臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2267號
上 訴 人
即 被 告 許書豪
選任辯護人 王聖傑律師
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院108年度訴字第314號，中華民國109年3月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第5685、15067
、17408號、108年度毒偵字第1934號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、查本件上訴人即被告甲○○於行為後，毒品危害防制條例業於 民國109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。依修 正後該條例（下稱新法）第35條之1第2款前段規定，於該條 例修正施行前犯施用毒品罪而已於審判中之案件，於修正後 由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理 ，是上開規定核屬刑法第2條第1項之特別規定，即應優先適 用。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定 送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於108年7 月8日觀察勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察 署檢察官於108年7月10日以108年度毒偵緝字第206號不起訴 處分確定。其於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之3年內，又 再犯本案施用毒品犯行，而依新法第23條第2項規定，於觀 察勒戒執行完畢釋放後「3年內再犯」者，檢察官即應依法 追訴。故依新法規定，仍應由本院予以實體審究，合先敘明 。
二、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞
辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第15 9條之5規定甚明。經查，本件判決所引用之被告以外之人於 審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人雖知上 開證據為傳聞證據，但均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議（本院卷第87至90頁）；而公訴檢 察官亦對證據能力表示均無意見（同上卷頁）。本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟 法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。 ㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告係犯（修正前）毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共9罪）、 （修正前）同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條 例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪， 並就販賣第二級毒品罪部分，均依（修正前）同條例第17條 第2項自白規定減輕其刑後，就販賣第二級毒品罪部分，分 別判處如原判決附表一編號1至9所示之宣告刑、沒收暨追徵 ；就持有第二級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以 上罪部分，則分別判處有期徒刑7月、1年6月，併為原判決 主文所示相關沒收之諭知；且復為原判決主文所示違禁物單 獨宣告沒收之諭知；暨就上開罪刑定其應執行有期徒刑8年6 月。經核認事用法、量刑、沒收暨追徵均無不當，應予維持 ，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件） 。另更正及補充如下：
㈠原判決第14頁第23、24行之「另扣案如附表二編號5、6、8至 18、20、21、25至27、29至38、40所示之物」，應更正為「 另扣案如附表二編號5、6、8至14、17、18、21、25至27、2 9至38、40所示之物」。
㈡原判決附表一編號6「交易毒品價錢、數量（新臺幣）」欄之 「甲基安甲非他命」，應更正為「甲基安非他命」。 ㈢本件證據尚有被告於本院審理時之認罪陳述（本院卷第92、9 3頁）。
㈣比較新舊法之說明：
⒈查被告為販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例業於109 年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。按行為後法 律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有
明文。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，應就罪刑 暨與罪刑有關之法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之 結果而為比較。經查：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之 法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「無期徒刑或10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」， 可見修正後該罪之法定刑已提高有期徒刑之刑度及罰金之 數額，故修正後該罪規定對被告並無較為有利。 ⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修 正後則規定犯上開之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者 ，始減輕其刑。亦即依修正後規定，被告須於偵查及「歷 次」審判中均自白，始有該項減刑規定之適用，其中所謂 歷次審判中自白，參諸立法理由之說明，係指歷次事實審 審級，且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時 ，被告為自白之陳述而言，與修正前該項所規定之審判中 自白，係指被告於審判中僅須有1次自白即有減刑之適用 不同，可見修正後自白減刑規定已提高其成立要件，對被 告並無較為有利。
