臺灣高等法院民事判決
109年度建上字第6號
上 訴 人 富台營造有限公司
法定代理人 林秉澤
訴訟代理人 康英彬律師
被 上訴人 洪進鈿
追加被告 詹木濱
訴訟代理人 毛國樑律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國108
年5月30日臺灣桃園地方法院105年度建字第73號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於109年7月29日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變 更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性 及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或 追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障， 俾符訴訟經濟者，均屬之。本件上訴人原以其於民國104年7 月10日與被上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭合約），向被 上訴人承攬坐落新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土 地）上之「洪進鈿林口建林段1314地號新建工程」（下稱系 爭工程）為由，依民法第490條、第505條、第513條第1項規 定，起訴請求被上訴人給付工程款，並就將來完成之建物（ 建造執照103林建字第271號，下稱系爭將來完成建物）預為 抵押權之登記。嗣於本院以被上訴人業將系爭土地及其上由 上訴人已施作至第3期工程之地上物（下稱系爭地上物）出 售予詹木濱，並將系爭合約之權利義務讓與詹木濱為由，追 加詹木濱為被告，依民法第301條、第513條第1項規定，備 位請求詹木濱給付工程款，並就系爭將來完成建物預為抵押 權之登記（本院卷第53至55頁），被上訴人、詹木濱雖表示 不同意追加（本院卷第72、188頁）。惟上訴人於原訴及追 加之訴均係請求給付系爭工程之承攬報酬，並就系爭將來完
成建物，以上訴人為抵押權人，辦理預為抵押權登記，追加 之訴與原訴之原因事實有社會事實上之共通性及關聯性，原 訴之證據資料於追加之訴得加以利用，且詹木濱於原審即為 輔助被上訴人而參加訴訟，上訴人所為訴之追加亦無害於被 上訴人及詹木濱攻擊防禦權之保障。依上開規定，上訴人追 加詹木濱為被告，應予准許。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：其於104年7月10日與被上訴人簽訂系爭合約， 向被上訴人承攬系爭工程，合約總價新臺幣（下同）1,057 萬1,898 元（含稅）。上訴人已依約施作第1期至第3期工程 ，然被上訴人迄今未給付第1期簽約金10%、第2期地下室土 方開挖完成10%，及第3期基礎RC澆置完成20%之工程款，合 計169萬1,812元。為擔保上開工程款債權，請求被上訴人就 系爭將來完成建物，以上訴人為抵押權人，辦理債權額169 萬1,812元之預為抵押權之登記。爰依民法第490條、第505 條、第513條第1項規定，先位請求被上訴人給付上訴人169 萬1,812元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即105年9月27日 起算之法定遲延利息，並偕同上訴人就系爭將來完成建物， 以上訴人為抵押權人，辦理債權額169萬1,812元之預為抵押 權登記。並於本院追加主張：被上訴人業將系爭土地、系爭 地上物及系爭合約之權利義務讓與追加被告，類推適用民法 第867條規定，上訴人之法定抵押權應追及存在於系爭地上 物。爰依民法第301條、第513條第1項規定，備位請求追加 被告給付上訴人169萬1,812元，並偕同上訴人就系爭將來完 成建物，以上訴人為抵押權人，辦理債權額169萬1,812元之 預為抵押權登記等語。（原審就先位部分判決被上訴人應給 付上訴人169萬1,812元本息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴 人就其敗訴其中請求被上訴人偕同辦理債權額169萬1,812元 預為抵押權登記部分聲明不服，提起上訴，並追加備位之訴 。至上訴人請求超逾上開先位之訴部分，未據其聲明不服， 該部分非本院審理之範圍）。並於本院聲明：㈠先位聲明：⒈ 原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。⒉被上訴人 應偕同上訴人就系爭將來完成建物，以上訴人為抵押權人， 辦理債權額169萬1,812元之預為抵押權登記。㈡備位聲明：⒈ 追加被告應偕同上訴人就系爭將來完成建物，以上訴人為抵 押權人，辦理債權額169萬1,812元之預為抵押權登記。⒉追 加被告應給付上訴人169萬1,812元。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序程序及 原審以：系爭地上物加高逾1公尺，與申請之建築執照內容 不符，新北市政府工務局審核沒有通過，須降低高度，然上 訴人置之不理，之後其接獲通知該建築執照因過期遭廢止等 語，資為抗辯，並於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。