貪污治罪條例等
臺灣高等法院 花蓮分院(刑事),原重上更二字,108年度,2號
HLHM,108,原重上更二,2,20200828,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　108年度原重上更二字第2號
上　訴　人
即　被　告　楊明哲



選任辯護人　湯文章律師
　　　　　　陳申馳



選任辯護人　吳秋樵律師
　　　　　　陳英妹


選任辯護人　簡燦賢律師
　　　　　　陳榮豐


選任辯護人　林國泰律師
　　　　　　邱一偉律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院99年
度訴字第361號中華民國101年7月2日第一審判決（起訴案號：臺
灣花蓮地方檢察署97年度偵字第5102號、第5675號、98年度偵字
第2421號），提起上訴，經最高法院第二次發回，本院判決如下
：
主 文
原判決關於陳申馳、陳榮豐、陳英妹、楊明哲部分撤銷。陳申馳共同犯政府採購法第87條第3 項之詐術妨害投標罪，處 有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣514萬1,486元沒收， 如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。陳榮豐非公務員與依據法令從事公務之人員，共同犯貪污治罪 條例之不違背職務收受賄賂罪，累犯，處有期徒刑陸年拾月， 褫奪公權參年；未扣案之犯罪所得新臺幣53萬元沒收，如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。又犯詐欺 取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣40萬元沒 收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額 。




陳英妹共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期 徒刑柒年，褫奪公權伍年。其餘被訴部分 (即起訴書犯罪事實 欄㈢)，無罪。
楊明哲無罪。
犯罪事實
一、陳申馳原於花蓮縣政府經營員工餐廳，因而結識花蓮縣政府 及縣議會人士，有相當人脈。林登雨（其對外均自稱為「林 國霖」，經原審判處犯妨害投標罪刑已確定）為松倫企業有 限公司（下稱松倫公司）之負責人。張素秋（業經判決確定 ）係巨冠科技有限公司（下稱巨冠公司）之負責人。緣林登 雨見花蓮地區政府機關工程標案有利可圖，欲圍標方式承攬 花蓮地區機關、學校之採購工程，惟苦無人脈，嗣於民國91 年底經由林天成、廖進揚之介紹而結識陳申馳，陳申馳向其 表示可幫忙找尋政府機關或學校工程案件供其圍標，但需支 付預算50%為報酬，林登雨原僅同意給予35%，嗣經計算成本 、稅金負擔後仍可獲利，遂決定以決標金額扣稅後之 50%作 為報酬，與陳申馳合作。其等謀議既定，林登雨復商找張素 秋同意參與後，陳申馳、林登雨及張素秋即共同基於以詐術 使開標發生不正確結果之概括犯意聯絡，為確保各該標案符 合政府採購法第48條第1項所定3家以上廠商投標之開標決標 門檻，俾林登雨所經營松倫公司順利得標，借用原無投標意 願之下列公司名義參與投標，連續為下列犯行：(一)陳申馳於92年間以不詳方式，得悉有花蓮縣議員向花蓮縣政 府建議補助花蓮縣富里鄉公所辦理「花蓮縣富里鄉立圖書館 自動化與網路系統架設計劃」 (即起訴書犯罪事實欄㈡ ，下稱戊工程)，議員補助款補助金額約為475萬元後，即轉 知林登雨，林登雨再請張素秋製作預算書供其交陳申馳再轉 予招標單位之不詳人士，並推由林登雨以松倫公司擔任主標 。又陳申馳、林登雨、張素秋唯恐參與投標之廠商未達3 家 ，為確保能順利開標使松倫公司得標，張素秋復以巨冠公司 名義參與投票，並由張素秋向黃富永 (所涉違反政府採購法 部分業經檢察官另為緩起訴處分) 借用至德行之營利事業登 記證等資料後，分別以松倫公司、巨冠公司及至德行名義支 付押標金而參與投標，製造形式上已有3 家合格廠商互相競 標之假象，使經辦標案人員，誤信戊工程標案已達法定須有 3 家以上合格廠商參與投標之開標門檻，而依法於92年12月 17日開標，由松倫公司以新臺幣（下同）447萬2,318元得標 ，而使開標發生不正確之結果。嗣林登雨於取得工程款後， 即朋分附表二編號6、10所示款項予陳申馳。(二)陳申馳於92年間以不詳方式，得悉原住民族委員會補助花蓮



