依此條規定減輕其刑。
七、被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而 查獲共犯的減刑規定:
被告於107 年2 月9 日送交毒品海洛因給蘇界恩後,於返回 陳穗宗住處時,即遭警攔查,並於製作筆錄時指認警察蒐證 照片出現的「泡麵」,坦承係受「泡麵」指示送交毒品給蘇 界恩(警卷第201 頁以下被告107 年2 月9 日第一次警詢筆 錄參照)。並於107 年12月5 日警詢中協助警方確認「泡麵 」之真實姓名年籍係李政德(警卷第243 頁)。而檢警依據 被告107 年2 月9 日供述,進而傳喚蘇界恩陳穗宗,並檢 查陳穗宗手機通訊錄、所持門號通聯紀錄、李政德基本資料 等,經核與被告上開所述相符,檢察官因而積極偵辦中,有 臺灣臺南地方檢察署109 年7 月14日函覆本院稱:「被告李 政德於偵查中否認係其指示黃榮谷交付海洛因予購毒者蘇界 恩,惟經證人黃榮谷蘇界恩陳穗宗於偵查中指證明確, 並有黃榮谷交付毒品予蘇界恩之影像在卷可憑」(本院卷第 93頁,按:該案被告李政德因逃亡經通緝,檢察官迄今尚未 有偵查結果),因此可認被告業已供出毒品來源,因而查獲 李政德,而應依此條規定減輕其刑(本條法條同時有免除其 刑的規定,依照刑法第66條但書最重得減至三分之二)。八、被告同時有上開刑的加重、減輕事由,應先加後減之。被告 同時有上開2 個刑的減輕事由,應遞減之,又依照刑法第71 條規定,先依較少之數減輕之。
九、被告並無刑法第59條規定減刑事由:
被告同時有上開3 個刑的減輕事由,依照刑法第71條規定, 先依較少之數減輕之,依此,本案被告的處斷刑最低已可降 至有期徒刑2 年6 月,客觀上無情輕、法重之虞,而無刑法 第59條的適用。
十、撤銷原審判決的理由:
㈠原審審理後,認為被告上開犯行事證明確,予以論罪科刑( 處有期徒刑15年2 月),固非無見,然查:
⒈被告符合刑法第62條自首減刑規定,原審未予適用,適用法 則乃有違誤。
⒉被告符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審自白減刑的



規定,原審未予適用,適用法則乃有違誤。
⒊被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而 查獲共犯的減刑規定,原審未予適用,適用法則亦有不當。 ⒋被告因上開減刑規定,已無刑法第59條情輕法重的適用餘地 ,原審認為被告有刑法第59條適用,亦有不當。 ㈡被告提起上訴,主張其有毒品危害防制條例第17條第2 項、 第1 項減刑事由,原審漏未予以減刑,乃有違誤等語,為有 理由,加上原審判決尚有上開編號1 、4 之瑕疵,即屬無可 維持,應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告與李政德明知海洛因毒害國民健康甚鉅,竟仍共 同販賣海洛因給蘇界恩,所為乃有不該,被告犯後於偵查曾 坦承犯罪,於原審實質上已坦承送交海洛因及收受400 元等 犯罪事實,卻又向原審法院陳稱要否認犯罪,於本院審理中 終表示願意認罪,尚有反省改過之心,另斟酌被告販賣海洛 因之對象僅1 人,次數亦僅1 次,且係臨時應李政德之請託 代為送交海洛因給蘇界恩並收取價金,僅為零星、偶發之小 額交易,交易之數額有限,惡性較為輕微,兼衡被告自陳的 智識程度、生活情況等一切情狀,量處如主文所示之刑。 ㈣被告已實際收取販賣海洛因之價金400 元,且被告於尚未轉 交上開價金即為警查獲,應認被告仍保有上開所得,應依刑 法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收,於全部或一部不能 沒收時,則應依同條第3 項規定,追徵其價額。據上論結,應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段,判決如主文。
本案經檢察官林容萱提起公訴,檢察官林志峯到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃心怡
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒



刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

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參考資料