臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2309號
上 訴 人
即 被 告 黃鈺筌
選任辯護人 沈志成律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 洪紹萍
選任辯護人 陳彥廷律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院107年度訴字第377號，中華民國109年4月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第5018、502
0號，106年度偵字第16368、23781號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於其附表一編號3、4、5、9、10、11、12所示乙○○有罪部分均撤銷。
上開撤銷部分，乙○○均犯販賣第一級毒品罪，累犯，各處如附表編號3、4、5、9、10、11、12本院論罪科刑及沒收欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾捌年陸月。
事 實
一、乙○○、甲○○均明知海洛因、甲基安非他命係經政府公告 ，並列為毒品危害防制條例第2 條第2 項所規定之第一級、 第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍分別為下列行為： ㈠乙○○基於販賣海洛因以營利之犯意，分別於附表編號3、4、5 、9、11、12所示時、地，以其持用之0000000000號行動電 話，與吳弦斈、黃泓誌所持用之0000000000號、0000000000 號行動電話聯繫，及以其所持用之0000000000號行動電話與 鄭高毓所持用之0000000000號行動電話聯繫，各次分別達成 買賣毒品海洛因之合意後，即前往各該約定地點，取得如各 該編號所示之價金後，即交付如各該編號所示數量之海洛因 予吳弦斈、黃泓誌、鄭高毓，而完成各次交易。
㈡乙○○基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表編號1 、2、6所示時、地，以其持用之0000000000號行動電話，與 盧吉星所持用之0000000000號行動電話聯繫，各次分別達成 買賣毒品甲基安非他命之合意後，即前往各該約定地點，取 得如各該編號所示之價金後，即交付如各該編號所示數量之 甲基安非他命予盧吉星，而完成各次交易。
㈢乙○○、甲○○共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，於附表 編號10所示時、地，以乙○○所持用之0000000000號行動電話 ，與黃泓誌所持用之0000000000號行動電話聯繫，達成買賣 毒品海洛因之合意後，乙○○、甲○○一同前往該約定地點，乙 ○○取得如附表編號10所示價金後，甲○○即交付如附表編號10 所示數量之海洛因予黃泓誌，而完成交易。
㈣甲○○基於販賣海洛因以營利之犯意，於附表編號7、8、13所 示時、地，以乙○○持用之0000000000號行動電話，與吳弦斈 所持用之0000000000號行動電話聯繫，及以乙○○所持用之00 00000000號行動電話與鄭高毓所持用之0000000000號行動電 話聯繫，各次分別達成買賣毒品海洛因之合意後，即前往各 該約定地點，取得如各該編號所示之價金後，即交付如各該 編號所示數量之海洛因予吳弦斈、鄭高毓，而完成各次交易 。
二、嗣為警於106年7月10日17時10分許，前往新北市○○區○○路00 0巷00號4樓乙○○住處執行搜索，扣得供乙○○販賣上開第一、 二級毒品剩餘之第一級毒品海洛因4包（總驗餘淨重2.6212 公克，即原判決附表三編號11），及供乙○○販毒使用之電子 磅秤2臺、分裝袋7包（即原判決附表三編號12）與00000000 00號行動電話（含SIM卡1張，即原判決附表三編號13）、00 00000000號行動電話（含SIM卡1張，即原判決附表三編號14 ）。
三、案經新北市政府警察局海山分局由臺灣新北地方檢察署檢察 官指揮偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：
被告乙○○僅就其所犯販賣第一級毒品罪（附表〈即原判決附 表一〉編號3、4、5、9、10、11、12）、販賣第二級毒品罪 部分（附表〈即原判決附表一〉編號1、2、6）提起上訴，被 告甲○○則僅就其所犯販賣第一級毒品罪部分（附表〈即原判 決附表一〉編號7、8、10、13）提起上訴，就原判決有關被 告乙○○犯施用第一級毒品罪部分（即原判決附表二編號1） ，及被告甲○○犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、持
有第二級毒品罪、轉讓禁藥罪（即原判決附表編號2、3、4 、5）部分，均未據上訴（本院卷第312、313、321、323頁 ），爰僅就本判決附表所示編號1至13各次販賣毒品罪部分 加以審理，合先敘明。
