臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第373號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李秀娟
選任辯護人 李昭慶律師（財團法人扶助基金會）
被 告 吳志盛
選任辯護人 吳春生律師（財團法人扶助基金會）
被 告 胡乃勝
選任辯護人 蘇俊誠律師（財團法人扶助基金會）
被 告 王文瑞
楊美華
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第10567 號、第11796 號、第14229 號），本院判
決如下：
主 文
李秀娟犯如附表一編號1 、附表二編號1 至2 、附表三編號1 至2 所示之罪，分別處如附表一編號1 、附表二編號1 至2 、附表三編號1 至2 「主文欄」所示之刑及沒收。有期徒刑不得易科罰金部分應執行有期徒刑拾柒年。
吳志盛犯如附表一編號2 至6 所示之罪，分別處如附表一編號2至6 「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。胡乃勝犯如附表一編號2 至6 、附表二編號3 所示之罪，分別處如附表一編號2 至6 、附表二編號3 「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年。
王文瑞犯如附表二編號4 至5 所示之罪，分別處如附表二編號4至5 「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年。
楊美華犯如附表二編號6 、附表三編號3 至4 所示之罪，分別處如附表二編號6 、附表三編號3 至4 「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、李秀娟、吳志盛、胡乃勝、王文瑞、楊美華明知海洛因、甲 基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品， 且甲基安非他命經主管機關公告為第二級管制藥品，屬藥事 法所稱之禁藥，均不得販賣、轉讓、施用及持有，竟分別為 下列行為：
㈠李秀娟單獨基於販賣第一級毒品以營利之犯意（附表一編號 1 部分）；吳志盛、胡乃勝則共同基於販賣第一級毒品以營 利之犯意聯絡（附表一編號2 至6 部分），自民國107 年4 月4 日起至同年4 月12日，先後於如附表一編號1 至6 所示 之販賣時間、販賣地點，以如附表一編號1 至6 所示之交易 方式、毒品種類及價金，分別販賣第一級毒品海洛因與如附 表一編號1 至6 所示之販賣對象，均藉此營利。 ㈡李秀娟（附表二編號1 至2 部分）、胡乃勝（附表二編號3 部分）、王文瑞（附表二編號4 至5 部分）各自基於轉讓第 一級毒品之犯意；楊美華則基於轉讓禁藥之犯意（附表二編 號6 部分），自107 年4 月5 日至同年5 月初某日，先後於 如附表二編號1 至6 所示之轉讓時間、轉讓地點，以如附表 二編號1 至6 所示之轉讓方式、毒品及禁藥之種類，分別轉 讓第一級毒品海洛因及禁藥即第二級毒品甲基安非他命與如 附表二編號1 至6 所示之轉讓對象。
㈢李秀娟（附表三編號1 至2 部分）前於99年間因施用毒品案 件，經本院以99年度毒聲字第723 號裁定送觀察勒戒，認無 繼續施用毒品傾向，於100 年5 月16日執行完畢釋放，經臺 灣高雄地方檢察署以100 年毒偵緝字第145 號為不起訴處分 確定，復於100 年10月11日觀察勒戒執行完畢釋放後3 年內 ，再因施用毒品案件，經本院以101 年度審訴字第759 號、 第1105號、第1357號判處應執行有期徒刑3 年確定；楊美華 （附表三編號3 至4 部分）則前於87年間因施用毒品案件， 經本院以裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用 毒品之傾向，再經本院以87年度毒聲字第2141號裁定令入戒 治處所施以強制戒治，於88年2 月12日停止戒治付保護管束 ，於88年8 月30日保護管束期滿未經撤銷視為強制戒治執行 完畢，並經臺灣高雄地方檢察署以88年度戒毒偵字第161 號 為不起訴處分確定，復於89年12月間強制戒治執行完畢釋放 後3 年內，再因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第341 號判處應執行有期徒刑1 年2 月確定，乃其等均未能戒除毒
