臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度原上訴字第23號
上 訴 人
即 被 告 陳偉豪
選任辯護人 陳義文律師
上 訴 人
即 被 告 林鈞尹
選任辯護人 柳聰賢律師
柳馥琳律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院
107 年度原訴字第15號，中華民國108 年12月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第6812號、第1026
4 號、第10265 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳偉豪、林鈞尹均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣 ，竟仍單獨或共同為以下行為：
㈠陳偉豪基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他 命）以營利之犯意，以其所有如附表一編號1 所示之手機， 作為販賣毒品之聯絡工具，並分別於附表編號1 至4 、6 至 7 所示之交易時間、地點，以各該編號所示之交易金額及方 式，販賣甲基安非他命予余哲宏而牟取利潤（各次行為人、 交易對象、交易時間、地點、交易方式、交易金額均詳附表 編號1 至4 、6 至7 所載）。
㈡陳偉豪、林鈞尹共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯 絡，各自以渠等所有如附表一編號1 、附表二所示之手機， 作為販賣毒品之聯絡工具，並由陳偉豪與李典益聯繫毒品交 易事宜後，渠2 人即共同於附表編號5 所示之交易時間、地 點，以該編號所示之交易金額及方式，販賣甲基安非他命予 李典益，而牟取利潤。
二、嗣因警方對陳偉豪持用之上開手機門號實施通訊監察，並於 民國107 年7 月3 日分別持臺灣橋頭地方法院核發之107 年 度聲搜字第305 號搜索票，至陳偉豪、林鈞尹如附表一、二 所示之住處執行搜索，且扣得如附表一、二所示之物，而悉
上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第154 頁），基於尊重當事人對於 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上訴人即被告陳偉豪、林鈞尹（下稱被告陳偉豪、林鈞尹） 有單獨或共同為事實欄所載之犯罪事實，已據被告陳偉豪於 偵查、原審及本院審理時，暨被告林鈞尹於警詢、偵查、原 審及本院審理時坦認不諱（見警一卷第29至32頁、第33至37 頁，偵一卷第13至15頁、第17至18頁，原審卷一第381 至38 2 頁，原審卷二第203 至207 頁、第330 頁、第337 頁，本 院卷第149 頁），核與證人余哲宏、李典益及陳玉堯（即原 審同案被告）分別於警詢、偵查、原審審理時證述之情節相 符（見警一卷第59至65頁、第75至81頁、第90至94頁，偵一 卷第75至76頁、第125 至126 頁、第193 至194 頁，原審卷 二第122 頁），並有被告陳偉豪持用如附表一編號1 所示手 機門號之通訊監察譯文、被告林鈞尹持用附表二所示手機門 號之通訊監察譯文、證人余哲宏持用0000000000門號之通聯 調閱查詢單、原審法院107 年度聲搜字第305 號搜索票、高 雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品照片附卷可資可稽（見警一卷第15至17頁、第 104 頁、第126 頁、第127 至130 頁、第134 至138 頁、第 146 頁、第148 頁），復有扣案如附表一編號1 、附表二所 示手機可資佐證，足認被告陳偉豪、林鈞尹上揭任意性自白 核與事實相符，應堪採信。