二、證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告乙○○、甲○○之自白 ，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供 述證據部分，經檢察官、被告乙○○、甲○○及彼等之辯護人表 示同意有證據能力（本院卷第314至319頁），經本院審酌各 該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當， 均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告乙○○、甲○○於原審、本院審理時就上開犯罪事實均 已坦承不諱（原審訴字卷三第30至36頁，本院卷第314頁） ，核與證人即購毒者盧吉星、吳弦斈、黃泓誌於警詢、偵查 ，鄭高毓於警詢、偵查、原審所為之證述相符（偵字第2378 1號卷二第87至94、53至59、61至62、37至46、17至24頁， 偵字第16368號卷第147至148頁，偵字第23781號卷二第207 至209、237至239、245至247頁，原審訴字卷一第442至450 頁），並有卷附被告乙○○所持用之0000000000號、00000000 00號行動電話分別與盧吉星所持用之0000000000號、吳弦斈 所持用之0000000000號、黃泓誌所持用之0000000000號、鄭 高毓所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通訊 監察書暨電話附表、通聯調閱查詢單等件足憑（偵字第2378 1號卷二第3至15、49至51、65至67、89至91、127至148、26 4頁），暨臺北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人 紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索票等在卷可 佐（偵字第23781號卷一第25、47、63、87至88、109、111 、129至139頁）。足認被告乙○○、甲○○所為上開自白與事實 相符，堪予採憑。
二、雖被告乙○○於原審一度辯稱：伊雖然有於附表編號1、2、3
、4、5、6、9、10、11、12所載時間地點，分別與盧吉星、 吳弦斈、黃泓誌、鄭高毓等人通聯，但內容僅是純聊天，伊 並未交付毒品，亦未向彼等收取款項云云；然於107年8月23 日原審準備程序期日，即改稱承認有附表編號1至6之販賣毒 品犯行，編號9至11部分，是與黃泓誌合購毒品，黃泓誌有 拿錢給伊，伊也有把向藥頭買來的毒品交給黃泓誌，編號12 部分，則是與鄭高毓相約交易星城的星幣云云（原審訴字卷 一第290頁）；嗣於108年10月31日原審準備程序期日，即表 示就本案販賣毒品之犯罪事實全部認罪（原審訴字卷二第22 6頁），已可見被告乙○○前開所辯並不可信。況證人黃泓誌 於偵訊時具結證稱：106年3月26日伊有與被告乙○○通聯，意 思就是要拿海洛因，是以2、3000元買1包，伊到新北市板橋 區中山路某址後面巷子，將錢交給乙○○，乙○○再將毒品交給 伊；106年6月19日伊與乙○○通聯，伊要買半錢、1萬元的海 洛因，是前往新北市板橋區中正路216巷乙○○母親住處樓上5 樓把錢交給乙○○，乙○○再將毒品交給伊等語明確（偵字第23 781號卷二第238頁）。雖證人黃泓誌於偵訊時，主動表示伊 是與乙○○合資的，然檢察官進一步質以「你跟乙○○合資是向 何人買」，黃泓誌即稱：「我不知道」等語（偵字第23781 號卷二第239頁），足見證人黃泓誌與乙○○間，並未事先約 明欲以若干價金向藥頭購入多少數量之毒品海洛因，此與一 般實務上所見所謂代購毒品之情形，明顯不同，且由證人黃 泓誌證述向被告乙○○購買毒品之交易過程，亦無相互討論議 定如何與乙○○分配購得之毒品海洛因，是證人黃泓誌此節證 述不足為被告乙○○有利之認定。再者，證人鄭高毓於偵訊、 原審證稱：106年6月8日伊確實有與乙○○通聯，打完電話後 就去乙○○板橋區中正路住處找他買1包海洛因，價金1000元 ，伊有拿到毒品，也有給錢等語（偵字第23781號卷二第246 頁原審訴字卷一第443至444、446、450頁），應以被告乙○○ 嗣於原審及本院審理時所為認罪自白始堪採信。三、另被告甲○○前曾辯稱，106年6月10日僅是幫乙○○代為轉交毒 品予黃泓誌云云。然證人黃泓誌於偵訊時證稱：該次通話是 「小華」（按指被告甲○○）接的電話，伊於106年6月10日先 將價金2、3000元交給乙○○，翌日到乙○○板橋區中正路216巷 樓上5樓住處，向甲○○拿海洛因1包等語（偵字第23781號卷 二第239頁），對照黃泓誌與被告甲○○逾106年6月11日晚間1 1時15分27秒之通聯對話內容所示（偵字第23781號卷二第42 頁），甲○○一接到黃泓誌來電即稱「在」，黃泓誌答稱「現 在過去」，甲○○即答稱「好」；接著於同日晚間1125分55秒 ，黃泓誌再稱：「幫我開樓下門」，甲○○亦稱：「好」，不
