高雄高等行政法院裁定
109年度全字第9號
聲 請 人 朱旺星
相 對 人 高雄市選舉委員會
代 表 人 陳雄文
上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下︰
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨及聲明：
（一）聲請人設籍在高雄市前鎮區，現於法務部矯正署屏東監獄 執行中。相對人於民國109年5月8日公告同年6月6日為高 雄市第3屆市長韓國瑜罷免案（下稱系爭罷免案）投票日 ，惟聲請人當日仍在監獄矯正執行，相對人明知聲請人客 觀上不能前往相對人現設置之任何投票所投票行使受憲法 保障之罷免權，竟未就類似聲請人此種客觀不能之狀況， 於投票之技術與程式上為適當之安排，因而認相對人選務 安排之技術方式，違反比例原則及平等原則，前經向相對 人請求為適當之安排，經相對人拒絕，兩造確有爭執之法 律關係。
（二）因罷免投票日在即，如不能於投票日前為適當處置，聲請 人投票罷免之權利即遭相對人技術性剝奪而終局地不能於 本次罷免投票行使，而有重大之損害。爰依行政訴訟法第 298條第2項，請求定暫時狀態如聲明。
（三）憲法第17條明定：「人民有選舉、罷免、創制及複決之權 。」又司法院釋字第756號解釋理由書明示：「法律使受 刑人入監服刑，目的在使其改悔向上，適於社會生活（監 獄行刑法第1條參照），並非在剝奪其一切自由權利。受 刑人在監禁期間，除因人身自由遭受限制，附帶造成其他 自由權利（例如居住與遷徙自由）亦受限制外，其與一般 人民所得享有之憲法上權利，原則上並無不同。……。除 為達成監獄行刑目的之必要措施（含為維護監獄秩序及安 全、對受刑人施以相當之矯正處遇、避免受刑人涉其他違 法行為等之措施）外，不得限制之。受死刑判決確定者於
監禁期間亦同。」並引用聯合國大會1990年12月14日A/RE S/45/111號決議通過之受監禁者待遇基本原則第5點規定 ，明示受刑人之權利除因監禁而受人身自由之限制外，其 餘受憲法與法律保障之基本權，原則上與一般人民並無二 致。又依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第89條準用 同法第14條規定，及依刑法第36條規定，縱使宣告褫奪公 權，亦僅得限制其被選舉之權利，對選舉權並無限制。換 言之，無論係獲判刑或受褫奪公權之從刑或其他類此限制 人身自由之處置，然其選舉之權利及為罷免案投票人之權 利，均未受到選罷法之限制，仍有受憲法保障之罷免權。 然選罷法第89條準用同法第17條限制客觀上人身自由受限 制之受刑人，無法依選務機關之安排，離開矯正機關前往 指定之投票所投票，實質上完全剝奪受刑人憲法上之選舉 與罷免權利，顯然違反憲法第23條比例原則。又相比於其 他人身自由未受限制之人，受刑人無法任憑己意決定是否 行使選舉、罷免之權利，更比較於同條第2項難以離開投 票所之投票所工作人員，亦無法於矯正機關所在地投票行 使選舉、罷免之權利，無正當理由而為差別待遇，其結果 完全剝奪受刑人選舉、罷免之權利，而違反憲法第7條之 平等原則，均屬違憲。聲請人請求依合憲性解釋，類推適 用選罷法第17條第2項本文，對於客觀不能離開矯正機關 之受刑人，於矯正機關所在地設置投票所，俾使受刑人得 於矯正機關所在地投票行使選舉、罷免之權利。如認聲請 人所指選罷法第17條第1項，係屬法律違憲且無從以合憲 性解釋方式類推適用，而令聲請人有於接受矯正之機關投 票以選舉、罷免之權利，爰請求依司法院釋字第371號解 釋，裁定停止本件保全程序，就選罷法第17條第1項，聲 請司法院大法官解釋憲法，並於本件解釋作成前，依司法 院釋字第590號解釋，先為必要之處置，命相對人為聲明 所定之給付。
（四）聲明：相對人應於聲請人矯正之機關設置投票所供聲請人 投票或其他方式，使聲請人得於109年6月6日系爭罷免案 投票，行使聲請人受憲法保障之罷免權。
二、本院之判斷：
（一）按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或 避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分 。」行政訴訟法第298條第2項定有明文。準此，於爭執之 公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危 險而有必要時，得依前揭規定聲請為定暫時狀態之處分； 而依同法第302條準用第297條再準用民事訴訟法第526條
第1項規定，聲請假處分之請求及其原因，均應由聲請人 釋明之。
（二）查聲請人主張其設籍在高雄市前鎮區，現於法務部矯正署 屏東監獄執行中等情，業據本院依職權調取其戶籍資料及 在監在押全國紀錄表查明屬實。而聲請人曾於109年5月14 日發函請求相對人就系爭罷免案於監所內設投開票所供其 行使罷免權利，嗣經相對人於109年5月25日函復：監所受 刑人是否得以不在籍投票行使選舉權，涉及選罷法第17條 第1項之修正，如有立法通過，選務機關自當遵循辦理等 情，有聲請人請求書、相對人109年5月25日高市選一字第 10931502541號函在卷可稽，此部分事實堪以認定。（三）聲請人固主張：因罷免投票日在即，如不能於投票日前為 適當處置，聲請人投票罷免之權利即遭相對人技術性剝奪 而終局地不能於本次罷免投票行使而有重大損害，爰依行 政訴訟法第298條第2項請求定暫時狀態裁定相對人應於聲 請人矯正之機關設置投票所供聲請人投票或其他方式，使 聲請人得於109年6月6日系爭罷免案投票行使其受憲法保 障之罷免權等詞。然：