縣政府原住民行政局辦理「花蓮縣原住民族文化產業推展中 心(第二期)」工程招標案 (即起訴書犯罪事實欄㈡，下 稱己工程)之金額約500萬元後，即轉知林登雨，林登雨再請 張素秋製作預算書供其交陳申馳再轉予招標單位之不詳人士 ，並推由林登雨以松倫公司擔任主標。又陳申馳、林登雨、 張素秋唯恐參與投標之廠商未達3 家，為確保能順利開標使 松倫公司得標，除由松倫公司投標外，分別由林登雨向楊文 宏(所涉違反政府採購法部分業經檢察官另為緩起訴處分)借 用尹瑞企業行、張素秋向黃富永借用至德行之營利事業登記 證等資料後，分別以松倫公司、至德行及尹瑞企業行名義支 付押標金而參與投標，製造形式上已有3 家合格廠商互相競 標之假象，使經辦標案人員，誤信己工程標案已達法定須有 3 家以上合格廠商參與投標之開標門檻，而依法於92年12月 31日開標，由松倫公司以390 萬元得標，而使開標發生不正 確之結果。嗣林登雨於取得工程款後，即朋分附表二編號7 、8、9所示款項予陳申馳。
(三)陳申馳於93年間以不詳方式，得悉原住民委員會補助花蓮縣 新城鄉公所辦理「嘉里整建部落新風貌工程」招標案 (即起 訴書犯罪事實欄㈡，下稱庚工程)之金額約380萬元後， 即轉知林登雨，林登雨再請張素秋製作預算書供其交陳申馳 再轉予招標單位之不詳人士，並推由林登雨以松倫公司擔任 主標。又陳申馳、林登雨、張素秋唯恐參與投標之廠商未達 3 家，為確保能順利開標使松倫公司得標，復由林登雨分別 向潘永照 (所涉違反政府採購法部分業經檢察官另為緩起訴 處分)、楊文宏，借用木貴工業股份有限公司(下稱木貴公司 )、亞碩有限公司(下稱亞碩公司) 之營利事業登記證等資料 後，分別以松倫公司、木貴公司及亞碩公司名義支付押標金 而參與投標，製造形式上已有3 家合格廠商互相競標之假象 ，使經辦標案人員，誤信庚工程標案已達法定須有3 家以上 合格廠商參與投標之開標門檻，而依法於93年7 月16日開標 ，由松倫公司以337 萬元得標，而使開標發生不正確之結果 。嗣林登雨於取得工程款後，即朋分附表二編號15、16所示 款項予陳申馳。
(四)陳申馳於93年間以不詳方式，得悉有花蓮縣議員向花蓮縣政 府建議補助花蓮縣吉安鄉公所辦理「花蓮縣吉安鄉公所購置 吉安鄉立圖書館圖書暨內部設備工程」 (即起訴書犯罪事實 欄㈡，下稱丁工程)，議員補助款補助金額為480萬元後 ，即轉知林登雨，林登雨再請張素秋製作預算書，由林登雨 交予吉安鄉公所不知情之承辦人楊明哲，並推由林登雨以松 倫公司擔任主標。又陳申馳、林登雨、張素秋唯恐參與投標



