臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2179號
上 訴 人
即 被 告 鍾有能
指定辯護人 陳秀美律師(義辯)
上 訴 人
即 被 告 吳芮萍（原名吳曉暖）
選任辯護人 鄭仁哲律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 江蒸渝（原名江永柱）
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
108年度訴字第214號，中華民國109年1月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第28343、29000號、106
年度毒偵字第7298號、107年度偵字第1116、1117號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○如附表四編號一至十、十二部分；乙○○如附表五編號一、二部分；甲○○如附表六編號一至六部分，均撤銷。上開撤銷部分，丙○○如附表四編號一至十、十二；乙○○如附表五編號一、二；甲○○如附表六編號一至四所示部分，各處如各該附表編號之本院判決主文欄所示之刑（均含沒收）。其他上訴駁回。
丙○○如附表四所示上開撤銷改判及上訴駁回部分，不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾捌年陸月。沒收併執行之。乙○○如附表五編號一、二所示撤銷改判部分，應執行有期徒刑肆年。
甲○○如附表六所示上開撤銷改判及上訴駁回部分，不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年貳月。得易服社會勞動之附表六編號五及編號六有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒月。沒收併執行之。
事 實
一、丙○○知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項 第2 款所定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基 於販賣甲基安非他命之犯意，以行動電話0000000000號為聯 絡工具，在附表一編號一至編號四、編號六至編號七、編號 九至編號十所示之時間、地點，分別以附表一編號一至編號 四、編號六至編號七、編號九至編號十所示之價格、數量， 販賣甲基安非他命予附表附表一編號一至編號四、編號六至 編號七、編號九至編號十所示之人（販賣對象、時間、地點 、數量、價金，詳附表一編號一至四、六、七、九、十所示 ）。
二、丙○○、乙○○（原名吳曉暖）均明知甲基安非他命係屬毒品危 害防制條例第2條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非 法販賣，其等二人竟共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命 之犯意聯絡，分別以行動電話0000000000號、0000000000號 為聯絡工具，在附表一編號五及編號八所示之時間、地點， 以附表一編號五及編號八所示之價格、數量及所示之分工模 式，販賣甲基安非他命予附表一編號五及編號八所示之人（ 販賣對象、時間、地點、數量、價金，詳附表一編號五、八 所示）。
三、丙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款 所定之第一級毒品，且明知甲基安非他命係屬第二級毒品， 亦經行政院明令公告列為禁藥管理，均不得非法轉讓，竟仍 基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品即禁藥甲基安非他 命之犯意，於106 年11月14日中午11時許，在桃園市○○區○○ 路000 巷00○0 號6 樓內，同時轉讓少許之海洛因（未達淨 重5 公克）及少許之甲基安非他命（未達淨重10公克）予乙 ○○施用。
四、丙○○明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定 之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有大麻之犯意 ，於106 年11月1 日至14日中午12時50分間某時，在桃園市 龍潭區某處，向真實姓名不詳之人取得大麻3 包而無故持有 之。
五、甲○○（原名江永柱）明知海洛因及甲基安非他命分係第一級 、第二級毒品，且甲基安非他命亦為禁藥，均不得非法販賣 或轉讓，竟分別意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意及
基於轉讓海洛因、禁藥即甲基安非他命之犯意，分別以行動 電話0000000000號為聯絡工具，在附表二所示之時間、地點 ，以附表二所示之重量、價格，販賣（販賣對象、時間；地 點、數量、價金，詳附表二編號一至四所示）或轉讓海洛因 （轉讓對象、時間、地點、數量，詳附表二編號七所示）、 甲基安非他命（轉讓對象、時間、地點、數量，詳附表二編 號五、六所示）與附表二所示之人。
六、丙○○與朱詠琪（所犯共同持有第二級毒品純質淨重二十公克 以上之罪，經原審判處有期徒刑2年確定）共同基於持有純 質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 6 年11月13日某時，由朱詠琪出資新臺幣（下同）79,000元 ，另由丙○○出資131,000 元，合資共21萬元後，朱詠琪即在 桃園市八德區建國路某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿興 」之人購買重量純質淨重226.23公克之甲基安非他命，「阿 興」於翌（14）日上午某時，將約7兩安非命分裝7 包交付 甲基安非他命予朱詠琪後，朱詠琪未經許可而無故持有之， 惟在尚未交付丙○○實際持有即被查獲。