㈡又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。且聯 絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販 賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分 擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。而毒品交易時 間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均 係構成販賣毒品罪之重要核心行為，甚且交付毒品前之分裝 行為亦是完成交付所不可或缺之必經階段行為，亦屬販賣毒 品之構成要件行為（最高法院97年度台上字第1439號、97年 度台上字第3843號、98年度台上字第4173號、99年度台上字 第5878號、100 年度台上字第3665號判決要旨參照）。經查 ，被告林鈞尹就事實欄一、㈡之附表編號5 所示販賣甲基安 非他命之犯行，因係參與分裝、交付毒品、收取價金等販賣 第二級毒品罪之構成要件行為，且被告林鈞尹對其所分裝、 交付予李典益之物，係屬甲基安非他命一節，業於警詢自承 明確（見警一卷第31頁，警二卷第34頁），則被告林鈞尹所 共同參與、販賣如附表編號5 所示甲基安非他命之來源，雖 係被告陳偉豪，最終販毒所得亦係由被告陳偉豪取得，均據 被告陳偉豪供承明確（見原審卷一第381 至382 頁），然徵 諸上揭說明，被告林鈞尹仍應負共同正犯之責。 ㈢再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，並非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。又販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，毒品亦無公定價格，係可 任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等因素，而異其標準、機動調整，非可一概論 之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情， 然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意 在營利則屬同一。故舉凡「有償交易」，除足以反證行為人 確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利
之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107 年度台上字第 630 號判決意旨參照）。經查，被告陳偉豪有單獨為事實欄 一、㈠之附表編號1 至4 、6 至7 所示販賣甲基安非他命之 犯行，另有與被告林鈞尹共同為事實欄一、㈡之附表編號5 所示販賣甲基安非他命之犯行，且分別收取價金等事實，已 如前述；又依卷附資料，固無法審認被告陳偉豪販賣毒品犯 行所得之價差或量差，惟被告陳偉豪與藥腳余哲宏、李典益 僅為朋友關係，關係並非密切，而近年來毒品之濫用，危害 國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣、轉讓、 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，是被告陳偉豪交付甲基安非他命予余哲宏、李典益後，既 有收取價金之客觀事實，則該等交易過程中，倘無利可圖， 縱屬至愚，亦難想見被告陳偉豪願甘冒付出勞力、時間、費 用，以及被取締移送法辦判處重刑之危險，平白從事交付甲 基安非他命之理，從而，被告陳偉豪販售甲基安非他命之行 為，或係販售價格較購入價格為高藉以賺取價差，或係從中 取得量差供己施用、牟利，而有營利之意圖及事實，當屬合 理認定。另被告林鈞尹就事實欄一、㈡之附表編號5 所示部 分，既係協助被告陳偉豪分裝、交付甲基安非他命予李典益 ，進而收取價金之人，故被告林鈞尹參與此部分之犯行，主 觀上同有為被告陳偉豪牟取利潤之營利意圖，亦可認定。 ㈣綜上所述，被告陳偉豪有單獨為事實欄一、㈠之附表編號1 至4 、6 至7 所示販賣甲基安非他命之犯行，復有與被告林 鈞尹共同為事實欄一、㈡之附表編號5 所示販賣甲基安非他 命之犯行，事證均屬明確，堪以認定，自應依法論科。三、論罪：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 管制之第二級毒品，不得持有及販賣。核被告陳偉豪就事實 欄一之附表編號1 至7 所載販賣甲基安非他命之所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被 告林鈞尹就事實欄一、㈡之附表編號5 所載販賣甲基安非他 命之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪。被告陳偉豪、林鈞尹因上述販賣甲基安非他命之 犯行，所持有該等毒品之低度行為，應各自為其販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告陳偉豪就事實欄一、㈠之附 表編號6 至7 所示販賣甲基安非他命之犯行，各有利用不知 情之陳玉堯、吳政羲以完成交付毒品、收取價金等販賣第二 級毒品之構成要件行為，其就利用不知情之陳玉堯、吳政羲 實施犯罪部分，應屬間接正犯。被告陳偉豪、林鈞尹就事實