之廠商未達3 家，為確保能順利開標使松倫公司得標，復由 林登雨、張素秋分別向莊文富、潘源壹 (莊文富違反政府採 購法部分業經原審判刑確定；潘源壹違反政府採購法部分則 經檢察官為緩起訴處分)、黃富永借用豐年營造有限公司(下 稱豐年公司)、壹萱有限公司(下稱壹萱公司) 、至德行之營 利事業登記證等資料後，分別以松倫公司、豐年公司、壹萱 公司及至德行名義支付押標金而參與投標，製造形式上已有 3 家以上合格廠商互相競標之假象，使經辦標案人員，誤信 丁工程標案已達法定須有3 家以上合格廠商參與投標之開標 門檻，而依法於93年10月19日開標，由松倫公司以469萬7,4 90元得標，而使開標發生不正確之結果。嗣林登雨於取得工 程款後，即朋分附表二編號18所示款項予陳申馳。二、花蓮縣立光復國民中學(下稱光復國中)95年度共同供應契約 採購案(即起訴書犯罪事實欄㈢，下稱辛工程)(一)陳英妹自95年起當選第16屆花蓮縣議員(94年12月3日投票， 95年3月1日就職) 迄今，為依據法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之公務人員，明知花蓮縣政府每 年編列縣議員補助款預算案，藉由預算案規範效力之授權與 應依預算案內容執行之限制，花蓮縣政府應依花蓮縣議員建 議案所列建議金額、補助對象、工程(採購)項目等內容，執 行該項預算，議員因而具有以動支該項補助款預算之方式， 向花蓮縣政府建議補助地方機關、學校建設、經費總額、工 程(採購)項目之職務上權限。
(二)緣童素惠(涉犯共同收賄罪部分，經原審判決免刑確定)於94 年底、95年初，向林登雨表示有管道可取得花蓮縣議員補助 款額度供其施作工程營利，但林登雨須支付議員補助款額度 之3 成以為對價，林登雨因資金不足，乃與張素秋合作，由 林登雨負責與童素惠聯繫確認所取得之議員補助款額度及該 補助款可用於何機關單位，張素秋則負責規劃採購之內容及 與出貨廠商聯繫，林登雨與張素秋並以6比4之比例合資及分 配利潤。之後，童素惠隨即各向花蓮縣議員徐雪玉、謝國榮 取得95年度議員補助款250萬、150萬元，並透過陳榮豐認識 花蓮縣議員陳英妹。
(三)陳英妹、陳榮豐、童素惠均明知以議員補助款向花蓮縣政府 建議補助地方機關、學校建設、經費總額、工程(採購)項目 乃屬花蓮縣議員職務上之權限，仍共同基於對於職務上之行 為，收受賄賂之犯意聯絡，推由童素惠向林登雨表示陳英妹 可將其95年度議員補助款300 萬元額度供林登雨施作，但須 支付3 成即90萬元之對價。林登雨應允後，童素惠即將此部 分連同上開其向徐雪玉、謝國榮取得之議員補助款，告知林