七、嗣警方於106 年11月14日中午12時50分在桃園市○○區○○路00 0 巷00○0 號地下室查獲丙○○，同日下午3 時在桃園市○○區○ ○路000 巷00○0 號6 樓查獲乙○○，同日下午2 時45分在桃園 市○鎮區○○路0 號前查獲甲○○，並扣得丙○○所持有海洛因16 包（含袋共重74.22 公克，純質淨重46.36 公克）、甲基安 非他命13包（含袋共重110.42公克，驗後純質淨重65.26 公 克）、大麻3 包（含袋共重13.13 公克）。扣得甲○○使用門 號0000000000號之三星牌行動電話1 具。另經丙○○供述，循 線於106 年11月15日晚間7 時15分在桃園市○○區○○路000 號 查獲朱詠琪，並扣得上開丙○○與朱詠琪共同持有甲基安非他 命7 包（含袋毛重245 公克，純質淨重226.23公克）。八、案經臺中市政府警察局第四分局及行政院海岸巡防署海洋巡 防總局北部地區巡防局（現改制為海洋委員會海巡署偵防分 署）連江機動查緝隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決所據以認定被告丙○○、乙○○、甲○○犯罪事實之供述證 據，檢察官、被告3人及其等辯護人於本院準備程序時均表 示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第252頁），迄於 言詞辯論終結前均未聲明異議，本院復審酌各該證據作成時 並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，依刑 事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官、被告丙○○、乙○○、甲○○及其等辯護人對證據能 力均未爭執，認均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一：
被告丙○○就事實欄一所載之犯行，迭據其於警詢、偵訊、原 審及本院審理時坦承不諱，且有如附表一編號一至編號四、 編號六至編號七、編號九至編號十「相關證據」欄所示之各 項證據及附表三編號一之扣案毒品及其檢驗報告可資佐證。 ㈡事實欄二：
⒈被告丙○○與乙○○就事實欄二所載之犯罪事實，迭據其2人於警 詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且有如附表一編號 五及編號八「相關證據」欄所示之各項證據及附表三編號一 之扣案毒品及其檢驗報告可資佐證。
⒉被告丙○○固於本院審理時供稱：我與乙○○就附表一編號五及 編號八之犯行，不是共同販賣，是因為當時我人在高雄，朋 友打電話給我說要買毒品，我就打給乙○○，叫她幫忙拿毒品 給朋友，但她不知道是毒品云云。然查，被告乙○○確有依被 告丙○○指示於附表一編號五、編號八所示時地，將被告丙○○ 販賣予被告甲○○之毒品甲基安非他命，交付給被告甲○○乙節 ，業據乙○○於偵查中證述：「（丙○○販賣安非他命給甲○○， 你是否與甲○○現場交易兩次 ？）是，是丙○○叫我轉交給甲○ ○，之前所述都實在 。」綦詳（見106年度偵字第29000號卷 二第178頁正、背頁）；核與被告甲○○於偵查中證述：「 (〈 提示106年8月23日下午3時49分丙○○與甲○○0000000000通訊 監察譯文〉談論何事？）我要向丙○○購買安非他命，這次是 現 場給乙○○（吳曉暖）4千元，因之前丙○○還欠我五千元 ，他給我一包是當作九千元的安非他命，但我沒有實際去 秤重量，現場跟我交易的是吳曉暖，但電話是跟丙○○對 話 ，地點在凌雲國中後面的池塘附近。」「（〈提示106年 9月 14日晚上8時56分丙○○與甲○○0000000000通訊監察 譯文〉談 論何事？）我要跟丙○○買安非他命，我本來要 叫他裝兩包 ，各一半，就是半兩分成2包，後來是吳曉暖（乙○○）過來 樸隄商務旅館交付給我1包安非他命，但那 包是半兩沒錯， 是吳曉暖沒聽懂我的要求分成2包裝…」等語相符（見106年 度偵字第29000號卷二第171頁正、背頁）。衡以乙○○、甲○○
與被告丙○○均無仇隙，且乙○○亦為被告丙○○女友，自無誣陷 被告丙○○之動機及必要；況乙○○之供述顯係對幾不利之證述 ，苟非實情自無為上開證言之可能，並有上述通訊監察譯文 在卷足按。承上，被告丙○○上開供述，顯與事實不符，且係 曲意迴護被告乙○○之詞，自不足援為有例被告乙○○之依據。 ㈢事實欄三：
⒈被告丙○○就事實欄三所載之犯犯行，迭據其於警詢、偵訊、 原審及本院審理時坦承不諱，且就事實欄三其轉讓毒品海洛 因、禁藥甲基安非他命予乙○○之犯行部分，除有乙○○之證述 外（見106 年度偵字第29000號卷一第49頁至第50頁），另 有如附表三編號一、二之扣案毒品及其檢驗報告在卷可佐。 ⒉被告丙○○於本院審理時辯稱：我跟乙○○是共同吸食，不是轉 讓云云。然按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否 具有營利意圖為斷。查被告丙○○於事實欄三所示時地無償提 供海洛因、甲基安非他命予乙○○一起施用乙節，業據被告丙 ○○於原審供稱：我有轉讓海洛因及安非他命給乙○○施用等語 （見原審訴字卷第271頁正背面），繼於本院準備程序時， 對於其事實欄三所載其轉讓毒品海洛因、禁藥甲基安非他命 予乙○○施用之犯行，亦為認罪之供述（見本院卷第252頁） ，苟非實情，被告丙○○豈會為不利於己供述，況被告丙○○並 非基於營利意圖提供海洛因、甲基安非他命予乙○○施用，其 行為即該當於轉讓犯行。此情核與乙○○證稱：「（丙○○是否 有賣你毒品海洛因及安非他命？）沒有，他算是無償提供… 給我施用。」等語相符（見106 年度偵字第29000號卷一第5 0頁）。承上被告丙○○所辯與事實不符，顯為事後諉責之詞 ，不足採信。
㈣事實欄四：
被告丙○○就事實欄四所載持有大麻犯行，迭據其於警詢、偵 訊、原審及本院審理時坦承不諱，並有扣案附表三編號三之 扣案毒品及其檢驗報告於卷可參。
㈤事實欄五：
被告甲○○就事實欄五所載之犯罪事實，迭據其於警詢、偵訊 、原審及本院審理時坦承不諱，並有如附表二「相關證據」 欄所示之各項證據及附表三編號四之扣案手機1支在卷可佐 。
㈥事實欄六：