⑶經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告 ，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修 正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。
⒉又被告為持有第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第11條 第2項持有第二級毒品罪之規定亦同於109年7月15日修正施 行。修正前該罪之法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或新 臺幣3萬元以下罰金」，修正後該罪之法定刑則為「2年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，可見修正後該 罪之法定刑已提高罰金數額，故修正後該罪規定對被告並無 較為有利，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段， 適用修正前之毒品危害防制條例第11條第2項規定。 ⒊準此，原判決雖未及比較新舊法，然嗣經本院比較新舊法結 果，仍應適用修正前之舊法規定，故結論並無不同。從而原 判決就此固有微疵，惟對判決結果既不生影響，仍應予以維 持。
二、被告上訴意旨略以：原判決認被告所為販毒犯行並非顯可憫 恕，而無刑法第59條減刑規定之適用，但被告之販毒行為雖 為法所禁，且販賣數量不可謂不重，然此純係被告一時失慮 ，犯後亦願深刻反省，爰請考量被告尚有家庭，並願悔改，
皈依宗教以洗心革面等情狀，依刑法第59條規定減輕其刑， 並從輕量刑云云。
三、然依下列說明，被告上訴理由均不足採： ㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院105 年度台上字第2625號判決意旨參照）。本 案就被告所犯販賣第二級毒品罪（共9罪），均已適用（修 正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相較 原本之法定刑，已減輕甚多（按：法定最低度刑為有期徒刑 7年，經減輕後，法定最低度刑為有期徒刑3年6月，而原審 則分別量處有期徒刑4年至4年8月不等），要已無情輕法重 之憾。再者，衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營 利而先後9次販賣第二級毒品，且各次販毒數量、金額均屬 非微，對於毒品施用來源之提供大有助益，對於國民身心健 康及社會秩序為害之鉅，當非個人一己生命、身體法益所可 比擬，復考量被告正值青壯，尤應依循正軌獲取所得，其販 毒牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一 般人之同情或憫恕。況被告既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不 法暴利，即鋌而走險販賣毒品，益當為其行為負責。因此， 綜觀其全案情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有 特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處 ，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。從而，原審本 於相同考量，未依刑法第59條規定減刑，經核並無違誤。是 被告上訴意旨徒以前揭情詞，請求依刑法第59條規定減輕其 刑云云，自無足取。
㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第229 4號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告之犯罪情節及科 刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明：審酌被 告明知第二級毒品足以殘害人之身體健康，非但持有為數不
少之第二級毒品，甚且販賣予他人施用，危害社會治安及國 民健康甚深，實值非議，惟念其能坦認犯行，稍見悔意之犯 後態度，及其犯罪之動機、目的、手段、大學畢業之智識程 度、販賣毒品之次數、數量、獲益情形、持有毒品數量，與 其未婚、在菜市場上班，月入約新臺幣3萬元之家庭經濟及 生活狀況等一切情狀，酌情分別量處前開罪刑等旨，顯已斟 酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基 礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍 ，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失 入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指 摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。縱 仍與其主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何不當 或違法。是以，被告上訴意旨徒執前揭情詞，請求再從輕量 刑云云，亦委無足取。