癮，各自基於施用第一、二級毒品之犯意，自107 年5 月30 日至同年6 月27日，分別於附表三編號1 至4 所示之施用時 間、施用地點，以如各編號所示之施用方式及毒品種類，分 別施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命各1 次。 ㈣嗣經員警執行通訊監察，進而於107 年5 月30日18時35分許 ，在高雄市前鎮區一心二路、林森三路口查獲李秀娟，並扣 得如附表四編號1 、2 所示前揭施用剩餘之第一級毒品海洛 因1 包、第二級毒品甲基安非他命7 包（重量、數量詳見附 表四），並對其採尿送驗後呈安非他命、甲基安非他命及可 待因、嗎啡陽性反應；另於同年6 月27日11時30分許，持搜 索票在高雄市○○區○○街00號3 樓之1 執行搜索，當場查 獲楊美華，並扣得如附表四編號3 、4 所示前揭施用所用之 注射針筒2 支、毒品吸食器（含玻璃球）1 組，並對其採尿 送驗後呈安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡陽性反應 。李秀娟復於偵查及審判中均自白如附表二編號1 至2 所示 之轉讓第一級毒品犯行；吳志盛則於偵查及審判中均自白如 附表一編號2 至6 所示之販賣第一級毒品犯行；胡乃勝於偵 查及審判中均自白如附表二編號3 所示之轉讓第一級毒品犯 行；王文瑞亦於偵查及審判中均自白如附表二編號4 至5 所 示之轉讓第一級毒品犯行，因而查悉全情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人即共同被告胡乃 勝、證人吳吉祥於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判 外之陳述，然本院審酌證人即共同被告胡乃勝、證人吳吉祥 於警詢中所為之陳述與審判中不符（詳後述），而依上述警 詢筆錄觀察，員警於詢問時係採取一問一答方式，並無違法 不當訊問之情事，其等於本院審理中，則屢屢表示現在日期 太久了忘記了、有很多事情都忘記了、不知道、忘記了等語 （見本院108 年度訴字第373 號卷一〈下稱院一卷〉第324 -325、362-372 頁），則其等於警詢中所為之陳述，與案發 時間較為相近，對於案情之記憶自較為深刻，且未與被告李 秀娟同庭接受訊問，就相關案情之敘述亦較少顧慮，復無其 他妨害證人陳述任意性之情事，應認其信用性已獲得確切保 障，且為證明被告李秀娟犯罪事實存否所必要，依上述規定
，證人即共同被告胡乃勝、證人吳吉祥於警詢中之陳述，自 得作為證據。
㈡除上述證據外，本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項 證據，均經檢察官、被告李秀娟、胡乃勝、吳志盛、王文瑞 、楊美華（下稱被告李秀娟等5 人）及其等辯護人於本院審 理中明示同意有證據能力（見院一卷第90-91 、120 、195 、248 、261 頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及 條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證 據使用皆屬適當；其餘非供述證據，亦無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本 院於審判期日合法踐行證據調查程序，由當事人互為辯論， 業已保障當事人訴訟上之程序權，均得採為證據。二、認定事實所憑之證據
訊據被告李秀娟坦承附表二編號1 至2 轉讓第一級毒品犯行 、附表三編號1 至2 所載施用第一、二級毒品犯行；被告胡 乃勝均坦承附表一編號2 至6 所載販賣第一級毒品犯行、附 表二編號3 所載轉讓第一級毒品犯行；被告吳志盛均坦承附 表一編號2 至6 所載販賣第一級毒品犯行；被告王文瑞均坦 承附表二編號4 至5 所載轉讓第一級毒品犯行；被告楊美華 均坦承附表二編號6 所載轉讓禁藥犯行、附表三編號3 至4 所載施用第一、二級毒品犯行，惟被告李秀娟矢口否認有何 附表一編號1 所載販賣第一級毒品犯行，並辯稱：當天我沒 有跟吳吉祥見面云云。經查：
㈠附表一編號2 至6 販賣第一級毒品犯行；附表二轉讓第一級 毒品、禁藥犯行；附表三施用第一、二級毒品犯行部分 1.此部分犯罪事實，業據被告李秀娟、吳志盛、王文瑞、楊美 華於偵查及本院審理時均坦承不諱；被告胡乃勝於偵查中僅 坦承附表二編號1 轉讓第一級毒品犯行，而於本院審理時則 就附表一編號2 至6 販賣第一級毒品、附表二編號1 轉讓第 一級毒品犯行均自白不諱（見高雄市政府警察局前鎮分局高 市警前分偵字第10771612000 號卷〈下稱警一卷〉第3-6 頁 ，高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵字第0000000000 0 號卷〈下稱警二卷〉第1-10頁，高雄市政府警察局前鎮分 局高市警前分偵字第10772102000 號卷〈下稱警三卷〉第14 -17 、21-34 、38-41 、42-47 、61-66 頁，臺灣高雄地方 檢察署107 年度偵字第10567 號卷〈下稱偵一卷〉第13-15 、73-74 、113-116 、231-232 、235-238 、241-245 、25 1-252 頁，臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第11796 號卷 〈下稱偵二卷〉第13-16 、69-77 、95-96 、133-134 頁， 臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第14229 號卷〈下稱偵三