被告丙○○與朱詠琪就事實欄六所載之犯罪事實，迭據被告丙 ○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見106 年度 偵字第28343 號卷第115 頁背面、第100 頁背面至第101 頁 、原審訴字卷二第176 頁至第180 頁、本院卷第247頁、第3
27頁），並有自朱詠琪處搜扣所得之附表三編號五所示之扣 案物及檢驗報告在卷可稽。
㈦按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品罪 之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果 為必要，只需有營利之意圖為已足（最高法院97年度台上字 第2109號判決可參）；且販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格， 容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異， 或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充 裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之 態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價 格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差 」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍 認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，且刑責至重，除非至親摯友， 關係緊密到可謂同財共居、甚或生死與共，否則當無絲毫不 求利潤報償而販賣之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被 告丙○○就事實欄一所載販賣甲基安非他命犯行；被告丙○○、 乙○○就事實欄二所載共同販賣甲基安非他命犯行；被告甲○○ 就就事實欄五所載販賣甲基安非他命犯行；茍無任何利益可 圖，被告實無耗費上開交通、時間、勞力成本，並甘冒罹重 典之極大風險，鋌而走險，販賣毒品予各該附表編號之人之 理，堪認被告丙○○、乙○○、甲○○有販賣甲基安非他命從中牟 利之意圖甚明。
㈧綜上所述，本件事證已明，被告丙○○、乙○○、甲○○被告犯行 均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4
條第2項、第11條第2項、第17條第2項規定業經修正，並經 總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒 品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品 危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之 構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑提 高，應以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較 為有利；修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定「持有 第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元 以下罰金」，修正後則規定「持有第二級毒品者，處二年以 下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金」經比較新舊 法結果，修正後毒品危害防制條例第11條第2項規定雖未更 動持有第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已 將罰金刑提高，應以修正前毒品危害防制條例第11條第2項 規定對被告較為有利；又修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵 查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果 ，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級 毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條 規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須 於審判中曾經自白即可減刑，自以修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前 段規定，本件應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例 第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項之規定。 ㈡按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品 ，但亦屬藥事法所規範之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥 事法第83條第1 項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲 基安非他命而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、 後法優於前法等法理，擇一處斷。而104 年12月2 日修正公 布後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金），較毒品危 害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金） 為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；
