臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1654號
上 訴 人
即 被 告 陳世傑
選任辯護人 侯傑中律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院108年度訴字第80號，中華民國109年2月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31491、3149
4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○知悉大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 第二級毒品，依法不得持有、販賣；愷他命則為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，依法不得販賣 。竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳自稱「許天晉」之成年 人（下稱許天晉，無證據可證許天晉未滿18歲或為未成年人 ），共同基於販賣第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命之犯 意聯絡，由甲○○於民國107年9月28日22時30分至36分許，在 不詳地點，以「全方位娛樂服務專員」帳號，在網際網路上 之WeChat通訊軟體（下稱微信）「24H北部支援平臺」群組 內刊登「破盤在即！關心您的荷包！釋出超稀有大奶妹」、 「股市即將飆升」、「稀有大奶」、「雙北快遞」等暗示販 售毒品訊息，復由許天晉於同年月29日17時28分許，在不詳 地點，以與甲○○共用之前開帳號，在同一群組內刊登「說到 台中94嘻哈當然有準備」、「真空進口一見你就笑之玫瑰花 」、「沒就沒了喔，帶太少（moon laugh）」等暗示販售毒 品訊息。適新北市政府警察局淡水分局（下稱淡水分局）員 警執行網路巡邏勤務發現上開訊息，遂喬裝買家與甲○○聯繫 佯稱欲購買毒品，達成以新臺幣（下同）5,500元價格購買 「5朵玫瑰花」即第二級毒品大麻5公克及6,000元價格購買 「小姐5個」即第三級愷他命5公克之合意，並約定在新北市 ○○區○○○街00號湯城汽車旅館206號房交易。嗣於同年10月2
日0時22分許，甲○○前往上址進行毒品交易，在該房附屬車 庫內，將第二級毒品大麻1包（淨重3.92公克，驗餘淨重3.8 5公克）及第三級毒品愷他命1包（淨重4.6967公克，驗餘淨 重4.6939公克）交予喬裝買家之員警時，經警表明身分當場 查獲而未完成交易，並扣得上開第二級毒品大麻、第三級毒 品愷他命各1包及與本案無關之iPhone 7Plus行動電話1支。二、案經淡水分局報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署） 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 辯護人於本院準備程序、審理時對於該證據均未爭執證據能 力（見本院卷第82至83、160頁），上訴人即被告甲○○雖經 本院合法傳喚未到庭，然其於原審亦未爭執該證據之證據能 力（見訴字卷第239至240、274頁），且迄至言詞辯論終結 前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況 ，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規 定，本院認該證據具有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、辯護人於本院準 備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷 第82至83、160至162頁），被告於原審亦未爭執該等證據之 證據能力（見訴字卷第239至240、274至276頁），且無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序 ，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告雖經本院合法傳喚未到庭，然上開事實，業據被告於警 詢、偵查及原審坦承不諱（見偵字第31494號卷第10至15、7 8至84頁、訴字卷第203至205、237至242、271至279頁）， 並經證人即喬裝買家之員警王奎元於偵查證述明確（見偵字 第31494號卷第98至100頁），復有報告、淡水分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表、微信訊息列印資料及現場照片等附卷可 稽（見偵字第31494號卷第18至22、30至44、46至50頁）。 再扣案煙草1包，經鑑驗結果確含第二級毒品大麻成分（淨 重3.92公克，驗餘淨重3.85公克），有法務部調查局濫用藥 物實驗室107年11月26日調科壹字第10723028430號鑑定書在 卷可考（見偵字第31491號卷第97頁）；扣案白色粉末1包， 經鑑驗結果則含第三級毒品愷他命成分（淨重4.6967公克， 驗餘淨重4.6939公克），有臺北榮民總醫院107年11月9日北 榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可憑（見偵字第 31494號卷第90頁），復有第二級毒品大麻及第三級毒品愷 他命各1包扣案可證，堪認被告前開任意性自白應與事實相 符，可以採信。
(二)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主
觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356 號判決意旨參照）。查被告於如事實欄一所載時、地，與許 天晉共同販賣第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命未遂犯行 ，已據被告坦承不諱，本院審酌被告於案發時為智識正常之 成年人，則其對於販賣第二級、第三級毒品為政府檢警機關 嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與喬裝買家員警亦無 特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至 於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，參諸被告於警詢供稱所 出售大麻每公克成本為1,000元、愷他命每公克成本為1,000 至1,100元等語（見偵字第31494號卷第13頁），堪認被告所 販售本案大麻5公克之成本為5,000元（計算式：1,000元×5= 5,000元）、愷他命5公克之成本為5,000至5,500元（計算式 ：1,000元×5=5,000元，1,100元×5=5,500元），均低於被告 與喬裝買家之員警所約定大麻5公克5,500元、愷他命5公克6 ,000元價格，顯見被告為本案販賣第二級毒品大麻及第三級 毒品愷他命犯行，主觀上確有藉販賣第二級毒品大麻及第三 級毒品愷他命以營利之意圖甚明。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、法律適用
(一)新舊法比較
1.按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第 4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15 日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
(1)修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項分別規定為 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後規定則分別為： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」、 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修 正後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項所規定刑度均 較修正前規定為高，顯未有利於被告。