卷〉第341-343 頁，本院107 年度聲羈字第247 號卷〈下稱 聲羈卷一〉第16-17 頁，本院107 年度聲羈字第297 號卷〈 下稱聲羈卷二〉第7-8 頁，本院107 年度偵聲字第206 號卷 〈下稱聲羈卷三〉第6-8 頁，院一卷第91-92 、119-121 、 194-197 、247-250 、260-262 頁，本院108 年度訴字第37 3 號卷二〈下稱院二卷〉第14、54-66 頁），且經證人吳吉 祥、章真嘉、林來成、陳端敏、證人即共同被告王文瑞、胡 乃勝於警詢、偵訊及本院審理時中分別證述綦詳（見警二卷 第21-27 、28-37 頁，警三卷第21-34 、38-41 、61-66 、 70-78 、82-85 、89-91 頁，偵一卷第89-91 、113-116 、 157-160 、235-238 、251-252 頁，偵二卷第137-139 頁， 偵三卷第295-296 、309-310 、315-316 、341-343 頁，院 一卷第319-339 頁），互核相符無訛。
2.復有高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品照片、查獲現場照片、毒品初步檢驗照片、 高雄市政府警察局前鎮分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代 碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用 藥物檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書 、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實年籍資料對照表、各該通訊 監察錄音光碟內容譯文、相關地點網路地圖等資料在卷可稽 （見警一卷第7-9 、14-36 頁，警二卷第42-47 、52頁，警 三卷第18-20 、27-29 、35-37 、48-50 、67-69 、74、79 -81 、86-88 、105-107 頁，警四卷第15、16、18頁，偵一 卷第175 、221 頁，偵二卷第79、81-83 頁，院一卷第379 頁，本院107 年度聲監字第339 號卷宗，107 年度聲監字第 858 號卷宗），及如附表四所示之毒品、物品扣案為憑（見 偵一卷第197 頁，院一卷第73-75 頁）；復經本院當庭勘驗 前述通訊監察錄音光碟內容無誤（見院一卷第252-253 、26 9 頁），足認被告李秀娟等5 人上開任意性自白，確與事實 相符，得為本件論科之依據。
3.又附表一編號2 至6 部分，被告吳志盛、胡乃勝均坦承：價 金均已由吳志盛自己或胡乃勝轉交收取完畢等語（見院一卷 第195-197 、261-263 頁），而販賣海洛因等毒品，並無一 定之價格，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否， 以及政府查緝態度，有不同標準，惟販賣者從各種「價差」 、「量差」或「純度」謀取利潤，或有差異，然其所圖利益 之目的，則無二致，是依一般社會通念，販賣行為在通常情 形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲 之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，舉凡毒品
之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利 之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，應認被告吳志盛、胡乃勝 所為如附表一編號2 至6 所載販賣第一級毒品犯行，確可賺 取轉手間之價差為利潤，均係基於營利之意圖所為無訛。 4.另毒品危害防制條例第20條第3 項規定於109 年1 月15日修 正公布，並於同年7 月15日生效施行，修法後將原規定於觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪 即應追訴處罰之規定，縮短為3 年，惟此屬訴追之要件，核 屬程序事項之變更，無須進行新舊法比較，應逕行適用裁判 時之規定，但於前揭法律修正前，若已符合修法前之「5 年 內再犯」之3 犯以上之情形，因已符合舊法時之訴追要件， 基於法律之程序安定性，應認於此種情形下，不因法律修正 而有更易。本案附表三部分，被告李秀娟、楊美華分別有如 事實欄㈢所載施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按（見前科資料卷），其等均於觀察勒戒、強制 戒治完畢釋放後3 年內已再犯施用毒品犯行，本案再犯如附 表三所載施用第一、二級毒品犯行，均屬三犯以上，已非毒 品危害防制條例第20條所定「初犯」或「3 年後再犯」再予 觀察勒戒之情形，依同條例第23條規定，應予追訴處罰。 