登雨其已取得議員補助款共700萬元，其中300萬元係向陳英 妹議員所購買，可供林登雨規劃施作。林登雨隨即僱請于靜 雯尋找有無學校需議員補助款採購物品，且可配合購買張素 秋所找到廠商之產品。于靜雯透過原花蓮縣教育局長莊三修 之介紹，攜產品型錄至光復國中找校長林文棟(業經本院上 訴審諭知無罪確定)，告知有議員補助款可供學校購買設備 ，林文棟表示有此需求，經于靜雯回報林登雨，林登雨便告 知童素惠欲將所購買之議員補助款用於光復國中採購案。童 素惠遂透過陳榮豐轉知陳英妹，陳英妹即經由花蓮縣議會向 花蓮縣政府提出其95年度議員補助款100萬元，建議用於光 復國中；童素惠另併同其向徐雪玉議員所取得議員補助款之 其中150萬元，共計250萬元，均交予林登雨、張素秋規劃使 用。迨光復國中收到花蓮縣政府所發議員補助款之函文後， 林登雨、張素秋即至光復國中確認所需採購之產品內容、數 量等細節，張素秋再以光復國中為訂購機關，製作共同供應 契約訂購單(下稱訂購單)，由光復國中於95年5月11日傳真 送交中央信託局，中央信託局再通知立約商安排出貨之方式 ，向張素秋配合之立約廠商悅視視聽有限公司(下稱悅視公 司)下單採購單槍投影機18台(含施工共190萬5,308元)、昶 富科技有限公司(下稱昶富公司)之電動式銀幕3台(含施工共 6萬4,709元)及將宏國際有限公司(下稱將宏公司)之多功能 數位講桌3張(共42萬9,980元)(至光復國中承辦人陳宏周於 經辦過程涉犯貪污圖利罪部分，業經本院更㈠審判決有罪並 諭知緩刑確定，非本院審理範圍，其犯罪事實不予贅述)。 嗣悅視等3 家公司均完成出貨，並於取得採購款項後，依約 給付佣金及施工費予張素秋。
(四)林登雨於光復國中傳真訂購單予中央信託局辦理採購後，即 依童素惠要求，於95年5月12日、同年5月29日各匯款60萬元 、30萬元至童素惠所指定之花蓮第一信用合作社張燕玉 (童 素惠之嫂嫂) 之帳戶內，以作為其購買陳英妹95年度議員補 助款300 萬元額度之費用，童素惠於各該期日收到款項後， 同日即提領30萬元、23萬元現金交予陳榮豐。三、林登雨因向陳英妹所購買95年度議員補助款300 萬元額度， 除其中100萬元已用於光復國中辛工程外，其餘200萬元補助 款額度經多次向童素惠催討無果，林登雨乃於95年11月間直 接打電話親向陳英妹催討，陳英妹遂委由陳榮豐與林登雨協 商。詎陳榮豐於95年11月間與林登雨接洽處理上開95年度議 員補助款尚欠額度事宜時，未經陳英妹之同意，意圖為自己 不法之所有，基於詐欺之故意，趁機向林登雨佯稱：可再支 付2成回扣即40萬元，加買陳英妹96年度議員補助款200萬元



額度等語，使林登雨不疑有他，於96年2 月間，在花蓮縣花 蓮市「○○○」餐廳，分2次交付現金共40萬元予陳榮豐， 惟陳榮豐迄未提供林登雨加買之陳英妹議員補助款200萬元 額度予其規劃施作，以此方式詐得40萬元得逞。四、案經法務部調查局東部地區機動工作組(下稱東機組)移送臺 灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項
一、本院審理範圍
本件檢察官起訴被告楊明哲等15人分別犯貪污治罪條例等罪 ，除被告楊明哲、陳申馳、陳英妹、陳榮豐之被訴事實尚未 確定，應由本院予以審理外，其餘被告被訴部分均已判決確 定，非本院審理範圍，先予敘明。
二、證據能力取捨之意見
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 定有明文。本案證人楊素枝、證人即同案被告童素惠、林登 雨、張素秋、陳英妹於東機組之陳述(下稱調詢)，對被告陳 申馳、陳榮豐而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且 據被告陳申馳否認林登雨於調詢陳述之證據能力；被告陳榮 豐則否認童素惠、林登雨、張素秋、陳英妹、楊素枝於調詢 陳述之證據能力(本院卷二第11、80頁)。經查： ⒈證人楊素枝為林登雨之妻，未經法院詰問對質，復無刑事訴 訟法第159條第1項所稱特別規定或第159條之3傳聞例外情形 ，依刑事訴訟法第159條第1項規定，其於調詢之陳述應無證 據能力。
⒉證人林登雨、張素秋、童素惠於調詢所述情節，與原審審判 中之陳述未盡相符或已有記憶不清之情形，此觀證人林登雨 於原審稱：我在東機組說的很清楚，但事情經過這麼久，現 在已忘記，沒有辦法答覆，我在東機組所述均實在。我與陳 申馳資金往來已經記不清，以我在東機組所述實在等語(原 審卷五第113頁、卷七第101頁)，詰問過程中對於諸多情節 ，亦答稱：「時間久遠，我不清楚了」、「時間太久忘記了 」、「沒有辦法想起來」、「我年紀大了有點不記得，我有 做的生意之前都承認了」(詳見原審卷五第113頁至第145頁 ，原審卷七第85頁至第103頁，上訴卷四第134頁至第139頁