欄一、㈡之附表編號5 所示販賣甲基安非他命1 次之犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告陳偉豪所犯事實欄一之附表編號1 至7 所示販賣甲基安 非他命共7 次之犯行，犯罪時間、地點不同，顯係基於各別 犯意所為，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈被告陳偉豪就其所單獨或共同犯事實欄一之附表編號1 至7 所示販賣甲基安非他命之犯行，被告林鈞尹就其共同犯事實 欄一、㈡之附表編號5 所示販賣甲基安非他命之犯行，分別 於偵查及原審審理時均有坦白承認，均應依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，減輕其刑。
⒉被告林鈞尹所涉犯行並無毒品危害防制條例第17條第1 項規 定之適用：被告陳偉豪本案為警查獲之經過，係因警方對其 持用如附表一編號1 之手機門號實施通訊監察，而得悉、確 認被告陳偉豪涉有相關犯罪嫌疑，且被告林鈞尹於107 年7 月3 日為警持搜索票至其住處執行搜索，進而拘提以製作筆 錄當日，被告陳偉豪同為警執行搜索，復以現行犯身分逮捕 到案等情，此有通訊監察譯文、原審法院107 年度聲搜字第 305 號搜索票、臺灣橋頭地方檢察署檢察官拘票、高雄市政 府警察局刑事警察大隊執行逮捕、拘禁告知本人通知書存卷 可參（見警一卷第15至19頁、第126 頁、第132 頁、第134 頁、第140 頁、第142 頁），故被告陳偉豪本案經警查獲之 緣由，顯非被告林鈞尹之供述所致，故被告林鈞尹此部分自 不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定。 ⒊又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年台上字第744 號判決意旨參照）。查 被告陳偉豪為本案犯行時，正值24歲青壯年齡，其本有諸多 循正途賺取利益之能力，卻無視國家查緝毒品之禁令，從事 販賣甲基安非他命之犯行，且其經認定販賣甲基安非他命之 犯行共有7 次之多，並非偶然為之，更均係處於主導暨實際 獲有利得之主要角色，是以其犯罪過程觀察，已難認有何足 以引起一般之同情，認為即予宣告最低刑期，猶嫌過重之情 狀；再者，被告陳偉豪所犯雖係重罪，惟此部分至少均應依
毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，已如前述， 則相關犯行之刑度予以減輕後，以其主導販賣甲基安非他命 ，而為施用者提供來源，並嚴重影響社會治安、風氣等情狀 觀察，亦難認有何情輕法重之疑慮。從而，被告陳偉豪所犯 事實欄一之附表各該編號所示販賣甲基安非他命之犯行，尚 難認合於刑法第59條酌減其刑之要件，被告陳偉豪之辯護人 請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，自礙難准許。 ⒋被告林鈞尹共同犯如事實欄一、㈡之附表編號5 所示販賣甲 基安非他命之犯行，有刑法第59條規定之適用： 被告林鈞尹雖有共同為事實欄一、㈡之附表編號5 所示販賣 甲基安非他命之犯行，惟考量該次交易之毒品來源係被告陳 偉豪，最終販毒所得亦係由被告陳偉豪收取等情，已如前述 ；且被告陳偉豪於該次交易之過程，被告林鈞尹均有隨同在 旁，被告陳偉豪僅係為求己身之便利，方請被告林鈞尹協助 分裝、交付毒品，同有通訊監察譯文及被告陳偉豪之供述對 照可參（見警一卷第8 至9 頁、第19頁），則以客觀犯罪情 狀觀察，被告林鈞尹就上揭犯行之參與程度，無非僅為被告 陳偉豪手足之延伸，相較於其他共同販賣毒品者，或係為賺 取己身利益，或係謀求主要販賣者額外提供毒品予以施用， 或係與主要販賣者屬於同一犯罪集團，而依主要販賣者之指 示出面交付毒品等情狀而言，其犯罪情節顯屬輕微；再者， 被告林鈞尹與被告陳偉豪共同販賣甲基安非他命之行為僅有 一次，亦足見其犯罪惡性並非重大，此與被告陳偉豪販賣毒 品之犯行次數共有7 次，且均係毒品施用者之主要提供來源 等情事，容有顯著差異存在。