5.至被告李秀娟所犯如附表二編號1 轉讓第一級毒品（即起訴 書附表編號8 ）部分，起訴書雖認係販賣第一級毒品。而證 人即共同被告胡乃勝於偵查中固證稱：我於107 年4 月5 日 17時59分2 秒、22時4 分46秒跟李秀娟通聯內容，「一半」 是指0.5 錢重量海洛因，當天我於22時30分到23時間在我住 處，用500 元跟李秀娟買海洛因等語（見警三卷第26頁，偵 一卷第114 頁），然細譯前述通聯內容全文為：「（107 年 4 月5 日17時59分2 秒）
李秀娟：喂，你在睡覺嗎？
胡乃勝：嘿啦。
李秀娟：你在哪裡睡覺啊？
胡乃勝：大支這裡啊。
李秀娟：不然你先睡好了，你在難過嗎？
胡乃勝：嗯。
李秀娟：不然到時候，等一下我先過去你那裡。 胡乃勝：喔。
【胡乃勝所在地基地台：高雄市○○區○○○路000 號182 號12之2 樓室內】
（107年4月5日17時59分2秒）
李秀娟：喂，你在哪裡？
胡乃勝：在大支這裡。
李秀娟：等一下，你等一下再打，你在哪裡？
胡乃勝：就在這裡，大支這裡。
李秀娟：喔，好，我馬上到。
胡乃勝：嗯。
【胡乃勝所在地基地台：高雄市○○區○○○路000 號182 號12之2 樓室內】」等語，業經本院當庭勘驗前述通訊監察 錄音光碟無訛，有本院勘驗筆錄、通訊監察譯文、相關地點 網路地圖在卷可查（見警四卷第15頁，院一卷第252-254 、 379 頁），雙方通話內容並無提及「一半」等語，且證人即 共同被告胡乃勝所在地點亦非其住處；而證人即共同被告胡 乃勝於本院審理時則到庭證稱：107 年4 月5 日那天李秀娟 有拿海洛因給我，我有跟李秀娟購買，拿500 元給她，李秀 娟拿海洛因給我用，沒有跟我收錢，那時候我在朋友大支焦 明德位於高雄市小港區永義街住處，不是在我位於廠橫路住 處等語（見院一卷第321-324 、329-330 、336 頁），是其 指述被告李秀娟係有償販賣海洛因乙節，前後證述不一，復 與客觀事證不相吻合，已非無瑕疵可指；參以被告李秀娟於 警詢時坦認曾免費提供海洛因與胡乃勝等語；於本院審理時 亦坦承：我有於107 年4 月5 日23時許，在焦明德位於高雄 市小港區永義街住處，免費提供海洛因給胡乃勝等語（見警 三卷第16頁，院二卷第66頁），卷內復無其他不利被告李秀 娟之事證，應認此部分被告李秀娟係於107 年4 月5 日22時 30分許至23時許間某時，在高雄市小港區永義街上某處「胡 乃勝友人住處」（起訴書誤載為胡乃勝位於高雄市○○區○ ○路00號住處），無償轉讓第一級毒品海洛因與證人即共同 被告胡乃勝施用。
6.末此部分起訴書有如附表一、二所示誤載之處，此觀前揭卷 證資料內容甚明，部分業經檢察官當庭更正（見院一卷第91 、194 頁），且不影響犯罪事實之同一性，自應更正如附表 一、二所示，併此指明。
㈡附表一編號1 販賣第一級毒品部分
1.證人吳吉祥於警詢及偵訊中具結均證稱：我於107 年4 月5 日13時54分51秒打電話給胡乃勝，問胡乃勝有沒有跟李秀娟 在一起，我是要跟李秀娟買毒品，當天晚上7 點左右，我在 胡乃勝家以1,000 元跟李秀娟購買海洛因1 小包有交易成功 等語（見警三卷第73-74 頁，偵一卷第90頁）；證人即共同 被告胡乃勝於偵訊及本院審理均具結證稱：吳吉祥經常向我 問李秀娟去向，到我住處跟李秀娟購買海洛因，吳吉祥107 年4 月5 日13時54分51秒有先打電話給我問李秀娟在不在，
當天晚上7 點在我家，我有看到吳吉祥以1,000 元跟李秀娟 購買海洛因1 小包等語相符（見偵一卷第236 頁，院一卷第 325-326 頁），核與證人吳吉祥、胡乃勝間通聯內容略以： 「（107 年4 月5 日13時54分51秒）吳吉祥：你沒有跟姊啊 在一起嗎？
胡乃勝：走了啊。
吳吉祥：她還要來嗎？
胡乃勝：我不知道。
吳吉祥：好啦，我等一下再打看看。」等情節相符無訛（見 警三卷第73、75頁），衡情證人吳吉祥與被告李秀娟均無仇 隙，且證人胡乃勝更與被告李秀娟以兄妹相稱一情，為被告 李秀娟於本院審理中自陳在卷（見院二卷第57頁），證人吳 吉祥及胡乃勝要無任意構陷被告李秀娟之理；佐以上開通聯 後2 日，吳吉祥與胡乃勝聯繫時，尚且要求胡乃勝莫與吳志 盛談起伊有向李秀娟購買毒品的事一節，除據證人吳吉祥於 警詢時證述在卷外，亦核與卷附通訊監察譯文相符（見警三 卷第75頁）；參以證人吳吉祥於警詢及偵訊中迭分依提示之 數次通訊監察譯文，明確證述：107 年4 月5 日曾向被告李 秀娟購買海洛因；107 年4 月6 日是向吳志盛購買海洛因（ 即附表一編號2 部分），其他則未成功交易或僅單純還錢等 語明確（見警三卷第70-78 頁，偵一卷第89-91 頁），益見 證人吳吉祥要無刻意誣指被告李秀娟之情，是證人吳吉祥與 共同被告胡乃勝前揭不利被告李秀娟之指述，就本次如何聯 繫購買海洛因、現金經手流程究係如何之證述俱互無齟齬， 並有通聯譯文客觀事證可資補強，已具有相當程度之憑信性 。