或成年人對18歲以下之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防 制條例第8 條第6 項、第9條（修正後毒品危害防制條例第9 條增列第3項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適 用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」， 同條第1項、第2項未修正）各有加重其刑至二分之一之特別 規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第 1 項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決意旨 參照）。查被告丙○○及甲○○於本案轉讓毒品之犯行，無證據 足資證明其等所轉讓之海洛因數量已達淨重5 公克以上、甲 基安非他命數量已達淨重10公克以上，亦無所轉讓對象係未 成年人、懷胎婦女之情，無毒品危害防制條例第8 條第6 項 、第9 條等加重其刑規定適用合先述明，且就被告二人轉讓 甲基安非他命犯行部分，本於依重法優於輕法原則，自應依 藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院106 年度台上字第3999號判決意旨參照）。
㈢被告丙○○部分：
⒈核被告丙○○就事實欄一、二所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄三所為 ，係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪；就事實欄四所為，係犯修正前同 條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；事實欄六係犯同條 例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪 。其於販賣甲基安非他命、轉讓海洛因前之持有低度行為， 為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴意旨 固就被告丙○○於事實欄六與朱詠琪合資購買甲基安非他命部 分，係認因朱詠琪尚未交付予被告丙○○，因此被告丙○○尚未 持有合資購得之毒品，然持有之概念應非限於直接占有，而 需透過行為人是否對於毒品具有事實上支配之權能，被告丙 ○○既已交付購毒款項委由朱詠琪購入甲基安非他命，縱朱詠 琪尚未現實交付毒品予被告丙○○，此僅為持有形式外觀之問 題，並無礙被告丙○○業已該當透過朱詠琪購入毒品進而建立 持有之事實，此部犯罪事實既起訴書犯罪事實欄已為載及， 自屬已起訴，本院應併予審究。
⒉被告丙○○與乙○○就事實欄二之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
⒊被告丙○○就事實欄三部分，係同時轉讓海洛因及甲基安非他 命予乙○○，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從重以轉 讓第一級毒品論處。其於轉讓毒品海洛因前之持有低度行為 ，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
⒋被告丙○○與朱詠琪就事實欄六之犯行，亦具犯意聯絡及行為
分攤，為共同正犯。又被告丙○○於事實欄六所犯之共同持有 第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之部分，係於前開數次 販賣第二級毒品後，另行與朱詠琪合資購買，且在朱詠琪交 付被告丙○○前即遭警方查獲，被告丙○○所犯事實欄六之犯行 與其前開所犯之販賣第二級毒品之行為間，彼此應不適用吸 收關係。
㈣被告乙○○部分
⒈核被告乙○○於事實欄二所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其於販賣毒品前之持有 低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒉被告乙○○與丙○○就事實欄二之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
㈤被告甲○○部分：
核被告甲○○就事實欄五所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品、毒品危害防制條例第8 條 第1 項之轉讓第一級毒品、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪。其於販賣及轉讓海洛因前之持有低度行為，為販賣及轉 讓之高度行為所吸收，不另論罪。又因藥事法並未處罰持有 禁藥行為，被告甲○○此部分轉讓甲基安非他命前持有甲基安 非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不另論 毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。 ㈥被告丙○○、乙○○、甲○○所犯上開各次行為間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈦刑之加重及減輕：
⒈累犯加重：