四、綜上所述，被告上訴意旨所指各節，俱非可採，故其上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉東昀提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪 法 官 古瑞君 法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有
期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以 上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年 以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。 .......................................................（附件）
臺灣士林地方法院刑事判決 108年度訴字第314號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 王聖傑律師
郭芸言律師
楊富淞律師（解除委任）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第1934號、108 年度偵字第5685、15067 、17408號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑柒月；扣案如附表二編號二所示之第二級毒品大麻壹包沒收銷燬。又犯如附表一編號一至九主文欄所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表一編號一至九主文欄所示之刑及沒收、追徵。又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑壹年陸月；扣案如附表二編號四所示之第二級毒品甲基安非他命捌包、編號二十所示之第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB ）水壹瓶、編號三十九所示之吸食器壹組均沒收銷燬。有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年陸月。扣案如附表二編號十九所示之分裝杓壹支沒收銷燬；扣案如附表二編號七、二十三、二十四、二十八所示之第三級毒品，及如附表二編號二十二所示之第四級毒品均沒收。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命、大麻、伽瑪羥基丁酸（Gamma Hydr oxybutyric Acid 、Gammahydroxybutyrate、GHB ，下稱GH B ）均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第 二級毒品，不得持有及販賣，竟分別為下列犯行：
㈠基於持有第二級毒品大麻之犯意，於民國108 年3 月25日晚 上9 時許，在臺北市中山區之某酒店內，向真實姓名年籍不 詳自稱「林尚辰」之人，以新臺幣（下同）3,000 元之價格 ，購買毛重11.94 公克之大麻1 包，甲○○收受後即置放於其 隨身包包內而持有之。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命及大麻意圖營利之犯意， 以其所有門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張，下稱 本案電話）作為聯絡工具，分別與如附表一編號1 至9 所示 之買受人，聯繫交易毒品之時間、地點、標的、數量及價格 等事宜，相約於如附表一編號1 至9 所示之時間、地點，以 如附表一編號1 至9 所示之價格，販賣如附表一編號1 至9 所示數量之甲基安非他命或大麻予各該買受人，並以匯款或 交付現金之方式，均收訖如附表一編號1 至9 所示之價金。 ㈢甲○○前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於108 年7 月8 日釋放出所，並由 臺灣桃園地方檢察署檢察官以108 年度毒偵緝字第206 號為 不起訴處分確定。其為供己施用第二級毒品，復基於持有第 二級毒品純質淨重達20公克以上之犯意，於108 年10月1日 凌晨，在新北市泰山區新北大道6 段附近，向真實姓名年籍 不詳綽號「子靖」之人，以1 兩（約35公克）第二級毒品甲 基安非他命2 萬元之價格，購買2 兩（約70公克）之甲基安 非他命，及於不詳時、地，自某真實姓名年籍不詳之人，購 買第二級毒品GHB 水（驗餘淨重19.8429 公克）1 瓶，而同 時持有上開第二級毒品甲基安非他命及GHB 水後，進而於10 8年10月5 日下午2 時許，在新北市○○區○○路00巷00弄00號2 樓套房內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食所生 煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，並剩餘純質淨重達20 公克以上之甲基安非他命8 包（驗前淨重合計51.3896 公克 ，驗前純質淨重合計41.5176 公克）。