2.再者，被告李秀娟於偵查中選任辯護人具狀陳稱：被告李秀 娟對於107 年4 月10日19時許，於高雄市○○區○○路00號 胡乃勝住處，以1,000 元販賣第一級毒品海洛因若干予吳吉 祥之事實，茲不予爭執，並願為自白認罪之表示；被告李秀 娟自承曾有兩次販賣第一級毒品海洛因予章真嘉之犯行。犯 罪地點均在高雄市○○區○○路00號胡乃勝住處。被告李秀 娟對於107 年4 月4 日1 時許，於高雄市○○區○○路00號 胡乃勝住處，以1,000 元販賣第一級毒品海洛因若干予章真 嘉之事實，茲不予爭執，並願為自白認罪之表示。惟，被告 李秀娟對於兩次販毒予章真嘉之確切時點，已不復記憶等語 （見偵一卷第183 頁），復於本院延押訊問時當庭陳稱：我 請律師幫我寫答辯狀有坦承部分販賣第一級毒品海洛因犯行 是我自己的意思等語（見聲羈卷三第7 頁），乃販賣第一級 毒品罪為無期徒刑、死刑之重罪，而被告李秀娟前有高達十
餘案違反毒品危害防制條例等前科犯行，有被告臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按（見前科資料卷），自係具有相 當智識程度及社會歷練之成年人，其於偵查中即有選任辯護 人為其辯護，顯係基於相當思慮後所為決定，前述自白之可 信度，自然甚高，顯見被告李秀娟確有於107 年4 月5 日前 後期間，在證人胡乃勝位於高雄市○○區○○路00號住處， 販賣第一級毒品予證人吳吉祥無疑，益徵證人吳吉祥、胡乃 勝前揭證述，確與客觀事實相符，堪以採信。勾稽上情，已 足認定被告李秀娟確有於前揭時、地以1,000 元價格，有償 販賣第一級毒品海洛因與證人吳吉祥，卷內復無反證被告李 秀娟係另基於某種非圖利本意之關係外交易而無營利之意思 ，亦足認定被告李秀娟主觀上當具有營利之意圖無訛。 3.至證人吳吉祥於本院審理時固先證稱：我跟胡乃勝不熟，那 天打電話是要拿錢還胡乃勝，我沒有跟李秀娟買過海洛因， 「姊啊」不是李秀娟，我很多事情都忘記了等語（見院一卷 第359-361 頁）；嗣又改稱：「姊啊」是李秀娟，我那天是 要找李秀娟，我忘記要做甚麼了等語（見院一卷第369-371 頁）；又再改稱：我對於警詢跟偵訊時說107 年4 月5 日19 時許在胡乃勝家用1,000 元跟李秀娟購買海洛因1 小包沒有 意見，我不知道有沒有見到李秀娟等語（見院一卷第371-37 2 頁），其於本院審理時前後證述即有矛盾，屢屢陳稱忘記 了、不知道等語推託，除與其於警詢、偵訊所述內容翻異， 亦與通訊監察譯文內容不合，更與被告李秀娟前述自白內容 有悖，證人吳吉祥此部分有利被告李秀娟之證述，顯係事後 迴護被告李秀娟之詞，當不足採。
㈢綜上，本件事證明確，被告李秀娟等5 人前揭犯行，均堪認 定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
㈠新舊法比較
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減比例等一切情 形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為具 體比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議可資參照）。 2.被告李秀娟、吳志盛、胡乃勝行為後，毒品危害防制條例第 4 條第1 項規定業經總統於109 年1 月15日以華總一義字第 000000000000號令公布，並自109 年7 月15日施行，修正前 規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒
刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」， 修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下 罰金」，經比較新舊法，自以修正前之規定有利於被告李秀 娟、吳志盛、胡乃勝，應依刑法第2 條第1 項前段之規定， 適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項 之規定論處。至於同條例第2 條、第17條第2 項等規定雖同 時修正，惟於本案具體適用上，對於被告李秀娟等5 人並無 有利不利情事，此部分自毋庸為新舊法比較，應依一般法律 適用原則，逕行適用裁判時法，附此敘明。
㈡罪名及罪數