①丙○○於：⑴民國97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度 審易字第1968號判決判處有期徒刑6 月確定；⑵98年間因持 有毒品案件，經原審法院以99年度訴字第1065號判決判處有 期徒刑4 月，上訴後，經本院以100 年度上訴字第1578號判 決撤銷原判決，改判處有期徒刑4 月確定；⑶98年間因施用 毒品案件，經原審法院以99年度審訴緝字第9 號判決判處有 期徒刑10月、6 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑷9 7年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度壢簡字第902 號判決判處有期徒刑6 月（共2 罪），並定應執行有期徒刑 10月確定，上開⑴至⑷案，另經本院以100 年度聲字第3019號 裁定應執行有期徒刑2 年7 月確定，指揮書日期100 年4 月 7 日至102 年10月20日（下稱應執行刑A ）；⑸98年間因施 用毒品案件，經原審法院以98年度審訴緝字第12號判決判處 有期徒刑10月（共3 罪）、6 月（共3 罪），並定應執行有 期徒刑2 年確定；⑹98年間因施用毒品案件，經原審法院以9
9年度審訴緝字第14號判決判處有期徒刑8 月、6 月，並定 應執行有期徒刑1 年確定；⑺99年間因施用毒品案件，經原 審法院以99年度審易字第475 號判決判處有期徒刑6 月確定 ；⑻98年間因偽造文書案件，經原審法院以99年度壢簡字第2 772號判決判處有期徒刑3 月確定，上開⑸至⑻案並經原審法 院以100年度聲字第4474號裁定定應執行有期徒刑3 年6 月 確定，指揮書日期102 年10月21日至106 年4 月20日（下稱 應執行刑B ），應執行刑A 、B 接續執行後，於104 年7 月 28日縮短刑期假釋出監併付保護管束，雖因假釋期間違反保 護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，然就應執行刑A 部分業於 102 年10月20日執行完畢。
②乙○○因藥事法案件，經原審法院以103 年度審訴字第643 號 判決判處有期徒刑5 月確定，於104 年4 月9 日徒刑執行完 畢。
③甲○○於101 年間：⑴因施用毒品案件，經原審法院102 年度壢 簡字第350 號判決判處有期徒刑5 月確定；⑵因違反性騷擾 防治法案件，經原審法院以101 年度易字第1162號判決判處 有期徒刑4 月確定；⑶因妨害自由案件，經同法院以101 年 度易字第1162號判決判處有期徒刑3 月確定；⑷因違反藥事 法案件，經同法院以102 年度審訴字第1562號判決判處有期 徒刑4 月確定，前開⑴至⑷罪，經原審法院以103 年度聲字第 903 號裁定定應執行有期徒刑1 年1 月確定，於103年8月6 日徒刑執行完畢。
④被告丙○○、乙○○、甲○○及其等辯護人均辯稱：被告3人之本件 犯行，不應依累犯規定加重其刑云云。然查被告丙○○、乙○○ 、甲○○於受上開徒刑之執行完畢，各自於5 年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪，均為累犯，並酌以其等3人所涉上開案 件均包含有施用毒品或持有毒品之犯罪類型，其經執行完畢 後應已深知毒品濫用對於施用者身心健康及社會安寧秩序之 戕害均甚鉅，竟故意進而再犯本案，對於刑罰之反應力顯然 薄弱，衡諸大法官解釋第775 號解釋意旨，爰均依刑法第47 條第1 項規定，除就被告丙○○、乙○○、甲○○所犯販賣第二級 毒品犯行，就法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就其 餘部分加重其刑。被告丙○○、乙○○、甲○○及其等辯護人均辯 稱：被告3人不應依累犯規定加重其刑云云，自無足採。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用： 按（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目 的，在使毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白 認罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者， 增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。此所謂自白
，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為 人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職 權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要（ 最高法院103年度台上字第127號判決意旨參照）；且不論該 被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次 ，甚至自白後有無翻異，祇要其在偵查「及」審判中，「均 」曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院107年度台上字 第4279號判決意旨參照）。被告丙○○、乙○○及江蒸瑜就事實 欄所載之各次販賣、被告丙○○就附表四編號十一所示及被告 甲○○就附表六編號七所示轉讓第一級毒品海洛因犯行，於偵 查、原審及本院審理時均曾自白犯行，是上開被告3人就上 開所犯各次販賣及被告丙○○就附表四編號十一、被告甲○○就 附表六編號七所示轉讓第一級毒品海洛因犯行，均應適用修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕各該所犯 行之刑。至被告甲○○所犯附表六編號五、六所示之轉讓禁藥 罪，已依藥事法第83條第1 項處斷，依法律適用完整性之法 理，自不能再行割裂適用修正前毒品危害防制條例第17條第 2項予以減輕其刑。
⒊被告丙○○、乙○○及甲○○，就各自所犯販賣或轉讓毒品罪行部 分，有刑之加重及減輕事由，均依法先加後減之。 ⒋至就事實欄六之犯行，雖被告丙○○對此部分坦承不諱，然警 方實已透過通訊監察之方式，掌握被告丙○○與朱詠琪共同購 買甲基安非他命之情資，就犯罪事實已有發覺，且警方亦依 被告丙○○供述循線查獲朱詠琪，與自首之要件未符，無依刑 法第62條前段規定之適用，至多僅可供作量刑因子於量刑時 一併審酌。