反面，更㈠卷四第208頁至第214頁反面)；證人張素秋於原 審詰問時，對於經過情節亦多有答稱：「不太記得」、「不 清楚」之情形(詳見原審卷五第175頁至第211頁，原審卷七 第161頁至第173頁)；證人童素惠於原審詰問時稱：我於東 機組陳述時，記憶較清楚，所述均屬實在，調查人員問我過 程，我把事實都說出來了等語(原審卷六第15、25頁)，詰問 時對案發經過，也多答稱、「不記得了」、「忘記了」、「 不太有印象了」(詳見原審卷六第10頁至第27頁)。考量上開 證人於調詢時，均係甫經查獲，非僅距案發時間較為接近， 記憶應較為清晰，且本案涉及多件工程採購案，歷時數年， 資金往來繁複，調查官於詢問時，逐一提示相關工程卷證或 資金往來等資料供其等仔細回想，此觀其等於調詢所述，情 節具體詳實可證。參酌其等陳述時，尚未受與其他被告歷經 偵審過程提出各項答辯之交互影響，而受污染之程度顯然較 低，不同或已有記憶不清之情形，且查獲當時尚未及深思其 自身或共犯之利害關係及刑責輕重，復未經刑求或威脅、利 誘，故所為之陳述自較其等嗣後遭檢察官以貪污等罪起訴， 考量自身罪責及與共犯間之利害關係後所為之證述，更具有 可信之特別情況，且為證明犯罪與否所必要。是其等嗣於審 判中所述與調詢不符者，依刑事訴訟法第159條之2規定，認 均具有證據能力。
⒊被告陳英妹於調詢之陳述有證據能力。
按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞同意，乃本於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人同意（第1 項明示同意、 第2項默示同意或稱擬制同意） 之處分訴訟行為，與法院之 介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予 其證據能力。第1 項所謂經當事人同意作為證據者，係指當 事人意思表示無瑕疵可指並針對個別、具體之特定證據所為 之明示同意而言。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據， 經法院審查其具備適當性之要件，並踐行法定之調查程序者 ，即無容許當事人撤回同意或再行爭執之理，以維訴訟程序 之確實、安定。又此一同意之效力，既因當事人積極行使處 分權，經法院認為適當且無許其撤回或更行爭執追復之情形 ，即告確定，縱使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發 回更審，仍不失其效力(108年度台上字第4402號刑事判決意 旨參照) 。查，被告陳榮豐就被告陳英妹於調詢陳述之證據 能力，於原審審理時已表示同意有證據能力並捨棄以證人身 分傳喚被告陳英妹(原審卷六第69頁)，經原審於審理期日合 法調查、辯論，依前揭說明，為維訴訟程序之確實、安定， 自無容許其撤回同意或再行爭執。酌以被告陳英妹於97年9