僅黃泓誌於通聯中並未說明深夜到訪之來意，甲○○亦基於默 契而明瞭雙方見面之目的，顯見被告甲○○並非僅是單純幫助 被告乙○○交付毒品予黃泓誌，而係與乙○○共同基於犯意之聯 絡而參與交付毒品之構成要件行為甚明。足認被告甲○○嗣於 本院審理時所為認罪自白，始與事實相符，而堪採憑。四、綜上，被告乙○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品，被告甲 ○○販賣第一級毒品等如附表所示犯行，事證已臻明確，應依 法論科。
參、論罪：
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，不得非法販賣、持有。
㈠核被告乙○○就附表編號1 、2 、6 所為（即販賣甲基安非他 命予盧吉星），均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪；就事實欄一暨附表一編號3 、4 、5 、9 、10、11、12所為（即販賣海洛因予吳弦斈、黃泓誌、鄭高 毓），則均係犯同例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。 ㈡核被告甲○○就附表編號7 、8 、10、13所為（即販賣海洛因 予吳弦斈、黃泓誌），則均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。
㈢被告乙○○、甲○○前開各次販賣前意圖販賣而持有海洛因、甲 基安非他命，進而販賣，各該意圖販賣而持有第一級海洛因 或第二級毒品之低度行為，為各次販賣第一級毒品或第二級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；且 共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔 犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。被 告甲○○明知被告乙○○與黃泓誌間欲進行海洛因毒品之交易， 仍以乙○○之行動電話予黃泓誌聯繫見面交付毒品，而為構成 要件之行為，足認被告甲○○並非僅是參與構成要件以外行為 ，自應負共同正犯之責。是被告乙○○、甲○○就附表編號10部 分之販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
㈤被告乙○○、甲○○所犯前開各罪，乃犯意各別、行為互殊，各應 予以分論併罰。
二、關於刑之加重事由即構成累犯之說明：
㈠被告乙○○因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴 字第4241號判決處有期徒刑1年2月，上訴由本院以98年度上 訴字第475號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經臺 灣新北地方法院以98年度訴字第391號判決處有期徒刑1年， 上訴由本院以98年度上訴字第2153號判決駁回上訴確定；又 因施用毒品案件，由臺灣新北地方法院以98年度訴字第721 號判決處有期徒刑8月確定；上開各罪，由臺灣新北地方法 院以99年度聲字第466號裁定應執行有期徒刑2年6月，自98 年7月5日起算刑期。復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法 院以98年度訴字第3920號判決處有期徒刑8月確定，自101年 1月5日起算刑期。嗣於101年1月4日縮刑假釋出監，假釋期 間付保護管束，於101年8月3日保護管束期滿，未經撤銷假 釋，視為執行完畢；嗣於102年間又因施用毒品案件，經臺 灣新北地方法院103年度審訴字第251號判決後，上訴由本院 以103年度上訴字第1976號判決，撤銷改判處有期徒刑1年1 月確定；再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年 度審訴字第415號判決處有期徒刑8月確定，上開二罪自103 年11月22日起接續執行，於105年3月10日縮刑假釋出監付保 護管束，於105年8月1日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視 為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷 第148至153、155至156、169至170頁）。被告於上開有期徒 刑執行完畢後，5年內故意再犯本件如附表編號1至6、9至12 均有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1 項所定累犯之要 件。本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告 乙○○於上開案件執行完畢後，未滿1年即又為本案罪質較重 之販賣毒品犯行，且迭因施用毒品而為法院判處罪刑入監執 行，顯見被告乙○○對前開已執行完畢之刑罰反應力薄弱，主 觀惡性較重，因認有加重其刑之必要，爰就其所犯各罪之法 定刑死刑、無期徒刑以外部分，予以加重其刑。 ㈡被告甲○○因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴 字第3180號判決應執行有期徒刑1年4月確定；再因施用毒品 案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1086號判決 處有期徒刑1年1月確定，上開各罪自100年4月7日入監起算 刑期，於101年12月12日縮刑假釋出監付保護管束，於102 年7月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。 嗣於104年間又因毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年審 訴字第953號判決後，由本院以104年度上訴字第2274號撤銷 改判應執行有期徒刑1年5月確定，自105年12月19日起入監 執行，於106年4月5日起至106年7月1日保外就醫等情，有本
院被告前案紀錄表在卷足佐。被告甲○○於上開有期徒刑執行 完畢後，5年內故意再犯本件如附表編號7、8、10、13均有 期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1 項所定累犯之要件。 本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告甲○○ 於上開案件執行完畢後，僅2年餘即再犯毒品案件，入監執 行後，於保外就醫期間又為本案罪質較重之販賣毒品犯行， 顯見被告甲○○對前開已執行完畢之刑罰反應力薄弱，主觀惡 性較重，因認有加重其刑之必要，爰就其所犯各罪之法定刑 死刑、無期徒刑以外部分，予以加重其刑。
三、有關毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由： ㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」。旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事 。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何 而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不 具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品 犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開 減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第3219號判決意 旨參照）。
㈡查被告乙○○為警查獲後，於警詢、偵訊時固供稱伊毒品來源 是綽號「阿彬」之鄭勇宗，僅有此一毒品來源等語（偵字第 23781號卷一第26至29頁，偵字第16368號卷第126頁），並 有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷足憑（偵字第23781號卷一第8 7至89頁）。然鄭勇宗經警循線查獲後，經臺灣新北地方檢 察署檢察官就其於105年12月4日販賣第二級毒品甲基安非他 命、106年1月26日販賣第二級毒品甲基安非他命、106年4月 21日販賣第一級毒品海洛因與販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，以106年度偵字第13351、29767號提起公訴（本院 卷第349至354頁），經臺灣新北地方法院以107年度訴字第8 9號判決販賣第二級毒品甲基安非他命部分有罪，販賣第一 級毒品海洛因部分則不另為無罪之諭知，上訴由本院以108 年度上訴字第840號就上開有罪及不另為無罪諭知部分駁回 上訴，並由最高法院109年度台上字第2529號判決駁回上訴 確定等情，有上開判決書附卷足憑（本院卷第355至384、38 5至401、403至405頁）。是鄭勇宗經被告乙○○之指述而經查 獲之犯行，僅有關被告乙○○就附表編號1、2、6販賣第二級 毒品甲基安非他命部分，而與被告乙○○販賣毒品海洛因之來
源無關。依照上開說明，被告乙○○所犯附表編號1、2、6部 分，因供出毒品來源因而查獲鄭勇宗，應依毒品危害防制條 例第17條第1項之規定減輕其刑，併予前開加重事由予以先 加後減之；而就被告乙○○所犯附表編號3至5、9至12部分， 則無從援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕 其刑。