二、甲○○先於108 年4 月3 日上午4 時50分許，在臺北市內湖區 堤頂大道1 段與民權東路6 段口，因形跡可疑為警盤查，並 經其同意接受搜索後，扣得如附表二編號1 至3 所示之甲基 安非他命及大麻各1 包、本案電話1 支，而查獲上述一㈠所 示之持有毒品犯行。復經警循線查悉甲○○上述一㈡所示販賣 毒品之情，於108 年10月9 日上午8 時41分許持搜索票，前 往甲○○位於桃園市○○區○○路000 ○0 號12樓住處實施搜索， 扣得如附表二編號4 至34之物，及於同日上午10時55分許持 搜索票，前往新北市○○區○○路00巷00弄00號2 樓套房實施搜 索，扣得如附表二編號35至40所示之物，並於同日上午11時 12分許在該處持拘票逕行拘提甲○○到案。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件資以認定事實之被告甲○○以外之人於審判外之供述證據 ，檢察官、被告及辯護人於審判中均表示同意作為證據（見 本院卷第179 、180 、182 、185 頁），本院審酌上開證據 作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形， 且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據 乃屬適當；又所有援用之非供述證據亦無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，自均有證據能力。
二、被告對於上開犯罪事實，歷偵、審均自白不諱（見偵5685卷 一第10、11、93、95頁，偵15067 卷第54至65、297 至317 、493 頁，本院卷第28、81、179 、199 至201 頁），核與 證人洪瑞宏（見偵5685卷二第226 、228 至230 、315 至32 1 頁）、郭佳儒（見偵5685卷二第327 至329 、369 至373 頁）、楊貴光（見偵15067 卷第340 至343 、431 至435 頁 ）所述相關情節相符，復有自願受搜索同意書、警方108 年 4 月3 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵5685卷一第 17至21頁）、本案電話通訊軟體對話紀錄畫面翻拍照片9 張 （見偵5685卷一第25至33頁）、108 年4 月3 日扣案物品照 片（見偵5685卷一第39至41頁）、台灣大哥大資料查詢（見 偵5685卷一第309 頁）、遠傳資料查詢（見偵5685卷一第31 1 至313 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年4 月29 日調科壹字第10823008860 號鑑定書（見偵5685卷一第347 頁）、中國信託銀行帳號000000000000號帳戶基本資料、存 款交易明細各1 份（見偵5685卷一第407 至416 頁）、交通 部民用航空局航空醫務中心108 年5 月3 日航藥鑑字第0000 000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份（見偵5685卷一第 417 至421 頁）、本案電話之採證照片（見偵5685卷二第11 至15頁）、本案電話與洪瑞宏持用門號0000000000號電話之 對話紀錄（見偵5685卷二第17-59 頁）、本案電話與楊貴光 持用門號0000000000號電話之對話紀錄（見偵5685卷二第61 至107 頁）、本案電話與郭佳儒持用門號0000000000號電話 之對話紀錄（見偵5685卷二第109 至132 頁）、通聯調閱查 詢單（見偵5685卷二第143 至158 頁）、楊貴光之中華郵政 帳號00000000000000號帳戶客戶歷史交易清單（見偵5685卷 二第163-173 頁）、洪瑞宏之中國信託銀行帳號0000000000 00號帳戶存款交易明細（見偵5685卷二第177 頁）、中國信 託銀行帳號000000000000號帳戶存款交易明細（見偵5685卷 二第179 頁）、楊貴光之中國信託銀行帳號000000000000號
帳戶存款交易明細（見偵5685卷二第181 至190 頁）、指認 犯罪嫌疑人紀錄表（見偵5685卷二第233 至235 、335 至33 7 頁，偵15067 卷第345 至347 頁）、本院108 年度聲搜字 第686 號搜索票、警方108 年10月9 日上午8 時42分搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表（見偵15067 卷第15至27頁）、同 日上午10時55分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵1506 7 卷第39至43頁）、警方108 年10月9 日搜索現場及扣案物 品照片21張（見偵15067 卷第267 至277 頁）、交通部民用 航空局航空醫務中心108 年10月9 日航藥鑑字第0000000 號 毒品鑑定書（見偵15067 卷第281 頁）、交通部民用航空局 航空醫務中心108 年10月28日航藥鑑字第0000000 號、第00 00000Q號毒品鑑定書各1 份（見偵15067 卷第501 至505 頁 ）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108 年10月24日尿 液檢體編號115932號濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局 偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見毒偵卷第231 至235 頁） 等件在卷可稽，與扣案如附表二編號1 至4 、15、16、20、 39所示之甲基安非他命1 包、大麻1 包、本案電話1 支、甲 基安非他命8 包、存摺1 本、提款卡1 張、GHB 水1 瓶、吸 食器1 組等物可資為佐證，且查：
㈠就被告如附表一編號4 所示之販賣毒品交易，起訴書附表編 號4 關於該次交易毒品價錢之交付方式固未有記載，而被告 供稱：跟楊貴光在對話紀錄有轉帳的相關內容，就是轉帳給 我，其他就是給我現金，當時我跟人借用中國信託銀行帳號 000000000000號帳戶（見偵15067 卷第311 、307 頁）等語 ，證人楊貴光亦證稱：該次交易是我朋友先轉給我4 萬800 元，加計我的1 萬200 元，我再匯給被告購毒（見偵15067 卷第433 頁）等語，且依被告與楊貴光當日之通訊對話紀錄 （見偵15067 卷第362 至364 頁），亦見有轉帳之對話內容 及傳送之匯款單據截圖（見偵15067 卷第405 、406 頁）， 復有被告持用之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶存款 交易明細（見偵15067 卷第413 頁）載明相應匯款紀錄可資 覆按，足認該次交易毒品價錢之交付方式應為匯款至上開帳 戶。又就被告如附表一編號6 所示之販賣毒品交易，起訴書 附表編號6 關於該次交易毒品價錢、數量，固記載「8 萬元 及相對應之安非他命」，然被告供稱：當時交易楊貴光轉帳 給我8 萬「多」，應該賣他2 台半（見偵15067 卷第311 頁 ）等語，證人楊貴光亦明確證稱：該次交易以8 萬2,000 元 向被告購買2 台半甲基安非他命（見偵15067 卷第433 頁） 等語，且依被告與楊貴光當日之通訊對話紀錄（見偵15067 卷第402 頁），亦見「楊貴光告知被告：我已經轉帳NT＄5,0