⒌被告3人均無刑法第59條規定適用：
被告丙○○、乙○○、甲○○之辯護人均為被告3人主張依法第59 條減輕其刑云云，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為 人之犯罪動機為何、主觀惡性、有無前科、坦白犯行、家庭 經濟、犯罪所得低微或無犯罪所得等情狀，僅可為法定刑內 從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。查毒品之流通 、持有危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，復因毒品施用 者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題 ，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防 制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣 泛宣導反毒，被告丙○○、乙○○、甲○○等人對此自不能諉為不 知，被告3人共同或各自而為如事實欄所示之犯行，次數並
非單一，顯非零星或偶然之販賣、轉讓行為，造成毒品流通 氾濫，對社會治安產生之危害已非微小，其犯罪之目的、動 機、手段及犯罪情節等，客觀上並無何特殊原因或堅強事由 ，足以引起一般同情而顯可憫恕，且就上開犯行部分，均已 適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，其等就上開 部分之法定最低度刑均已較原先之法定最低度刑大幅降低， 更無情輕法重之憾。是衡以上開各情，依一般國民社會感情 ，應尚難認被告丙○○、乙○○、甲○○於本案各該犯行，有何犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而情 堪憫恕，而予宣告前開法定最低度刑期猶嫌過重之情事，自 均無從適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、上訴駁回部分之理由：
審就被告丙○○所為如附表四編號十一、十三；被告甲○○所為 如附表六編號七所示犯行，犯罪事證均明確，並適用毒品危 害防制條例第8條第1項、第11條第4項規定，並審酌被告丙○ ○、甲○○明知毒品違禁物，危害人體身心健康，並妨害社會 秩序，竟罔顧法紀而為轉讓第一級毒品海洛因及持有純質淨 重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之犯行，所為實要 無可取，應嚴予非難，另衡酌被告2人始終能坦承犯行之犯 後態度，及被告轉讓或持有之毒品數量，犯罪動機等因素， 兼審酌被告2人各自之教育知識程度、家庭、經濟生活狀況 等一切情狀，就被告丙○○所為如附表四編號十一、十三；被 告甲○○所為如附表六編號七所示犯行，分別量處如各該附表 編號所示之刑，均已詳予論述認事用法之依據及理由，經核 並無不合，量刑亦屬妥適。綜上所述，被告丙○○、甲○○就此 部分上訴指摘原未依刑法第59條規定減輕其刑及審量刑過重 ，請求從輕量刑云云，均無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分之理由：
㈠原判決以丙○○如附表四編號一至十、十二；乙○○如附表五編 號一、二；甲○○如附表六編號一至六之犯行部分，事證明確 ，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈按毒品危害防制 條例第4 條第2項規定之販賣第二級毒品罪，係以行為人意 圖營利而販賣毒品，為其要件。原判判就被告丙○○附表四編 號一至編號十；被告乙○○附表五編號一、二；被告甲○○附表 六編號一至編號四所示本件販賣第二級毒品犯行，未說明其 等有何營利意圖，容有理由不備之疏漏。⒉被告甲○○所犯附 表六編號五、六所示之轉讓禁藥罪，已依藥事法第83條第1 項處斷，依法律適用完整性之法理，自不能再行割裂適用修 正前毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，而該條 項法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元
以下罰金」，不符合刑法第41條第1項前段「犯最重本刑為 五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或 拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一 日，易科罰金。」之規定，乃原判決就被告甲○○上開犯行， 依修正前毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑後， 各判處有期徒刑5月，再諭知易科罰金之折算標準，自有違 誤。⒊被告丙○○、乙○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例第4 條第2項、第11條第2項、第17條第2項規定業經修正，並於1 09年1月15日公布，於同年7月15日施行，經比較新舊法結果 ，依刑法第2條第1項前段規定，本件被告丙○○、乙○○、甲○○ 犯行，應分別適用其等行為時即修正前毒品危害防制條例第 4條第2項、第11條第2項、第17條第2項之規定，原判決未及 比較，稍有微疵。被告丙○○、乙○○、甲○○此部分上訴指摘原 未依刑法第59條規定減輕其刑及審量刑過重，請求從輕量刑 云云，固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，此部分自 應由本院撤銷改判。
㈡爰分別以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、乙○○、甲○○ 正值盛年，明知毒品危害人體至深，並妨害社會秩序，竟罔 顧法紀而為上開所列之犯行，被告3人或為販賣毒品、或為 轉讓禁藥（毒品）之犯行，對社會平和秩序有相當程度之危