最高法院刑事判決 109年度台上字第3962號
上 訴 人 林榮溪
選任辯護人 王聖傑律師
郭芸言律師
陳偉倫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年9 月11日第二審判決（108年度上訴字第1699號，起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第5258、5854號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林榮溪上訴意旨略以：
㈠證人李俊泳（業於第一審判決前之民國108 年2 月10日死亡 ）之警詢供述雖具任意性，但不能據以論定具可信之特別情 況，原判決以不具相關性之情況證據，認該警詢筆錄具證據 能力，尚有違誤。
㈡李俊泳於偵查中證稱「吃飯」即是買第一級毒品海洛因之暗 語，何以可信，未據原判決敘明理由；其證稱向上訴人購買 海洛因之證言與通訊監察譯文不符，無從佐證；且其證言因 死亡而無從對質詰問，證明力即有可議，本件應無佐證足認 李俊泳之證言與事實相符。
㈢證人張智偉於107 年8 月31日警詢或偵查中證稱，其於前1 日（即30日）晚上8 時許尚有向上訴人購買第二級毒品甲基 安非他命，或於下午5 時許有去找上訴人等，但上訴人係於 107 年8 月30日下午4 時許即遭警方搜索，之後遭逮捕，根 本不可能於張智偉所述時間販賣毒品或會面，張智偉顯係誣 陷，是否受警察唆使，尚有可疑；且其於審理中無故不到庭 接受詰問對質，其偵查中之證言已有可議，有顯不可信之情 況，原判決認有證據能力，且就上開有利事證，未說明不採
之理由，均有違誤。
㈣張智偉於偵查中證稱「喝酒」是買甲基安非他命之暗語，何 以可採，未據原判決敘明理由；張智偉稱該暗語是自己想的 ，足證其與上訴人間並無此暗語之默契；另張智偉之證詞與 通訊監察譯文是邀約合買者不符，無從佐證有販賣毒品。三、惟查原判決維持第一審論處上訴人犯販賣第一級毒品2 罪及 販賣第二級毒品4 罪各罪刑（均處有期徒刑）併諭知沒收等 之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑 證據及認定理由。並對如何認定：李俊泳、張智偉於偵查中 之證述，均有證據能力；其2 人之證言，分別有卷附相關通 訊監察譯文及上訴人承認之部分事實可佐，足認與事實相符 ，堪以採信；上訴人否認犯罪之辯詞，皆不足採；其有本件 販賣第一、二級毒品之犯意與犯行；皆依據卷內資料予以指 駁及說明。又：
㈠原判決認李俊泳於警詢及檢察官偵查中均證稱有本件向上訴 人購買海洛因之情事（見原判決第5 頁），復謂李俊泳之警 詢筆錄，為證明本件犯罪事實之存否所必要（見原判決第 4 頁），因認李俊泳於警詢之陳述有證據能力部分，雖有矛盾 ，然除去該警詢筆錄之證據，於上訴人販賣海洛因之事實認 定及判決結果，均無影響。
㈡張智偉為警查獲後雖稱其於前1 日即107 年8 月30日下午 5 時或8 時，有與上訴人會面購買毒品等，然此部分事實未據 檢察官起訴，且與上開有佐證足認與事實相符部分之證言不 具關連性，原判決未說明張智偉此部分證言不足採，或無從 憑為有利上訴人認定之理由，皆於判決結果不生影響。四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使暨於判決結果無影響事項，任意指 摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式， 應予駁回。又原審判決後，毒品危害防制條例第4 條第1 、 2 項販賣第一、二級毒品罪之刑度，業已修正提高，上訴人 販賣第一、二級毒品之行為，經比較新舊法後，應適用有利 其之行為時法，原審未及比較適用，於判決結果不生影響， 附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 18 日