00 元、NT＄40,000元、NT＄37,000元給您」之情，復有楊貴 光之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶存款交易明細（ 見偵15067 卷第422 頁）載明相應匯款紀錄可資覆按，足認 該次交易毒品價錢應為8 萬2,000 元、數量應為甲基安非他 命2.5 台。再就被告如附表一編號7 所示之販賣毒品交易， 起訴書附表編號7 關於該次交易毒品價錢，固記載「⑴6、7 萬元（其中3 萬元匯款）、2 台（70公克）安非他命；⑵8,0 00 元至1 萬元，大麻10公克」，然被告就此次交易供稱： 交易價錢忘記了，推算應大約6 、7 萬元（見偵15067卷第3 11 、313 頁），證人楊貴光亦僅能證稱：係以6 、7萬元向 被告購買甲基安非他命70公克，以8,000 元到1 萬元左右向 被告購買大麻10公克（見偵15067 卷第433 、435 頁）等語 ，且參諸被告與楊貴光翌日之通訊對話紀錄（見偵15067 卷 第398 、399 頁），亦見楊貴光有2 次轉帳予被告之對話內 容，復有被告持用之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶 存款交易明細（見偵15067 卷第418 頁）載明相應2次匯款 各3 萬元之紀錄可資覆按，並基於罪疑唯輕之原則，應認該 次交易毒品甲基安非他命價錢為6 萬元，且係全數匯款至上 開帳戶以為交付，而毒品大麻價錢為8,000 元。 ㈡又被告雖曾供稱：扣案如附表二編號1 所示之甲基安非他命1 包，係其於108 年3 月25日晚上9 時許，在臺北市中山區 之某酒店內，以1 萬5,000 元之價格，與事實欄一㈠所述之 大麻，同時向自稱「林尚辰」之人所購買（見本院卷第199 頁）云云。然被告於偵查中已供承：扣案如附表二編號1 所 示之甲基安非他命1 包，係伊販賣毒品予郭佳儒所剩下（見 偵15067 卷第317 頁）等語，而參諸如附表二編號1 所示之 甲基安非他命1 包扣案時之毛重為58.26 公克，此有警方扣 押物品目錄表（見偵5685卷一第21頁）、證物照片（見偵56 85卷一第39頁）在卷可稽，而被告於108 年4 月1 日、108 年4 月3 日販賣予郭佳儒甲基安非他命之總重量共達140 公 克，則扣案如附表二編號1 所示之甲基安非他命1 包，即無 可能係被告於108 年3 月25日與大麻同時取得者，此亦經被 告嗣後供承：該販賣予郭佳儒之甲基安非他命，係在108 年 3 月25日之後購買的（見本院卷第201 頁）等語，應認扣案 如附表二編號1 所示之甲基安非他命1 包，固為被告於附表 一編號8 、9 所示之販賣毒品予郭佳儒後所剩餘，惟乃被告 持有大麻後另再取得而持有。
㈢至被告於審判中雖一度辯稱：關於附表一編號4 至7 所示交 付毒品予楊貴光部分，並沒有賺楊貴光錢，係無償轉讓（見 本院卷第200 、203 頁）云云。惟按毒品危害防制條例第4
條販賣各級毒品罪，以意圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為 構成要件，其「意圖營利」並非客觀構成要件，「意圖營利 」與「獲利」（意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要 件之認定，不問是否果有獲利，祇須客觀構成要件行為，係 出於營求利益之主觀意圖即足，縱令實際上因故不得不以原 價或低於原價出售而未能獲利，亦然。不論是否有償，必始 終無營利之意思，始屬轉讓毒品。簡言之，所謂販賣毒品， 不以得利為要件，祇要以營利為目的，有販入或賣出行為之 一者，縱實際上未得利，亦無礙於販賣既遂之成立。本件被 告既於交付楊貴光毒品時，並向其收取相應之價金，此經被 告及證人楊貴光一致供承在卷，復有上述事證可按，已如前 述，則被告交付楊貴光毒品已具對價關係，被告辯稱係「無 償」轉讓云云，已不足取；又被告供稱：洪瑞宏、郭佳儒都 是楊貴光介紹的，所以我沒賺楊貴光錢（見本院卷第200 頁 ）等語，核與證人洪瑞宏、郭佳儒證述：係楊貴光介紹向被 告購毒（見偵15067 卷第200 、204 、211 至213 頁，偵56 85卷二第371 頁）乙節相符，可見被告係因楊貴光介紹買家 購毒使其獲利，因而於楊貴光購毒時予以價格之優惠，但亦 未讓己蝕本，此與一般經商營利之情並無二致，況被告於偵 查中已供承：楊貴光是幫我牽線的人，所以他一開始跟我買 毒品都是給本錢，我沒有賺，但後來我還是有賺（見偵1506 7 卷第303 頁）等語明確，堪認被告販賣毒品予楊貴光時確 有營利之意圖無訛，是被告上開所辯，自不可採。㈣綜上所 述，足認被告前揭任意自白與事實相符，而屬可信。其本案 犯行事證明確，應予論科。
三、論罪科刑：