㈢被告甲○○雖曾於警詢時供稱毒品來源是「啟龍」，然稱不清 楚正確年籍、住居所，會主動與伊聯繫，來電時都沒有顯示 號碼，無法提供相關情資等語（偵字第23781號卷第95、105 頁）；又稱其毒品是在臺中市第一廣場向「君姐」購買，然 不知道「君姐」之真實年籍、聯絡方式，對方是主動向伊推 銷毒品等語（偵字第5018號卷第12頁背面至13頁），足認被 告甲○○並無供出可供警方進一步查證毒品來源之相關資訊， 遑論有何因而查獲該「啟龍」、「君姐」之情，顯與毒品危 害防制條例第17條第1項之規定不符，自無該條減免規定之 適用，併此敘明。
四、有關毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由： ㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「於偵查及 審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白 ，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。而所稱偵 查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係 指檢察官向法院提出起訴書併將卷宗及證物送交法院繫屬前 。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事 實，固屬偵查中之自白；倘於檢察官終結偵查後，至起訴書 併卷證移送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白（ 最高法院107年度台上字第2797號判決見解參照）。又此所 謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒 之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人 辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購 、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪 事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為 肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無 償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同 持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無 上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第4607 號）。
㈡查被告乙○○不僅於原審及本院為認罪自白（原審訴字卷三第3 0至36頁，本院卷第314、434頁），前於偵查中，即法院就
檢察官聲請羈押之犯罪事實為訊問時，曾供稱：我願意承認 ，於106年4月9日以1000元賣海洛因0.12公克給吳弦斈（即 附表編號3），106年4月28日有與吳弦斈進行毒品交易（即 附表編號5）；106年3月26日黃泓誌有向伊買海洛因，平常 購買的習慣是1000元買0.12公克（即附表編號9），106年6 月19日與黃泓誌通聯，是指以1萬元交易半錢海洛因；106年 6月8日通聯內容，是與鄭高毓交易毒品，鄭高毓向伊以1000 元買0.12公克海洛因（即附表編號12）；上開坦承販賣毒品 部分，伊都有交毒品給對方，對方也有給錢，是一手交錢一 手交貨等語（原審聲羈卷第26至28頁），足認被告乙○○就附 表編號3、5、9、12部分，已於偵查、原審及本院審理時均 自白犯罪，爰就被告乙○○所犯附表編號3、5、9、12各罪部 分，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑， 併予前開加重事由予以先加後減之。
㈢至被告甲○○雖辯稱：伊除於原審及本院審理時自白犯罪外， 於偵查中亦已自白犯罪云云，然就附表編號7之通訊監察譯 文，其於警詢時供稱：是伊與吳弦斈的對話，伊是幫忙拿海 洛因給他，但是吳弦斈沒有給錢（偵字第23781卷第97頁） ；於檢察官訊問時則供稱：這是伊與吳弦斈的對話，這一天 他沒有向伊買毒品，他身體不舒服，伊就給他0.1公克海洛 因，但他沒有給錢（偵字第16368號卷第136頁）。就附表編 號8之通訊監察譯文，於警詢時供稱：接電話的是伊本人， 該次沒有交易，是請吳弦斈免費施用海洛因（偵字第23781 卷第98頁）；於檢察官訊問時則供稱：這是伊與吳弦斈的對 話，他有說錢要跟乙○○算等語（偵字第16368號卷第136至13 7頁）。就附表編號10部分之通訊監察譯文，於警詢時供稱 ：接電話的是伊本人，該次沒有交易，是請黃泓誌幫忙買東 西（偵字第23781卷第99頁）；於檢察官訊問時則供稱：這 是伊與黃泓誌的對話，伊不確定那天有沒有將毒品給黃泓誌 ，伊確定上個月（按指106年6月）有交一次毒品給黃泓誌， 經檢察官追問「如果6月14日去新巨蛋你沒有交海洛因給黃 泓誌，那是不是代表你是在6月11日交海洛因給他」，答稱 ：「是」（偵字第16368號卷第136頁）。就附表編號13之通 訊監察譯文，於警詢時供稱：是伊與鄭高毓對話，伊是免費 請鄭高毓施用海洛因，數量只有一點點，沒有收錢，沒有販 賣海洛因，因為鄭高毓身上毒品不夠，又需要工作，所以希 望伊提供毒品讓他能夠順利去工作（偵字第23781卷第104頁 ）；於檢察官訊問時則稱：這是伊代接乙○○的對話，是伊與 小高（按指鄭高毓）的對話，他來伊住處，伊拿1小包海洛 因約0.1公克給伊，伊沒有向他收錢，伊承認這一次有轉讓