1、按人民提起行政訴訟尋求行政法院保護其權利，而行政訴 訟法為避免訴訟程序進行遷延時日，造成損害，或致損害 擴大、加重，或於判決作成時已無救濟實益，無法有效保 護人民權利，乃設有暫時權利保護制度。其中有關定暫時 狀態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險 而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁 判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請人於 裁定准許定暫時狀態之處分後，在本案確定前，可依該裁 定所定暫時狀態實現其權利。惟若依聲請人所主張之事實 ，法令上並未賦予其所請求之行政機關得以自行作成特定 內容行政行為之職權，或依聲請人所主張之事實，法令上 並未賦予其請求主管機關作成特定內容行政行為之公法上 請求權，其本無從透過本案訴訟實現之法律地位，自無由 於爭執之公法上法律關係尚未經本案確定終局裁判前，請 求法院作成暫時擴張其法律地位之措施。
2、觀諸選罷法第17條第1項規定：「選舉人，除另有規定外 ，應於戶籍地投票所投票。」同法第89條規定：「罷免案 之投票人、投票人名冊及投票、開票，準用本法有關選舉 人、選舉人名冊及投票、開票之規定。」同法第57條第1 項規定：「公職人員選舉，應視選舉區廣狹及選舉人分布 情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所， 分設投票所。」足見依目前選罷法之規定，投票所係設置
在選舉區內，且選舉人投票除另有規定外以在籍投票為原 則。而受刑人在監執行期間，因人身自由遭受限制，附帶 造成其他自由權利（例如居住與遷徙自由）亦受限制，事 實上並無自由前往戶籍地投票所投票之可能；倘欲使受刑 人戒護外出至其戶籍地投票，不但客觀上將耗費過多行政 成本而顯有執行之困難，且另涉及矯正機關及警政機關之 法定職權行使，已非相對人之法定職掌範圍所得以完全涵 蓋，堪認法令上並未賦予相對人得以單獨自行作成以前揭 方式實施特定內容行政行為之職權，聲請人即無從透過本 案訴訟實現之此種法律上地位，依前揭說明，自無由於爭 執之公法上法律關係尚未經本案確定終局裁判前，請求法 院作成暫時擴張其法律地位之措施。此外，選罷法第17條 第1項固規定於「另有規定」之情形得不在戶籍地投票所 投票，然揆諸目前相關法令亦僅於同條第2項就投票所工 作人員設有不在籍投票之例外規定，立法機關尚未制定或 授權主管機關訂定其他得辦理不在籍投票之具體規範。本 院審酌選舉制度之組織及運作存在有許多種制度設計的可 能，比較法上關於不在籍投票之實施方式至少包含通訊投 票、代理投票、特別投票所投票及移轉投票等具體態樣， 其實施對象、態樣及範圍涉及高度複雜性之立法政策決定 ，亦為極具爭議性之社會暨政治議題，性質上自應由民意 機關體察民情，盱衡全局、折衝協調後，再適時妥為立（ 修）法；待立法者制定或修正相關法制後，法院始能獲得 依法裁判之法令依據；法院倘於個案中以定暫時狀態假處 分之方式預為介入，不但顯與權力分立之憲法架構相違， 亦將可能因多數個案間裁定之歧異造成法秩序混亂不一之 窘境，故聲請人請求法院依合憲性解釋類推適用選罷法第 17條第2項本文規定使相對人於矯正機關所在地設置投票 所，俾其得於矯正機關所在地投票行使選舉、罷免之權利 等節，尚難採憑。從而，在目前立法者尚未制定或修正不 在籍投票相關法制之情形下，聲請人尚難以相對人作為被 告提起之本案給付訴訟即獲致得以於在監執行期間不在戶 籍地行使投票權之結果。依上開說明，其本不能透過本案 訴訟取得之法律地位，即無由於爭執之公法上法律關係尚 未經本案確定終局裁判前，請求法院作成暫時擴張其法律 地位之措施。
（四）至聲請人以選罷法第89條準用同法第17條之規定限制受刑 人無法依選務機關之安排離開矯正機關前往指定之投票所 投票，實質上完全剝奪受刑人憲法上之選舉與罷免權利， 違反憲法第23條比例原則及第7條平等原則為由，請求本
院裁定停止本件保全程序，就選罷法第17條第1項聲請司 法院大法官解釋，並於本件解釋作成前，先為必要之處置 ，命相對人為聲明所定之給付。惟本院審酌選罷法第17條 第1項原即設有「除另有規定外」之明文，已預留其就不 在籍投票制度之立法形成自由的空間，目前關於受刑人不 在籍投票之相關法制空缺，並非選罷法第17條第1項規定 本身違憲所致，故聲請人此部分主張尚難使本院在客觀上 形成該法律為違憲之確信，附此敘明。
（五）綜上所述，本件定暫時狀態假處分之聲請，核與行政訴訟 法第298條第2項所定要件不符，尚難准許，應予駁回。三、結論：本件聲請為無理由。
中 華 民 國 109 年 6 月 5 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑
法官 曾 宏 揚
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 109 年 6 月 5 日
書記官 林 幸 怡