(2)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4
條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修 正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條 第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正 前規定嚴格，並未有利於被告。
2.綜上，經綜合被告全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未 有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時 即修正前毒品危害防制條例規定。
(二)按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級 毒品，依法不得持有、販賣；愷他命則為毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所列管第三級毒品，依法不得販賣。次按 刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著 手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。 倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的 物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣， 但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論 以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意 旨參照）。查員警於如事實欄一所示時間，因發現前揭被告 、許天晉所刊登販賣第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命訊 息，乃喬裝買家與被告聯繫、洽談並議定上開毒品之交易數 量、價格及交易時間、地點，被告並依約攜帶第二級毒品大 麻、第三級毒品愷他命各1包前往約定地點進行交易，嗣經 警表明身分進而查獲本案犯行，足認被告與許天晉本即有販 賣此等毒品之故意，且已著手實行販賣之行為，惟因交易對 象為喬裝買家員警，該員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒 品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完 成買賣毒品行為，應論以販賣未遂罪。核被告所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品 未遂罪及修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣 第三級毒品未遂罪（原審雖未及就毒品危害防制條例第4條 修正為新舊法比較，惟被告係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪及修正前毒品危害 防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪之結果 並無不同）。被告販賣第二級毒品大麻前持有第二級毒品大 麻之低度行為，為販賣第二級毒品大麻之高度行為所吸收， 不另論罪（至被告販賣第三級毒品愷他命前之持有行為，因 前開第三級毒品愷他命之純質淨重未達20公克以上，自無「 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題）。(三)被告與許天晉就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共
同正犯。
(四)被告以一行為觸犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未 遂罪處斷。起訴書雖稱「被告所犯前開二罪，犯意個別，行 為互異，請予分論並罰」云云（見起訴書第3頁），惟檢察 官業於原審以補充理由書稱：「本案被告甲○○係以一行為同 時販賣第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命而未遂，應依刑 法第55條想像競合犯之規定，從重論以販賣第二級毒品未遂 之罪，此部分之論罪應予更正」等語明確（見訴字卷第295 頁），附此敘明。
(五)被告為累犯，但不加重其刑
1.被告前因過失傷害案件，經原審法院以103年度審交簡字33 號簡易判決處有期徒刑2月確定，於104年3月3日易科罰金執 行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第41至 46頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。 2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰 原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部 分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內， 有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院 釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告， 仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥 適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失 ）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易 科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是 否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反 社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑 罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查 被告前開構成累犯事由之過失傷害案件與本案販賣第二級毒 品未遂犯行之罪名、罪質不同，保護法益迥異，犯罪手段、 動機、情節、目的、原因顯屬有別，且其之前未曾因販賣毒 品案件經法院判處罪刑，難認其對於本案販賣第二級毒品未 遂犯行具有特別惡性，雖於5年內再犯本案，然不足以認其 有刑罰反應力薄弱之情，徵諸被告所為本案犯行因業經員警
查獲，並未發生實害，犯罪情節尚屬輕微，無加重其刑之必 要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。(六)被告雖已著手於前開販賣毒品行為，惟如前所述，因喬裝買 家員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人 贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是 被告犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯 之刑減輕之。
(七)被告有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用 按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告 於警詢、偵查及原審均自白本案販賣毒品未遂犯行，業如前 述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，並依法遞減之。