海洛因給小高等語（偵字第16368號卷第136頁）。由被告甲 ○○於警詢、偵查中所為供述內容，均可見其於警詢或檢察官 訊問時，並未就販賣毒品犯行之主要部分，即毒品交付與收 受價金各節為自白陳述，依照上開說明，核與毒品危害防制 條例第17條第2項之要件不符，被告甲○○抗辯應依該規定減 輕其刑部分，自不足採。
五、有關刑法第59條適用之說明：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者， 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂 不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。
㈡查被告乙○○所犯附表編號3、4、5、9、10、11、12之販賣第 一級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，危害非輕 ，惟其販賣第一級毒品之對象僅3人，數量僅1次達1.875公 克，其他各次之販賣數量均僅0.12公克，與大量販售毒品之 「中盤」、「大盤」毒販，乃有顯著差異；而被告甲○○就附 表編號7、8、10、13之販賣第一級毒品犯行，對象亦僅3人 ，數量均僅0.12公克，與大量販售毒品者亦明顯有別。然彼 等所犯販賣第一級毒品罪，為法定本刑死刑、無期徒刑，得 併科2,000萬元以下罰金之罪，縱被告乙○○所犯附表編號3、 5、9、12部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑，仍有縱使處以法定最低度刑猶嫌過重，而均有情 輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處。爰就被 告乙○○、甲○○所犯上開各次販賣第一級毒品罪部分，均依刑 法第59條規定予以酌減其刑，並與前開加重事由，就法定刑 死刑、無期徒刑不得加重部分外，予以先加後減之。肆、原判決關於附表（即原判決附表一）編號3、4、5、9、10、 11、12部分撤銷之理由：
一、原判決以被告乙○○犯如附表編號3、4、5、9、10、11、12之 販賣第一級毒品罪，犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無 見。然就被告乙○○所犯附表編號3、5、9、12各罪部分，原
審未予詳究被告乙○○曾於偵查中自白犯罪，逕認不符合毒品 危害防制條例第17條第2項偵審中自白減輕其刑之規定，自 有未合；被告乙○○所犯附表編號3、4、5、9、10、11、12各 罪，原審未審究其供出毒品來源鄭勇宗，並不符合毒品危害 防制條例第17條第1項「因而查獲」之要件，原判決就此部 分予以減輕其刑，亦有未妥。被告乙○○上訴主張其本案部分 犯行符合偵審中自白之規定，應予減輕其刑，指摘原判決認 定不當，為有理由，然就原判決有關附表編號3、4、5、9、 10、11、12部分依毒品危害防制條例第17條第1項之規定對 被告乙○○予以減輕其刑之認定，既有上開可議之處，自應由 本院予以撤銷改判。且本案係因原判決適用法則不當而撤銷 ，依刑事訴訟法370條第1 項但書規定，並無不利益變更禁 止原則之適用，附此敘明。
二、量刑之說明：
爰審酌被告乙○○明知毒品海洛因對他人身心健康戕害甚鉅， 猶為如附表編號3、4、5、9、10、11、12之販賣犯行， 危害社會治安等犯罪動機、目的、手段，並衡酌被告乙○○所 犯各次販賣毒品海洛因犯行之數量、交易價金，與其多次違 反毒品危害防制條例之前科，素行非佳，並考量其智識程度 、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別就附表編號3、4、5 、9、10、11、12所示各罪，量處如附表本院論罪科刑及沒 收欄所示之刑。
三、沒收：
㈠本案經警於106年7月10日在被告乙○○位在新北市○○區○○路000 巷00號4樓住處扣案之米白色粉末1包、白色粉塊1包及白色 粉末2包（總驗餘淨重2.6212公克），業經鑑驗屬第一級毒 品海洛因毒品成分無誤，有臺北榮民總醫院106年9月19日北 榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷足稽（偵字第23 781號卷三第41、45頁）。該等毒品海洛因係被告所有，供 最近一次販賣海洛因毒品所用，業據被告乙○○供明在卷（原 審訴字卷三第28頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定，連同無法澈底析離毒品成分之外包裝袋4個，於 附表編號11罪名項下宣告沒收銷燬；至因鑑驗用罄之毒品， 則不為沒收銷燬之宣告。