1.按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品，且甲基安非他 命經主管機關公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項公告之 第二級管制藥品，屬藥事法第22條所稱之禁藥，均不得販賣 、轉讓、施用及持有。次按共同實施犯罪行為，在合同意思 範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，祇須具 有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦 不必每一階段均參與，即應對於全部所發生之結果共同負責 ；且共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所協議，倘於行 為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即無 礙於共同正犯之成立，而表示之方法，亦不以明示通謀為必 要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院32年上字 第1905號、34年上字第862 號、73年台上字第1886號、73年 台上字第2364號判例意旨參照）。核被告李秀娟等5 人所為 ：①附表一部分，被告李秀娟、吳志盛、胡乃勝均係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；② 附表二部分，被告李秀娟、胡乃勝、王文瑞均係犯毒品危害 防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；被告楊美華則 係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；③附表三部分，被 告李秀娟、楊美華均係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。至附表二編號1 部分，起訴意 旨認係構成同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，容有 未洽，已如前述，惟因上開基本社會事實同一，本院自得於 告知應變更罪名（見院二卷第66頁），保障當事人訴訟上權 利，變更起訴法條而為審理。
2.又被告李秀娟等5 人持有海洛因、甲基安非他命之低度行為 ，各為販賣、轉讓及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。 至藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成 犯罪，自無轉讓禁藥吸收持有禁藥之問題，併指明之。另附
表一編號2 至6 部分，被告吳志盛、胡乃勝前揭販賣第一級 毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 末被告李秀娟所犯如附表一編號1 所示販賣第一級毒品（1 罪）、如附表二編號1 至2 所示轉讓第一級毒品（2 罪）、 如附表三編號1 至2 所示施用第一級毒品、第二級毒品（各 1 罪）共5 罪間；被告吳志盛所犯如附表一編號2 至6 所示 販賣第一級毒品（5 罪）共5 罪間；被告胡乃勝所犯如附表 一編號2 至6 所示販賣第一級毒品（5 罪）、如附表二編號 3 所示轉讓第一級毒品（1 罪）共6 罪間；被告王文瑞所犯 如附表二編號4 至5 所示轉讓第一級毒品（2 罪）共2 罪間 ；被告楊美華所犯如附表二編號6 所示轉讓禁藥（1 罪）、 如附表三編號3 、4 所示施用第一級毒品、第二級毒品（各 1 罪）共3 罪間，或犯罪態樣不同，或時地有別，行為互殊 ，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈡刑之加重與減輕
1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定 有明文。經查：
①被告李秀娟前因違反毒品危害防制條例案件，分經本院以： 101 年度審訴字第759 、1105、1357號判處應執行有期徒刑 3 年確定（甲案）；101 年度審訴字第2124號判處應執行有 期徒刑9 月確定（乙案）；101 年度審訴字第2442號判處應 執行有期徒刑8 月確定（丙案）；嗣甲乙丙三案接續執行， 於104 年4 月10日假釋出監付保護管束，並於105 年9 月15 日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行論； ②被告胡乃勝前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102 年度審訴字第688 號判處有期徒刑9 月確定，嗣於103 年10 月26日縮刑期滿執行完畢出監；
③被告王文瑞前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年 度訴字第1154號判處應執行有期徒刑10月確定，再經本院以 96年度聲減字第1864號裁定減為有期徒刑5 月確定；又因違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以 96年度上更㈠字第401 號、最高法院以99年度台上字第1512 號判處有期徒刑3 年10月確定；前揭各案，再經臺灣高等法 院高雄分院以101 年度聲字第561 號裁定應執行有期徒刑4 年2 月確定，嗣於102 年1 月25日假釋出監付保護管束，並 於103 年2 月19日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期 以已執行論；