故被告林鈞尹所共同犯上揭販 賣甲基安非他命之犯行，雖已依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑，但因同條例第4 條第2 項之規範，最輕 本刑為7 年以上有期徒刑，罪責甚重，致減輕後依刑法第66 條之規定，仍應量處3 年6 月以上之有期徒刑，此以被告林 鈞尹參與犯行之程度，且未因此獲有任何犯罪利得，惡性亦 屬輕微等情觀察，誠屬情輕法重，過於嚴苛，而難謂符合罪 刑相當性及比例原則，另依國民生活經驗法則，顯當足以引 起一般人之同情，認有堪予憫恕之處，爰就被告林鈞尹共同 為事實欄一、㈡之附表編號5 所示販賣甲基安非他命之犯行 ，依刑法第59條規定酌減其刑。
⒌綜上各節，被告陳偉豪上列販賣甲基安非他命犯行部分，僅 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。被告 林鈞尹上列共同販賣甲基安非他命犯行部分，則同時有毒品 危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規定之適用，爰依 刑法第70條規定遞減之。
四、被告陳偉豪不另為無罪諭知部分：公訴意旨就被告陳偉豪所 犯事實欄一、㈠之附表編號6 所示犯行，雖認實際販售毒品 之價額應為4,000 元等語。惟細繹公訴意旨此部分所憑之依 據，無非係以證人余哲宏、陳玉堯於警詢、偵訊之筆錄，均 記載當天交付、收受之金錢為4,000 元等詞，暨通訊監察譯 文顯示陳玉堯在電話中向被告陳偉豪回報收得之現金共4,00 0 元等語為主。然而，被告陳偉豪就此於偵查、原審審理時 均辯稱：余哲宏交付之4,000 元，其中有3,000 元是之前欠 的，我只有賣余哲宏1,000 元之毒品等詞明確（見偵一卷第 14頁，聲羈卷第39頁，原審卷一第382 頁），且證人余哲宏 於原審審理中亦證稱：「我跟陳偉豪交易毒品多係500 元、 1,000 元，不會有4,000 元之情形」等語甚明（見原審卷二 第122 頁、第126 頁）；佐以被告陳偉豪於警詢時雖有就其 當日自陳玉堯處取得之現金為4,000 元一情，應屬被告陳偉 豪出於搭配通訊監察譯文為客觀陳述，但觀其警詢筆錄內容 （見警一卷第11頁），亦可見員警均未就該次毒品交易之實 際價額是否即為4,000 元加以詢問被告陳偉豪，或予其辨明 之機會，故此部分自難徒憑被告陳偉豪就收取4,000 元之客 觀事實陳述，率認其針對毒品交易對價為4,000 元此節亦加 以自白。此外，遍觀全卷，均查無其他積極證據可認該次交 易之毒品價額已達4,000 元此情事，故除前揭予以論罪科刑 之販賣甲基安非他命1,000 元予余哲宏部分外，其餘部分應 屬不能證明被告陳偉豪犯罪，原應為無罪判決之諭知，惟此 部分如成立犯罪，核與前開起訴並經本院論處罪刑部分，具 有一罪關係，依法應不另為無罪之諭知。被告陳偉豪雖僅就 其前揭有罪部分提起上訴，惟此部分與前揭有罪部分，既有 實質上一罪關係，依審判不可分關係而為上訴效力所及，本 院自得併予審理，附此敘明。
五、上訴駁回的理由
㈠原審認被告陳偉豪、林鈞尹罪證明確，因而適用毒品危害防 制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法 第11條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、 第3 項規定，並審酌被告陳偉豪、林鈞尹均明知甲基安非他 命為政府嚴令查緝之管制物品，竟無視於此，僅為牟取私利 ，即單獨或共同販賣，進而為甲基安非他命施用者提供來源 ，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、 國家法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比 擬；另衡及被告陳偉豪販賣甲基安非他命之犯行，除與被告 林鈞尹共同販售予李典益1 次外，其餘均係針對單一藥腳余 哲宏為之，且販賣價格僅500 元至2,000 元不等，以價格判