三、追加被告則以：請求預為抵押權登記之標的，除已施作部分 須符合民法規定之不動產狀態外，亦須該工程將來能完成由 定作人取得使用執照，並辦理建物保存登記。然上訴人已施 作工程部分即系爭地上物僅有數根短柱，並無其他工作設施 ，且現場已停工數年，系爭地上物尚未成為具有經濟目的之 不動產，追加被告向被上訴人購買系爭土地後，系爭工程已 停止繼續興建，被上訴人亦於原審106年8月1日言詞辯論期 日當庭向上訴人表示終止系爭合約，且系爭工程之建造執照 已逾期失效作廢，系爭地上物並無可能完成興建及辦理建物 保存登記，上訴人請求被上訴人偕同就系爭將來完成建物預 為抵押權登記即無所附麗。又追加被告並未受讓系爭合約之 權利義務或就系爭合約為債務承擔，上訴人不得請求追加被 告給付系爭工程之承攬報酬及偕同就系爭將來完成建物辦理 預為抵押權登記等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴及追 加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於104年7月10日與被上訴人簽訂系爭合約，向被上訴 人承攬系爭工程，合約總價為1,057萬1,898元（原審卷一第 7至29頁）。
㈡被上訴人於106年1月12日將系爭土地（權利範圍：4分之3） 以買賣為原因移轉登記至追加被告名下，並將系爭地上物點 交予追加被告（原審卷一第78至84頁）。
㈢上訴人在系爭土地上已完成施工部分即系爭地上物經桃園市 建築師公會鑑定之市場價值為169萬1,812元。五、上訴人主張其已依約施作系爭工程第1期至第3期工程，被上 訴人尚未給付該部分工程承攬報酬共計169萬1,812元。被上 訴人業將系爭土地、系爭地上物及系爭合約之權利義務讓與 追加被告，並由追加被告承擔債務，其得先位請求被上訴人 偕同就系爭將來完成建物，以其為抵押權人，辦理債權額16 9萬1,812元之預為抵押權登記。備位請求追加被告偕同就系 爭將來完成建物，以其為抵押權人，辦理債權額169萬1,812 元之預為抵押權登記，並給付其工程承攬報酬169萬1,812元 等語，為被上訴人、追加被告所否認，並執前詞置辯。經查 ：
㈠上訴人依民法第513條第1項規定，請求被上訴人偕同就系爭
將來完成建物，以上訴人為抵押權人，辦理債權額169萬1,8 12元之預為抵押權登記，有無理由?
按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工 作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工 作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或 對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記， 民法第513條第1項定有明文。準此，承攬之工作如係建築物 或其他工作物之新建，因於工作完成前無獨立之不動產存在 ，僅得就將來完成之不動產，請求預為抵押權之登記，並俟 不動產完成時，抵押權方屬成立。倘承攬契約於工作完成前 業經終止，承攬人已確定不能完成工作，因將來已無承攬人 所完成之獨立不動產可作為抵押權登記之客體，自不應准許 其就將來完成之定作人不動產請求預為抵押權登記。上訴人 固主張其因施作系爭地上物對被上訴人有工程承攬報酬債權 169萬1,812元，被上訴人應偕同其就系爭將來完成建物，以 其為抵押權人，辦理債權額169萬1,812元之預為抵押權登記 等語。惟系爭工程之目的係興建供「一般零售或服務業」、 「事務所及工商服務業」使用之建物，為二層樓鋼筋結構， 樓地板總面積531.5 平方公尺，有系爭工程建築圖說在卷可 憑（原審卷一第17至29頁) 。然依系爭工程現場照片所示（ 原審卷一第30、31、50、51頁，本院卷第83頁，鑑定報告附 件五），系爭地上物之現況僅有建築基地外圍圍籬及外露之 基礎螺栓柱頭，並無牆壁，亦無固定之屋頂，顯不能供人使 用，未足以避風雨，可達一定經濟上之目的，而為獨立之不 動產。且系爭工程之竣工期限至106年9月17日止，該工程之 建造執照已失其效力，有新北市政府工務局109年5月4日新 北工施字第1090786957號函附卷可憑（本院卷第117頁）。 被上訴人並已於原審106年8月1日言詞辯論期日當庭依民法 第511條規定向上訴人為終止契約之意思表示（原審卷一第1 26頁反面）。則現仍非獨立不動產之系爭地上物將來即無可 能以被上訴人為起造人名義由上訴人完成興建及辦理建物保 存登記。揆諸上開說明，因將來無上訴人所完成定作人之不 動產可作為抵押權之客體，自不應許其預為抵押權登記。從 而，上訴人依民法第513條第1項規定，請求被上訴人偕同就 系爭將來完成建物，以上訴人為抵押權人，辦理債權額169 萬1,812元之預為抵押權登記，核屬無據。 ㈡上訴人以被上訴人將系爭合約之權利義務讓與追加被告，並 由追加被告承擔債務為由，依民法第301條規定請求追加被 告給付系爭工程之承攬報酬169萬1,812元，有無理由? 上訴人固主張被上訴人將系爭土地、系爭地上物及系爭合約