④被告楊美華前因違反毒品危害防制條例案件，分經本院以： 100 年度審訴字第2291號判處應執行有期徒刑1 年5 月確定
；101 年度審訴字第1922號判處應執行有期徒刑11月確定； 前揭各案，再經本院以101 年度聲字第3295號裁定應執行有 期徒刑2 年確定，嗣於103 年6 月5 日假釋出監付保護管束 ，並於103 年10月4 日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘 刑期以已執行論；
⑤前述情事，有各該被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 按（見前科資料卷）。其等於受徒刑執行完畢後，5 年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，參酌司 法院大法官釋字第775 號解釋意旨，除其中法定刑死刑、無 期徒刑部分不得加重外（刑法第65條參照），其餘均應依刑 法第47條第1 項規定，分別加重其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。考其立法意旨，在於鼓勵販毒等犯罪之行為人悛 悔而自白認罪，以開啟其自新之路，同時能使檢警偵查與法 院審判中，易於發現真實，以利毒品查緝，並節約司法資源 ，俾收防制毒品危害之效。經查：
①被告李秀娟就如附表二編號1 至2 所示轉讓第一級毒品；被 告吳志盛就如附表一編號2 至6 所示販賣第一級毒品；被告 胡乃勝就如附表二編號3 所示轉讓第一級毒品；被告王文瑞 就如附表二編號4 、5 所示轉讓第一級毒品等犯行，於偵查 及審判至少均有自白一次，業如前述，此部分均應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。而被告楊美華就如 附表二編號6 所示轉讓禁藥犯行雖均坦承不諱，惟藥事法第 83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓 第二級毒品為法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，自無由 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地，惟 此可作為量刑之有利因子（詳下述）。
②至被告胡乃勝就如附表一編號2 至6 所示販賣第一級毒品犯 行，於本院審理時雖均自白不諱，可作為量刑之有利因子（ 詳下述），惟其於警詢、偵查中均辯稱：我沒有販賣毒品， 也沒有幫吳志盛送毒品，吳吉祥、章真嘉跟林來成所述不實 ，是吳志盛自己賣的等語（見警三卷第39-40 頁，偵一卷第 236-238 頁），均與上開減輕規定要件不符，自不得邀減刑 之寬典。
3.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1 項固有明文。經查，被告李秀娟 於107 年5 月31日警詢時雖供稱其海洛因來源為共同被告吳
志盛等語，惟員警前已於107 年3 月16日起對被告吳志盛共 同持有門號0000000000號行動電話進行通訊監察，復經檢察 官於同年5 月15日訊問被告吳志盛，於被告李秀娟供述前即 已查獲被告吳志盛；又被告胡乃勝、楊美華於107 年5 月16 日警詢時固均供稱其海洛因來源為共同被告李秀娟等語，然 此部分前經員警於107 年3 月16日起對被告胡乃勝持有門號 0000000000號行動電話進行通訊監察，業已獲悉被告李秀娟 上開犯行；另被告王文瑞供稱其毒品來源為綽號「澳仔」之 人，惟迄至本案辯論終結，偵查機關均未查獲其他正犯或共 犯；而被告吳志盛則未曾供承其毒品來源，此觀上開卷證內 容甚明，足見本案偵查機關均未因被告李秀娟等5 人指陳毒 品來源而查獲其他正犯或共犯，均與上開減輕之規定未符， 尚不得援以減免其刑，併此指明。
4.末犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告李秀娟、吳志盛 、胡乃勝所為如附表一所載各該販賣第一級毒品犯行，助長 毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟酌以被告李秀娟、 吳志盛、胡乃勝每次販賣毒品數量金額非多，較諸大盤毒梟 動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論 ，兼衡其本身亦沾染施用海洛因之惡習，其中被告吳志盛縱
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