斷，亦可知所交易毒品之數量應屬甚微，則該等犯罪之惡性 及情節，雖難認符合刑法59條得酌減其刑之要件，但仍與大 盤毒梟鉅量高價之交易模式有別之情況；再考量被告陳偉豪 為附表各該編號所示販賣甲基安非他命犯行之主要角色，被 告林鈞尹就其參與部分，則僅係協助分裝、交付毒品、收取 金錢之人，且犯罪所得最終亦係由被告陳偉豪取得，可知其 等犯罪參與程度顯然有別；另慮及被告陳偉豪販賣甲基安非 他命之犯行，固均為小額交易，但既有不同交易價格之區別 ，量刑當應反映其間之差異，以及被告林鈞尹均無因犯罪而 經法院論罪科刑之前案紀錄，被告陳偉豪則除本案遭查獲時 ，為警採尿而訴追之施用第二級毒品犯行外，僅有因施用毒 品案件，經法院裁定觀察、勒戒之毒品前案，有渠等臺灣高 等法院被告前案紀錄表存卷可查；兼衡被告陳偉豪、林鈞尹 於偵查及原審審理時，對本案相關犯行均坦認不諱之犯後態 度，暨被告陳偉豪自陳學歷為高職畢業，目前從事汽車包膜 ，月收入約5 萬元，已婚育有2 子，與配偶、小孩同住，家 庭經濟狀況勉持，身體無重大疾病；被告林鈞尹自陳學歷為 高中肄業，目前從事大夜班貨運司機，每月收入約3 萬元左 右，已婚育有2 子，與配偶、小孩同住，家中幼女領有身心 障礙手冊，須其照顧扶養，家庭經濟狀況勉持，身體無重大 疾病等一切具體情狀，對被告陳偉豪、林鈞尹單獨或共同販 賣甲基安非他命之犯行，各自量處如附表編號1 至7 主文欄 所示之刑。復斟酌被告陳偉豪單獨或共同為事實欄一之販賣 甲基安非他命7 次之犯行，犯罪手法均相類似，且時間多集 中在107 年2 月間，復其中6 次係販售予同一藥腳余哲宏， 則如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其 行為之不法內涵，而違反罪責相當之比例原則；另考量刑罰 之目的既重在矯正被告陳偉豪之法治觀念及反社會性，並期 能藉由刑罰之手段促使其再社會化，避免再犯，又刑罰對於 被告陳偉豪所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果 ，並非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式 （即多數犯罪責任遞減原則），已足以評價被告陳偉豪行為 之不法性，爰就其所犯上揭犯行定其應執行刑為有期徒刑4 年8 月。並就沒收部分敘明：⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之，同條例第19條第1 項已規定甚明。查，①扣案如附表一 編號1 所示之手機1 支，係被告陳偉豪所有，並持以與附表 編號1 至7 所示販賣甲基安非他命犯行之藥腳余哲宏、李典 益、共犯林鈞尹，或不知情之陳玉堯、吳政羲聯繫所用，已
經被告陳偉豪自承明確（見原審卷一第218 頁），則此部分 自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告陳偉豪 所犯事實欄一部分之相關犯行之罪刑項下，各予宣告沒收。 ②扣案如附表一編號2 所示之甲基安非他命1 包，雖經送驗 結果，確實含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立 凱旋醫院107 年10月22日高市凱醫驗字第55077 號濫用藥物 成品檢驗鑑定書存卷可查（見偵一卷第369 頁），惟此係被 告陳偉豪於107 年6 月20日始行購入，並供己身施用毒品犯 行所用暨剩餘之物，而與販賣毒品無關此節，已據其供述在 卷（見警一卷第4 頁，原審卷一第218 頁），是上述甲基安 非他命1 包既與本案犯行無直接關聯，更係被告陳偉豪另案 施用毒品之相關證據，自不於本判決宣告沒收銷燬。③扣案 如附表一編號3 至6 所示之物，因依卷內事證予以審酌，顯 均與本案犯行無任何具體關聯，自不予宣告沒收。④至扣案 如附表一編號7 所示之現金1 萬2,000 元（原扣得之現金數 額為1 萬5,100 元，其中3,100 元已於偵查中經檢察官審認 與本案犯行無涉而予發還，參原審卷一第117 頁發還贓證物 款領款收據），因所查扣之時間係107 年7 月3 日，已與被 告陳偉豪本案販賣甲基安非他命之時間，間隔至少1 個月以 上，而無從審認該等現金究與何次犯行有直接關聯，或確係 本案販賣甲基安非他命之所得，且被告陳偉豪於原審審理時 已供明：該現金是伊配偶給伊支付小孩滿月蛋糕之費用等語 在卷（見原審卷一第218 至219 頁），故卷內既乏具體證據 可供審認該等現金係屬被告陳偉豪販賣何次毒品所取得之財 物，自不予宣告沒收。