月10日製作調詢筆錄後，同日即前往花蓮地檢署接受檢察官 複訊，經檢察官確認： 「(檢察官：東機組的筆錄內容你都 有看過嗎？) 他們有全部唸給我聽，因為我的眼睛是老花眼 ，內容跟我說的一樣」，且其於調詢所言，與嗣於98年10月 12日偵查時所述，並無齟齬之處，堪認被告陳英妹之調詢筆 錄，確與其意相符；又被告陳榮豐迄本院辯論終結前，未主 張被告陳英妹於調詢有遭非法取供之非出於任意性情形，亦 未再聲請對被告陳英妹詰問；可知，被告陳英妹於調詢陳述 之信用性已獲得保障，而具有可信之特別情況；又傳聞法則 旨在傳聞證據未經當事人詰問予以核實，原則上先予排除， 惟若當事人放棄詰問權，基於尊重當事人對於傳聞證據之處 分權，及證據資料豐富，愈有助於直實發現之理念，且強化 言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，從而，被告陳英 妹於調詢之陳述應具有證據能力。
(二)除前述本院之認定外，本判決以下所引用之被告以外之人於 審判外作成之供述證據，公訴檢察官、被告陳申馳、陳榮豐 及其等辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，然均同意各該證據有證據能力，而未於本案言詞辯論終 結前聲明異議(本院卷二第11、80頁、第321頁至第365頁)； 被告陳英妹及其辯護人則對於本判決以下就其部分所引用之 被告以外之人於審判外作成之供述證據，均同意有證據能力 (本院卷二第11頁)。本院審酌被告上開不爭執證據能力之證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非 供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各 該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據 能力。
貳、實體事項
一、被告陳申馳部分(即犯罪事實一)
(一)有罪認定之理由
訊據被告陳申馳坦承有與林登雨、張素秋共同借牌參與丁、 戊、己、庚工程投標(更㈠卷二第122頁) ，並承作部分己、 庚工程項目(原審卷七第159、160頁)，核與證人林登雨、張 素秋、楊文宏、潘永照、莊文富、潘源壹、黃富永、林天成 、王金川證述之情節相符；而被告陳申馳提供工程案供證人 林登雨施作，證人林登雨因而給付約定酬傭事實，亦據證人 林登雨、廖芷伶、徐文苓證述在卷，並有匯款入戶電匯申請 書及取款憑條(調十一卷第23至36頁)、徐文苓中國信託銀行 花蓮分行帳戶、廖芷伶花蓮二信富國分社、林登雨花蓮二信



建國分社帳戶之開戶資料、活期性存款往來明細帳、歷史交 易查詢報表、松倫公司台企銀北高雄分行之活期存款客戶異 動資料在卷可參(調十一卷第162至185頁)。又被告陳申馳與 林登雨以上開模式首次合作之花蓮縣立東竹國小、萬寧國小 92年間工程案，均由松倫公司得標，得標金額各為165萬8,0 00元、129萬3,000元，林登雨因而將附表二編號1、2所示款 項匯予陳申馳指定帳戶，經檢察官另案提起公訴後，業經法 院判決被告陳申馳有罪，並沒收附表二編號1、2所示犯罪所 得共140 萬元確定，有臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)99 年度訴字第447 號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表 可參(上訴卷四第111頁至第127頁，本院卷一第333頁至第33 5頁)。而林登雨另案朋分予被告陳申馳之金額，確與上開東 竹、萬寧國小工程總金額扣稅後之50% 相近。是以，堪認被 告陳申馳確與林登雨約定酬傭，共同以借牌圍標方式參與丁 、戊、己、庚工程投標，以確保林登雨所經營之松倫公司順 利得標而可從中獲利。此外，復有丁工程之簽呈卷宗1本（ 含此工程決標公告、財務採購契約等相關資料，為正本，故 與卷宗併放，未附入調詢或偵查等卷內）、花蓮縣富里鄉公 所100年7月20日富鄉行字第1000007239號函（原審卷三第14 6頁以下，為戊工程之資料）、花蓮縣政府100年8月2日府政 查字第1000136672號函（原審卷三第198 頁以下，為己工程 之資料）、花蓮縣新城鄉公所100年6月30日新鄉建字第1000 007343號函暨所附庚工程之相關資料（原審卷三第78頁，所 附資料為正本，另行外放，為庚工程之資料）各1 份在卷可 參。被告陳申馳前揭自白供述，有上開補強證據可佐，應屬 事實，堪可採信。綜上，本件事證已臻明確，被告陳申馳上 開共同以借牌投標之詐術，使開標發生不正確結果之犯行， 洵堪認定，應依法論科。
(二)論罪
⒈新舊法比較(不含沒收規定)：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例 等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於緩刑之宣 告，則應適用新法第74條之規定，而從刑附屬於主刑，除法 律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，此有最高法院95 年度第8 次刑事庭會議決議意旨可資參照。查，被告陳申馳 於行為後，刑法相關修正規定自95年7月1日起施行，茲就修