㈡至於上開時、地扣案之電子磅秤2 臺、分裝袋7 包，亦為被 告乙○○所有，供其於附表編號3、4、5、9、10、11、12各次 販賣毒品海洛因所用之物；而扣案之0000000000號行動電話 1支（含SIM卡1張），係被告乙○○所有，供附表編號3、4、5 、9、10、11各該次販賣毒品聯繫交易所用之物；扣案之000 0000000號行動電話1支（含SIM卡1張），則係被告乙○○所有
，供附表編號12販賣毒品海洛因連絡所用之物，均據被告乙 ○○供明在卷（原審訴字卷三第28頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，分別於附表編號3、4、5、9、10、1 1、12各罪名項下宣告沒收。
㈢被告乙○○就如附表所示編號3、4、5、9、10、11、12各次販 賣毒品犯行，取得如各該附表所示價金，業經本院認定如前 述，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
伍、上訴駁回部分之說明（即被告乙○○所犯附表編號1、2、6之 販賣第二級毒品罪，及被告甲○○所犯如附表編號7、8、10、 13之販賣第一級毒品罪）：
一、原判決本於相同認定，依毒品危害防制條例第4條第2項、第 17條第1項、第47條第1項、第59條等規定，就附表編號1、2 、6所示犯行，認被告乙○○均係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪，就附表編號7、8、10、13所示犯 行，認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪；被告乙○○部分依累犯規定加重其刑後，再依毒 品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，被告甲○○則 依依累犯規定加重其刑後，再依刑法第59條之規定酌減其刑 ，予以先加後減之，就被告乙○○所犯附表編號1、2、6部分 ，分別量處有期徒刑3年8月、3年8月、3年8月，就被告甲○○ 所犯附表編號7、8、10、13部分，分別量處有期徒刑15年2 月、15年2月、15年3月、15年2月，並諭知被告甲○○應執行 有期徒刑15年10月。另說明：扣案之電子磅秤2 臺、分裝袋 7 包，為被告乙○○所有供販賣第二級毒品所用之物，扣案之 0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），則係被告乙○○ 所有，供販賣第二級毒品犯行所用之物，各次販賣第二級毒 品所得未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。經核原判決此部分認事用法俱無違誤，量刑 及沒收之宣告亦屬妥適。
二、被告乙○○就此部分上訴意旨固主張伊有於偵審中自白，應依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑云云，然被 告乙○○於警詢、偵查及原審偵查中羈押訊問時，並未就販賣 第二級毒品犯行部分為認罪自白，自與毒品危害防制條例第 17條第2項所定減輕其刑之要件不符。被告乙○○上訴指摘原 判決此部分認定不當，為無理由。
三、被告甲○○上訴意旨固主張伊曾於偵訊時亦曾為認罪自白云云 ，然此業經本院指駁如前，認被告甲○○於警詢、偵訊時之供
述內容，與毒品危害防制條例第17條第2項所定「自白」之 要件不符，是被告甲○○以此指摘原判決不當，並非有據。至 被告甲○○又主張原判決量刑過重云云，然按刑罰之量定，為 法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所 量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得 任意指為違法。查原判決就被告甲○○本案犯行，已敘明審酌 被告甲○○明知海洛因對於他人身心健康戕害甚鉅，仍為本案 販賣第一級毒品犯行，並考量其販賣毒品之對象、人數、數 量、次數、所得等犯罪動機、目的、手段、所生危害程度等 ，與其犯後態度、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為 量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無 濫用權限、顯然失當之情形。是被告甲○○以量刑過重指摘原 判決不當，亦非有據。
四、綜上所述，被告乙○○就其所犯附表編號1、2、6部分、被告 甲○○就其所犯附表編號7、8、10、13部分之上訴為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，被告乙○○、甲○○均上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。