至於刑法於104 年12月30日修正公布 ，105 年7 月1 日施行之沒收新制，雖其立法宗旨有明示應 予澈底剝奪被告犯罪所得，以根絕犯罪誘因，但此部分當係 指法院就認定屬被告犯罪所得財物部分，除法律有特別規定 者外，即應予宣告沒收，倘未扣案，亦應依刑法第38條之1 第3 項規定，宣告追徵其價額，俾供執行檢察官有相關依據 得予執行被告之財產，以免被告坐享其成，尚非謂法院得逕 將所查扣，被告基於其他原因所持有且與犯罪毫無關聯之金 錢，即在判決中視為被告之犯罪所得予以沒收，否則無異混 淆犯罪事實（含犯罪所得）之認定，與刑之執行層次（即金 錢依民法有混同之法律概念，故執行時毋庸強調原物沒收） 之界線。⑤扣案如附表二之手機1 支，係被告林鈞尹所有， 並持以與被告陳偉豪聯繫分裝甲基安非他命等事宜所用，已 經被告林鈞尹於原審自承明確（見原審卷二第318 頁），復 有通訊監察譯文存卷可參（見警一卷第19頁），故此部分自 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告林鈞尹所
共同犯事實欄一、㈡之附表編號5 所示罪刑項下，予以宣告 沒收。⒉被告陳偉豪、林鈞尹共同犯事實欄一、㈡之附表編 號5 所示販賣甲基安非他命之犯行時，被告林鈞尹尚有以被 告陳偉豪所有之指針型磅秤1 台（廠牌、型號均不詳），進 行甲基安非他命之分裝行為，已如前載，並經被告陳偉豪坦 認明確（見原審卷二第345 頁），則該指針型磅秤1 台雖未 據扣案，但既無證據可認已經滅失，當仍應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，在被告陳偉豪所共同犯事實欄一、 ㈡之附表編號5 所示之罪刑項下，予以宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告林 鈞尹雖為該次犯行之共同正犯，並有實際操作該台指針型磅 秤之行為，但其操作之地點既係在被告陳偉豪之住處內，更 係依被告陳偉豪之指示進行，復卷內查無客觀事證可認其對 該磅秤有何事實上之處分權限，則考量共同正犯間之「責任 共同原則」，應僅指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果 ，相互歸責，而須成立相同之罪名，並不及犯罪成立後，應 如何沒收部分，且犯罪工具物之沒收，本須以該行為人對工 具物有所有權或共同處分權為基礎（最高法院107 年度台上 字第1602、1109號判決意旨參照），故本案既查無被告林鈞 尹對該指針型磅秤有事實上處分權之情事，自毋庸在其所共 同犯之罪刑項下諭知沒收。⒊被告陳偉豪犯事實欄一之附表 各該編號所示販賣甲基安非他命之犯行，分別獲有附表各該 編號所示之交易金額此節，有如前述，則其犯罪所得，雖未 包含在扣案現金之一部，但為徹底根絕犯罪誘因，當仍應依 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，各別於被告陳偉 豪所犯事實欄一之附表各該編號所示之罪刑項下，宣告沒收 ，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。至被告林鈞尹就事實欄一、㈡之附表編號5 之犯行，雖屬 共同正犯，但被告陳偉豪方係最終獲有販毒所得之人，已經 認定如前，且卷內亦乏事證可認被告林鈞尹有分得任何犯罪 所得之情事，故自無從對其諭知犯罪所得之沒收或追徵。 ㈡本院經核原審已敘述其認定被告陳偉豪、林鈞尹犯罪事實所 憑之證據、理由暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各 款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法及定應執行 刑皆無違誤，量刑亦稱妥適。被告陳偉豪上訴意旨指摘原判 決未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重云云，被告林鈞 尹上訴意旨指摘原判決未諭知緩刑，認事用法尚有未當云云 。惟依前揭之論述，被告陳偉豪所為之犯罪，難認在客觀上 足以引起一般同情、有顯可憫恕之情狀，自無從依刑法第59 條規定酌減輕其刑之必要，況原判決對被告陳偉豪、林鈞尹