(八)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用 1.按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危 害防制條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第1 7條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、 年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯 罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。 被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當 之因果關係，倘有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之 根據，足以合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪 ；或被告供出之毒品前手與其所涉案件之毒品不具關聯性； 或被告雖有陳述毒品來源，但調查或偵查犯罪機關未因而查 獲其他正犯或共犯，既無助該案之追查，即不符上開減免其 刑規定（最高法院108年度台上字第806號判決意旨參照）。 2.被告雖於警詢、偵查及原審均供稱其毒品來源為許天晉等語 。然被告於警詢供稱：我只知道他叫許天晉，正確年籍我不 清楚等語（見偵字第31494號卷第14頁），足認被告並未具 體提供許天晉之年籍等相關資料供檢、警追查。再「本案經 查因被告甲○○所指證之毒品上游並無涉嫌販售毒品之嫌，故 並未因此查獲共犯或正犯」、「本分局未因被告甲○○所指證 而查獲毒品上游」等情，有淡水分局109年1月2日新北警淡 刑字第1083915288號函、109年6月2日新北警淡刑字第10894 358770號函等在卷可考（見訴字卷第251頁、本院卷第77頁 ）；又「二、依戶役政系統，查無『許天晉』之存在。三、依 法務部檢察書類查詢系統，以同音之『許天晉』作查詢，亦查
無與被告甲○○年紀相仿之人。四、經本署109年5月28日電詢 淡水分局偵查隊梁小隊長，其亦表示當初因查無此人存在， 故無從向上查緝到案」等情，有新北地檢署109年6月1日新 北檢德騰107偵31491字第1090053642號函存卷可參（見本院 卷第75頁），堪認本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其 他正犯或共犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定， 自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
(九)本案無刑法第59條規定適用
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法 內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量， 務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 2.經本院審酌被告本案販賣毒品之手段、情節，將造成毒品流 通及戕害他人身體健康，數量非少，且被告所犯販賣第二級 毒品未遂罪，於依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑後，較之被告販賣第二級毒 品未遂犯行對社會風氣及治安之危害程度，無情輕法重之情 形，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一 般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規 定，自無該條規定適用。辯護人以被告坦承犯行，販售行為 只有1次，且販售毒品數量極微，縱使販售成功，所得利潤 也不過1,000元左右，原審所處之刑將近2年，顯有情輕法重 之情形，請再依照刑法第59條減輕其刑云云，難認有據。四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用（修正前）毒品危 害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、毒 品危害防制條例第18條第1項，刑法第11條、第28條、第55 條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項、第38條之2 第2項等規定，審酌被告犯罪動機、目的，販賣毒品數量、 金額、對象人數僅1人，無犯罪所得，於偵審中均坦承犯行 之犯後態度，前科素行，自陳國中畢業之智識程度，羈押入 所前擔任餐廳廚師，每月收入約3萬元，獨居之生活狀況等 一切情狀，量處有期徒刑1年11月，並就沒收部分說明：(1) 扣案大麻1包（淨重3.92公克，驗餘淨重3.85公克），連同 殘留毒品難以析離之包裝袋1只，係本案被告持以販賣之物 ，屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定宣告沒收銷燬；(2)扣案愷他命1包（毛重5.0 163公克，淨重4.6967公克，驗餘淨重4.6939公克），連同 殘留毒品難以析離之包裝袋1只，係本案被告持以販賣之物 ，屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒 收；(3)扣案iPhone 7Plus行動電話1支，係被告用以聯絡其 女友、友人，至於販賣毒品則係使用另1支未扣案之行動電 話（下稱本案工作機），業據被告供述明確，且經員警檢視 並未發現被告與證人王奎元間之微信對話或與證人王奎元之 帳號（見偵字第31491號卷第9、77頁），復無積極事證足認 該物係供本案犯罪所用，難認與本案犯罪有何直接關聯，爰 不予宣告沒收；(4)本案工作機，係供被告本案販賣毒品犯 行所用之物，原應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭 知沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時追徵其價額；惟本案工作機及所含SIM 卡既均未扣案，被告並於偵查供稱：其因怕被警方查扣，進 入上開旅館為本案毒品交易前，先將本案工作機置在停放該 旅館外車號000－0000號自小客車下方地面，惟嗣後已尋無等 語（見偵字第31491號卷第77頁），證人王奎元亦證稱：「 逮捕後我們有帶他到汽車旅館外他停放車輛處，令由本分局 第四小隊的隊員在外面埋伏，經甲○○同意後與第四小隊一起 搜索該車，但沒有發現其他不法事證」等語（見偵字第3149 4號卷第99頁），是已無從特定該本案工作機及所含SIM卡之 本體及價額，且該等物品既已不為被告持有，其尚具有何等 之效用、價值，亦不無疑問，予以宣告沒收無法有效預防犯 罪，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定， 不予宣告沒收或追徵。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦 無不當，所為沒收諭知於法有據，原判決應予維持（原判決 雖未及就毒品危害防制條例第4條、第17條第2項修正為新舊
法比較，惟結論既無二致，顯於判決結果無影響，無撤銷必 要）。
(二)被告上訴無理由
按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌 各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考 量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述。被告以其 業已供出上游為許天晉及新北市新莊區地址，員警已獲知相 當線索足以追查，無法查獲上游乃員警不作為所致，難認其 不符減刑要件；又其販售行為僅有1次，販售毒品數量甚微 ，縱販售成功，所得利潤不過1,000元左右，原審所處刑度 將近2年，顯有情輕法重之情形，原審未依刑法第59條減輕 其刑，不符罪刑相當原則云云為由提起上訴，為無理由，應 予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 16 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱倩儀
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。