正部分分敘如下：
⑴刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實 行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」 修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、 著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始 成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰 謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因 此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修 正，應有新舊法比較適用之問題，並以新法對被告較有利 （最高法院96年度台上字第934號、第395號刑事判決參照 ）。
⑵修正後刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，具有連續 犯關係之數罪，依修正前刑法之規定，應論以一罪，依修 正後刑法之規定，則應依數罪併罰之規定分論併罰，比較 新舊法之結果，修正前之規定較有利於被告陳申馳。 ⑶想像競合犯部分，修正後第55條但書係科刑之限制，為法 理之明文化，非屬法律之變更。
⑷被告陳申馳另有刑事妥速審判法第7 條減輕其刑規定之適 用（詳後述）。而刑法罰金刑之加重，修正前刑法第68條 規定「僅加重其最高度」，而修正後刑法第67條規定「其 最高度及最低度同加重之」，修正前之規定對被告陳申馳 較為有利。而罰金刑之減輕，修正前刑法第68條規定「僅 減輕其最高度」，修正後刑法第67條規定「其最高度及最 低度同減輕之」，比較修正前、後之規定，修正後之規定 則對被告陳申馳較為有利。
⑸是整體比較上開刑法修正前後規定之結果，以修正前之規 定對被告陳申馳較為有利，應整體適用修正前之規定。 ⒉法條適用
⑴按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競 爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境 ，使廠商能公平參與競爭；而依政府採購法第48條第1 項 之規定，除有該條第1項所列8款情形不予開標決標外，有 3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決 標。上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠 商間相互「競爭」，以提升機關採購效率與功能，確保採 購品質，並為國庫節省支出。而政府採購法第87條第3 項 所稱「詐術」，乃指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤 的欺罔手段而言；所稱「其他非法之方法」，相較於同條 第1 項強制圍標罪的強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，



應是指詐術以外，其他和平、非暴力的不法手段而言。是 以，如以陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，意圖使市場上競爭之狀 態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落 實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開 標發生不正確結果。是以借牌圍標方式參與政府採購法之 工程案投標，而製造該工程確有3 家公司以上廠商參與競 標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標 合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3 項 規定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院96 年度台上字第878 號、97年度台上字第6855號、99年度台 上字第6983號、103年度台上字第414、2754號、101 年度 台上字第6035號刑事判決參照）。本件被告陳申馳以犯罪 事實欄所示方式，製造廠商互相競標之假象，使丁、戊 、己、庚工程案之機關承辦人員誤信廠商確有競爭關係存 在，而予以開標、決標，致生得標之不正確結果，依上開 說明，自該當政府採購法第87條第3 項之詐術妨害投標罪 。
⑵核被告陳申馳所為，係違反政府採購法第87條第3 項之以 詐術使開標發生不正確結果罪、同條第5 項前段之借牌投 標罪。公訴意旨原認被告陳申馳僅犯政府採購法第87條第 5 項前段之借牌投標罪，惟被告陳申馳以上述方式佯為參 與投標，俾原選定之松倫公司得以順利得標，則被告陳申 馳之行為顯非單純之借牌投標可比，因其積極之圍標行為 已使相關採購之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上 則由被告陳申馳與證人林登雨、張素秋單獨控制得標之價 格，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭 ，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，並使承辦招 標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為確屬施用詐 術或其他非法方法，使開標發生不正確之結果。是被告陳 申馳上開所為應另犯同法第87條第3項之以詐術使開標發 生不正確結果罪，復經本院諭知變更起訴法條如上，並踐 行刑事訴訟法第95條第1款後段之罪名告知程序，且本件 基本社會事實相同，已足保障被告陳申馳之防禦權，爰逕 予變更起訴法條。
⑶被告陳申馳上開4 次違反政府採購法犯行，時間緊接、所 犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依 修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。其所犯 上開二罪，犯罪目的單一，係依同一計畫於緊密之時、地 所為，依社會通念應係一行為同時構成以詐術使開標發生