㈠查大麻、甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸（GHB ）均屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，是核 被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項 之持有第二級毒品罪；其就事實欄一㈡即附表一編號1 至9 所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其 就事實欄一㈢所為，則係犯同條例第11條第4 項之持有第二 級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告於事實欄一㈡如附表 一編號7 所示之犯行，雖同時販賣甲基安非他命、大麻兩種 毒品，惟因其等既同屬於第二級毒品，仍應認僅構成販賣第 二級毒品單純一罪；被告於事實欄一㈡如附表一編號1 至7 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命、大麻前持有第二級毒 品甲基安非他命、大麻，及其於事實欄一㈡如附表一編號8 、9 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品 甲基安非他命純質淨重20公克以上等低度行為，為販賣之高
度行為所吸收，均不另論罪。另按所謂高度行為吸收低度行 為，係基於法益侵害之觀點，當高度行為之不法內涵已足涵 蓋低度行為時，始得論以吸收犯，而毒品危害防制條例既將 同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見規 範意旨乃欲以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內 涵高低之標準，並據此規定持有毒品罪之法定刑，俾使有所 區隔，故可知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較 於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升 ，縱令行為人係為供己施用而購入，由於其不法內涵已非原 施用毒品行為足以涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持 有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低之判斷標準， 改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施 用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定 數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104 年度台 非字第199 號判決參照）。本件被告於事實欄一㈢所持有之 甲基安非他命純質淨重既逾20公克，並又進而施用之，依上 說明，其施用之低度行為應為持有之高度行為所吸收，不另 論以施用第二級毒品罪，且其既同時持有第二級毒品甲基安 非他命及第二級毒品GHB 水，即屬實質上一罪，僅論以持有 第二級毒品純質淨重20公克以上單純一罪。起訴書就此部分 雖漏引毒品危害防制條例第11條第4 項之法條，且認被告持 有GHB 水部分，另涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持 有第二級毒品罪嫌，惟其既已起訴被告施用第二級毒品甲基 安非他命之犯行，並亦敘及自被告處查扣之第二級毒品甲基 安非他命純質淨重41.5176 公克，被告並自承係為供己施用 而持有，又該GHB 水既屬被告同時持有同屬第二級毒品之不 同品項，應認起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法 條。被告上開持有大麻、9 次販賣第二級毒品，及持有第二 級毒品純質淨重20公克以上之犯行，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈡又起訴書就事實欄一㈠部分，固未敘及被告涉有毒品危害防制 條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之法條，惟其犯罪事實 欄業經載明「甲○○因形跡可疑為警盤查而當場查獲，並扣得 …大麻1 包」等語，堪認此部分事實確屬起訴範圍，僅係遺 漏所犯法條而已，本院自應依法審判。又刑事訴訟法第95條 所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權， 故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程 中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏 未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙， 其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為
提起第三審上訴之適法理由（最高法院93年度台上字第332 號判決參照）。本院於審理時，雖未就被告於事實欄一㈠之 犯行，併為可能涉及持有第二級毒品罪名之告知，然被告既 坦認上開扣案之大麻1 包係其向人購得而持有者不諱，顯見 縱本院就此未為告知，對其防禦權之行使並無妨礙，均附此 敘明。
㈢辯護人雖為被告辯稱：就事實欄一㈠持有毒品部分，被告主動 交付毒品，應屬自首云云。惟按刑法第62條前段固規定，對 於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。惟此所謂「發 覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無 誤為必要；如有確切之根據因而對於行為人之犯罪得有合理 之懷疑者，即屬當之。本件依108 年4 月3 日自願受搜索同 意書及搜索扣押筆錄（見偵5685卷一第17、19頁）之記載， 被告同意警方搜索之時間為上午4 時45分，執行搜索時間則 自該時起至上午4 時50分許，又警方實施上開搜索係因攔檢 盤查被告時，被告身體、所駕交通工具散發疑似毒品氣味， 此有警方查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（見偵 5685卷一第75頁）附卷可按，而被告供稱：其係於當日上午 4 時50分許向警方坦承所攜帶之包包內有毒品甲基安非他命 及大麻各1 包，並主動交付警方（見偵5685卷一第10頁）等