臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第897號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張賢森
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院108 年
度訴字第2220號中華民國109 年2 月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署108 年度撤緩偵字第367 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張賢森犯盜用公印罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。 犯罪事實
一、張賢森前為臺灣臺中地方檢察署紀錄科書記官，配屬麗股檢 察官負責偵查紀錄、整卷、製發指揮書及發文送稿等職務， 其於民國107 年8 月9 日，受該股檢察官陳佞如之囑託，代 為保管「檢察官陳佞如相驗專用章」之職章公印（下稱系爭 相驗專用章），並於檢察官陳佞如執行外勤相驗勤務時再交 予檢察官用印使用。詎張賢森明知系爭相驗專用章係專供蓋 用在相驗屍體證明書上，不得擅自蓋用於其他文書，且依據 檢察官之命製發指揮書予司法警察官時，應於製作指揮書稿 及正本後，連同發文送稿簿先送交紀錄科科（股）長於指揮 書稿及發文送稿簿核稿欄核閱蓋章後，再呈予檢察官於指揮 書稿、發文送稿簿之決行欄上蓋用檢察官日期章核可，並由 檢察官於指揮書正本檢察官欄蓋用檢察官職章，方屬合法之 流程。嗣於同年11月9 日上午10時30分許，在該署紀錄科辦 公室內，受檢察官陳佞如指示製發107 年度選他字第192 號 指揮書（下稱系爭指揮書）予臺中市政府警察局太平分局分 局長時，未依上開流程將系爭指揮書稿、指揮書正本及麗股 之發文送稿簿送交紀錄科科（股）長核稿，再由陳佞如檢察 官在系爭指揮書稿、發文送稿簿決行欄上蓋章核可，及於指 揮書正本之檢察官欄上蓋用檢察官職章，竟基於盜用公印之 單一犯意，未經檢察官陳佞如之授權或同意，且未經紀錄科 科（股）長之核稿，逕自以A4空白紙張遮住系爭相驗專用章 上「相驗專用章」等字樣，接續蓋用在系爭指揮書稿之決行 欄、指揮書正本之檢察官欄及發文送稿簿之決行欄上，足生 損害於檢察官陳佞如及臺灣臺中地方檢察署對於公印使用管 理之正確性。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均未據公訴人、被告張賢森（下稱被告）於本院準 備程序爭執其證據能力（見本院卷第50-51 頁），且公訴人 於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第74-75 頁）， 並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明， 自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證 據。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：
一、上開犯罪事實，訊據被告於本院準備程序坦承不諱，並經證 人即臺中市政府警察局太平分局偵查佐郭忠於偵查中證述 明確（見偵續卷第29至31頁），並有發文送稿簿、107 年11 月8 日臺灣臺中地方法院檢察署檢察官案件進行單、被告製 作之系爭指揮書稿、被告製作之職務報告書、太平分局偵查 隊107 年11月20日偵查報告書、107 年11月22日臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官辦案進行單、檢察官陳佞如提出之案情 經過說明、臺灣臺中地方法院檢察署分層負責明細表、檢察 機關紀錄書記官手冊在卷可稽（見他卷第7 、17至22、29至 30頁、偵續卷第43、57、99頁），是被告於本院之自白，應 與事實相符，堪予採信。又按指揮檢察事務官及司法警察指
揮書之擬辦及核定，屬由檢察官核定之事項，並由紀錄科 書記官擬稿後登載於臺灣臺中地方法院檢察署發文送稿簿交 由紀錄科科（股）長核稿、及檢察官決行後始製發正式指揮 書交與檢察事務官或司法警察，此有臺灣臺中地方檢察署分 層負責明細表檢察官室編號31部分及臺灣臺中地方法院檢察 署發文送稿簿附卷可參（見偵續卷第43、57頁，他卷第7 頁 ）。從而，被告配置臺灣臺中地方檢察署麗股檢察官，並負 責偵查、紀錄、製作書類文稿等業務，除撰擬文稿應依麗股 檢察官批示，妥適撰擬外，亦應依臺灣臺中地方檢察署分層 授權之規定，於擬稿後登錄於發文送稿簿併送紀錄科科（股 ）長核稿後、再交予麗股檢察官核定、決行。然本案經檢察 官陳佞如以前開案件進行單批示交辦製作系爭指揮書後，被 告僅依該案件進行單之內容繕打指揮書，然未經登簿並依序 交與紀錄科科（股）長核稿、檢察官陳佞如核定、決行，即 擅自以A4空白紙張遮住系爭相驗專用章上「相驗專用章」等 字樣，蓋用在系爭指揮書稿之決行欄、指揮書正本之檢察官 欄及發文送稿簿之決行欄上，而以此等盜用公印之方式製發 指揮書交予司法警察，其僭越職權之行為，確已違反該署於 正式對外發文之前，得以藉由前開按分層依序陳核之方式， 再次檢視、確認公文內容正確性及妥適性此內部機制；故被 告未經檢察官之授權、同意、亦未依照臺灣臺中地方檢察署 分層負責之內部流程規定，即擅自持系爭相驗專用章盜蓋於 系爭指揮書稿之決行欄、指揮書正本檢察官欄及發文送稿簿 決行欄上，所為足以生損害於檢察官陳佞如及該署內部對公 文之檢視機制、公印使用管理之正確性甚明。綜上所述，本 件事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。