不正確結果罪及借牌投標罪，為想像競合犯，依修正前刑 法第55條前段規定，應從較重之前罪處斷。被告陳申馳就 上開犯行，與林登雨、張素秋，有犯意聯絡與行為分擔， 為共同正犯。
⒊刑之減輕
按103年6月4日修正公布之刑事妥速審判法第7條規定：「自 第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭 知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項 ，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救 濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因 被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程 序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」本 條係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量 刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權 利。該條第一款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事 由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審 判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利 進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案 件之延滯而言。至於被告否認犯罪所為之辯解，乃訴訟上辯 護權之正當行使，不能視為造成訴訟程序延滯而可歸責於被 告之事由。又上開案件有無予適當救濟，酌量減輕其刑之必 要，係法院得依職權自由裁量之事項，苟其裁量並無明顯違 反上開法律規定，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最 高法院102年度台上字第4308號刑事判決參照） 。本案自99 年9 月17日繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院密集審理， 惟其事實、法律關係及案情繁雜，所需調查之人證、事證甚 多。歷審法院固係為釐清犯罪經過以發現實質真實，致案件 前後持續之訴訟歷程逾8 年之久；且本案係於108年11月7日 經最高法院以108年度台上字第559號判決撤銷發回本院，迨 本院更二審程序繫屬之初，距離本案繫屬於第一審法院早已 超逾8年之期間。然法院縱無怠惰延宕之情事，亦非被告陳 申馳之因素所肇致。而被告陳申馳先前對於本案固予否認， 惟於本院更㈠審時，就其共同借牌參與投標之犯行，已表認 罪，至其關於政府採購法第87條第4項之圍標行為及否認犯 罪所得所為之辯解，揆諸前揭說明，乃訴訟上辯護權之正當 行使，不能因此即將訴訟程序之延滯歸責於被告陳申馳。經 審酌上情以及本案在法律及事實上之複雜程度、與訴訟程序 延滯之衡平關係及其他與迅速審判有關之事項結果，認為本 案對於被告陳申馳迅速受審之權利不能謂無侵害，且就客觀 上判斷，情節已屬重大，有予適當救濟之必要，自應由本院



依職權適用修正後刑事妥速審判法第7條之規定，減輕其刑 。
(三)撤銷原判決之理由
⒈原審經審理結果，認為被告陳申馳犯罪事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。然而：
⑴政府採購法第87條第4 項之合意圍標罪，係以意圖影響決 標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合 意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，為犯罪之構成要 件，即為俗稱「搓圓仔湯」條款，係指行為人係以上開方 法，使「原有意願參與競標」之廠商，不為投標或價格上 之競爭，與原並無投標之意願及真意，而單純出借廠商牌 照，以符合3 家廠商競標之形式而為陪標之情形自不相同 （最高法院103年度台上字第2473號刑事判決意旨參照） 。訊據被告陳申馳否認有政府採購法第87條第4 項合意圍 標犯行，辯稱：參與投標戊工程的巨冠公司、至德行只是 陪標，並無投標意願等語。查，訊據證人林登雨於偵查證 稱：巨冠公司是伊找來陪標的，至德行則是張素秋找來陪 標的。戊工程由松倫公司得標後，由張素秋去找供應商供 貨，再以4折價錢賣給伊，扣除給陳申馳的50%，伊可從中 賺取1成利潤等語(偵三卷第244頁，調三卷第159頁，原審