之權利義務讓與追加被告，並由追加被告承擔債務，其得請 求追加被告給付系爭工程之承攬報酬169萬1,812元等語。然 被上訴人於原審陳稱其將上訴人已完成施工部分即系爭地上 物與系爭土地應有部分4分之3均賣給追加被告，其願意負擔 經鑑定後上訴人已施作部分工程款，其餘尚未施作工程部分 則為終止契約之意思表示等語（原審卷一第73頁、第126頁 正反面），追加被告於原審以參加人身分陳稱其與被上訴人 約定以系爭土地現況點交，即系爭土地連同系爭地上物一起 點交，系爭地上物現由追加被告管領中，就上訴人未施作部 分應認被上訴人有終止契約之意思表示等語（原審卷一第12 6頁反面），足見被上訴人已於原審106年8月1日言詞辯論期 日聲明同意負擔上訴人已施作部分工程款，並就上訴人尚未 施作部分為終止契約之意思表示，則被上訴人顯未將系爭合 約之權利義務讓與追加被告，系爭合約之定作人仍為被上訴 人，追加被告亦未同意承擔上開未付工程款之債務。上訴人 就被上訴人已將系爭合約之權利義務讓與追加被告，並由追 加被告承擔債務一節，既未能提出相關證據資料為佐，自不 得僅以被上訴人未到庭陳述意見乙事即謂上訴人此部分主張 為真實。是上訴人以被上訴人將系爭合約之權利義務讓與追 加被告，並由追加被告承擔債務為由，依民法第301條規定 ，請求追加被告給付系爭工程之承攬報酬169萬1,812元，自 屬無據。
㈢上訴人依民法第513條第1項、第301條規定，請求追加被告就 系爭將來完成建物，以上訴人為抵押權人，辦理債權額169 萬1,812元之預為抵押權之登記，有無理由? ⒈按承攬人依民法第513條第1項規定對於將來完成之定作人之 不動產，請求預為抵押權登記，係因承攬人將來得就其承攬 關係報酬額，對於其所完成之定作人之不動產，就賣得價金 優先受償，預為登記之抵押權人應為承攬人，抵押物應為定 作人之不動產，倘無承攬人與定作人之關係，自不得請求預 為抵押權登記。本件上訴人主張被上訴人已將系爭合約之權 利義務讓與追加被告，並由追加被告承擔債務等節，為不可 採，已如前述，追加被告亦未與上訴人另行簽立承攬契約， 則上訴人與追加被告間並無承攬人與定作人之關係。則上訴 人依民法第513條第1項、第301條之規定，請求追加被告就 系爭將來完成建物，以上訴人為抵押權人，辦理債權額169 萬1,812元之預為抵押權登記，不應准許。 ⒉上訴人雖主張被上訴人業將系爭土地、系爭地上物及系爭合 約之權利義務讓與追加被告，類推適用民法第867條規定， 其法定抵押權應追及存在於系爭地上物云云。然民法第867
條關於不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人， 但其抵押權不因此而受影響之規定，係就已設定之抵押權於 抵押人將抵押標的之不動產轉讓予第三人時，賦予該抵押權 具有追及效力。而本件上訴人係請求被上訴人或追加被告就 系爭將來完成建物預為抵押權之登記，須完成登記，並俟建 築物興建完成，抵押權方能成立，其性質與完成設定登記之 抵押權並非類似，並無類推適用民法第867條規定之餘地， 是上訴人以此請求追加被告就系爭將來完成建物，以上訴人 為抵押權人，辦理債權額169萬1,812元之預為抵押權登記， 亦不應准許。
六、從而，上訴人依民法第513條第1項規定，請求被上訴人偕同 上訴人就系爭將來完成建物，以上訴人為抵押權人，辦理債 權額169萬1,812元之預為抵押權登記，為無理由，不應准許 。原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其 上訴。另上訴人於本院追加詹木濱為被告，並依民法第513 條第1項、第301條規定，請求追加被告給付上訴人169萬1,8 12元，並偕同就系爭將來完成建物，以上訴人為抵押權人， 辦理債權額169萬1,812元之預為抵押權登記，亦無理由，不 應准許。
七、上訴人雖聲請傳訊辦理被上訴人與追加被告簽立系爭土地買 賣公契之代書陳惠雪，及命被上訴人、追加被告提出系爭土 地買賣私契，以證明被上訴人與追加被告曾另行簽立系爭土 地買賣私契，且該私契可證明系爭地上物及系爭合約之權利 義務已讓與追加被告之事實（本院卷第172、189頁）。然被 上訴人及追加被告均不否認被上訴人已將系爭地上物依現況 點交予追加被告管領，而系爭地上物之轉讓與系爭合約權利 義務之讓與並無必然關連性，且被上訴人於原審已陳稱並未 另行簽訂系爭土地買賣私契等語（原審卷一第126頁反面） ，而陳惠雪僅負責辦理系爭土地買賣移轉登記事宜，亦無可 能知悉被上訴人與追加被告有無簽立系爭土地買賣私契之情 形，故本件並無傳訊證人陳惠雪及命被上訴人、追加被告提 出系爭土地買賣私契之必要。此外，本件事證已臻明確，兩 造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認 為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日 工程法庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 蔡世芳
法 官 林哲賢
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 陳盈真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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