二、按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而 言；又所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之 印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高法院22年上 字第1904號、69年台上字第693 號判決意旨參照）。本件「 檢察官陳佞如相驗專用章」，係專指表示檢察官公務員資格 之印信，且專供檢察官蓋用於相驗屍體證明書時使用，自屬 同法第218 條第1 項之公印。故核被告所為，係犯刑法第21 8 條第2 項之盜用公印罪，應處以同條第1 項之刑。又數行 為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，係屬接續犯 ，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨 參照）。查被告盜用系爭相驗專用章，先後蓋用於指揮書稿
之決行欄、指揮書正本檢察官欄及發文送稿簿決行欄上之行 為，係為達同一目的，在同一時、地密接實施，而侵害同一 法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之 一罪。
叄、本院撤銷原判決之說明、自為科刑之審酌及附條件緩刑之宣 告暨不予沒收之說明：
一、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，併予宣告緩刑2 年，固非無見。惟查，被告身為地方檢察署之書記官，本應 具有較高之守法意識，竟圖一時之便，盜用檢察官之公印， 可責性自較一般民眾為重，參酌本件前經檢察官偵查終結， 本係命被告支付公益金為條件而予緩起訴處分，然被告無正 當理由拒不給付，致其緩起訴嗣經撤銷，足認其面對國家機 關之寬典，尚未有充分之儆省，故原審所宣告之緩刑未附任 何條件，容有未當，檢察官執此為由提起上訴，上訴為有理 由；且依刑法第74條第1 項規定：「受二年以下有期徒刑、 拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適 當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定 之日起算……」以觀，「緩刑」必須依附於「主刑」，始具 有其意義，二者間具有不可分離之依存關係，故在訴訟上應 合一審判，不能割裂處理，否則即有判決適用法則不當之違 法。從而，上級審法院若以下級審法院判決諭知「主刑」不 當而予以撤銷者，其撤銷之效力當然及於「緩刑」部分；反 之，若上級審法院認為下級審法院判決諭知「緩刑」不當而 有撤銷原因者，自應將下級審法院判決全部撤銷改判，殊不 能僅撤銷下級審法院關於宣告「緩刑」部分之判決，而維持 該下級審法院主刑部分之判決，並駁回上訴人關於主刑部分 之上訴（最高法院106 年台上字第830 號判決要旨參照）， 是檢察官以原判決宣告緩刑未附條件不當為由，提起上訴， 上訴為有理由已如前述，自應由本院將原判決之罪刑及緩刑 ，均予撤銷改判。
二、爰審酌被告前為臺灣臺中地方檢察署之書記官，未確實依照 該署之內部流程檢送上開各項公文書稿，即擅自越權盜用所 保管之系爭相驗專用章公印，足生損害於檢察官陳佞如、該 署內部公文陳核之程序及公印使用管理之正確性；兼衡被告 自陳因當下無法聯繫檢察官，認選舉案件具有時效性而便宜 行事之動機，非出於自身利益，犯罪手段及惡性並非重大及 其智識程度、另因其他不當行為而經公務員懲戒委員會判決 撤職並停止任用1 年、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第69
頁、本院卷第59至61頁之公務員懲戒委員會判決）等一切情 狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。
三、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，於 本院準備程序時已表悔意，犯後態度尚可，且已未繼續任職 於臺灣臺中地方檢察署，經此偵審程序及罪刑之宣告，當應 所警惕，信無再犯之虞，本院認前揭所宣告之刑，以暫不執 行為適當，爰予宣告緩刑2 年。另考量被告於行為時係擔任 追訴犯罪偵查機關之書記官，竟未戒慎於公務文書之製作， 為促其記取教訓並衡諸本件所涉公共法益侵害之情節，併依 刑法74條第2 項第4 款規定，命其應向公庫支付新臺幣5 萬 元，以收懲儆之效。
四、再按盜用真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，即不在 刑法第219 條所定必須沒收之列（最高法院45年台上字第11 3 號判決意旨參照）。本件被告盜用系爭相驗專用章於指揮 書擬稿之決行欄、指揮書正本檢察官欄及系爭發文送稿簿決 行欄上之「檢察官陳佞如」印文均屬真正，並非刑法第219 條所指之偽造印文，自與應宣告沒收之要件核未相符，附此 敘明。
肆、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。查被告經本院合 法傳喚，且無在監在所等情形，此有本院送達證書、個人基 本資料查詢結果及臺灣高等法院前案案件異動查證作業在卷 可參，顯無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述，逕為判決 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，刑法第218 條第2 項、第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官吳昇峰提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀婷
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第218條
偽造公印或公印文者，處5 年以下有期徒刑。
盜用公印或公印文足以生損害於公眾或他人者，亦同。