量刑，均屬從輕。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自 新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之 職權，對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰 為適當者，得宣告緩刑，至於暫不執行刑罰之是否適當，則 由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其 自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原 ，並無關係（最高法院104 年度台上字第1551號判決意旨參 照），原判決已就被告林鈞尹共同犯如事實欄一、㈡之附表 編號5 所示販賣甲基安非他命之犯行，認被告林鈞尹參與犯 行之程度，且未因此獲有任何犯罪利得，惡性亦屬輕微，顯 當足以引起一般人之同情，認有堪予憫恕之處，已依刑法第 59條規定酌減其刑（詳如前述），惟被告林鈞既有前揭參與 分裝、交付毒品、收取價金等販賣第二級毒品罪之構成要件 行為（詳如前述），但已無視政府反毒政策及宣導，又已造 成毒品流通，自難認定被告林鈞尹「無足認有暫不執行宣告 刑為適當」情事，故不為其緩刑之宣告，原審未予諭知緩刑 並無違法情形存在。準此，被告陳偉豪、林鈞尹上訴均為無 理由，均應予駁回。
六、至被告陳偉豪其餘被訴部分（即起訴書附表編號8 、9 ）暨 原審同案被告陳玉堯、吳政羲部分，均經原審判決均無罪確 定，自均不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表： │
┌─┬────┬──────┬─────────┬─────────────┤
│編│行為人 │交易時間 │交易金額（新臺幣）│ 主 文 │
│ ├────┼──────┼─────────┤ │
│號│交易對象│交易地點 │交易方式 │ │
├─┼────┼──────┼─────────┼─────────────┤
│1 │陳偉豪 │107 年2 月3 │1,000元 │陳偉豪販賣第二級毒品，處有│
│︵│ │日下午5 時57│ │期徒刑參年柒月。扣案如附表│
│即│ │分18秒後之某│ │一編號1 所示之物沒收；未扣│
│起│ │時許 │ │案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒│
│訴├────┼──────┼─────────┤收，於全部或一部不能沒收或│
│書│余哲宏 │高雄市大樹區│余哲宏持用行動電話│不宜執行沒收時，追徵其價額│
│附│ │竹寮里蓬萊15│門號0000000000號，│。 │
│表│ │6 號之陳偉豪│於107 年2 月3 日下│ │
│編│ │住處 │午5 時57分18秒許，│ │
│號│ │ │撥打陳偉豪持用之行│ │
│1 │ │ │動電話門號00000000│ │
│︶│ │ │06號，並聯繫毒品交│ │
│ │ │ │易事宜後，陳偉豪即│ │
│ │ │ │於左列時間、地點，│ │
│ │ │ │販賣交付確切重量不│ │
│ │ │ │詳之甲基安非他命1 │ │
│ │ │ │包予余哲宏，余哲宏│ │
│ │ │ │並當場交付1,000 元│ │
│ │ │ │予陳偉豪，作為交易│ │
│ │ │ │毒品之對價。 │ │
├─┼────┼──────┼─────────┼─────────────┤
│2 │陳偉豪 │107 年2 月10│1,000元 │陳偉豪販賣第二級毒品，處有│
│︵│ │日凌晨1 時4 │ │期徒刑參年柒月。扣案如附表│
│即│ │分52秒後之某│ │一編號1 所示之物沒收；未扣│
│起│ │時許 │ │案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒│
│訴├────┼──────┼─────────┤收，於全部或一部不能沒收或│
│書│余哲宏 │高雄市大樹區│余哲宏持用行動電話│不宜執行沒收時，追徵其價額│
│附│ │竹寮里蓬萊15│門號0000000000號，│。 │
│表│ │6 號之陳偉豪│於107 年2 月9 日晚│ │
│編│ │住處 │上9 時35分4 秒、翌│ │
│號│ │ │日凌晨1 時4 分52秒│ │
│2 │ │ │許，撥打陳偉豪持用│ │
│︶│ │ │之行動電話門號0962│ │
│ │ │ │066606號，並聯繫毒│ │
│ │ │ │品交易事宜後，陳偉│ │
│ │ │ │豪即於左列時間、地│ │
│ │ │ │點，販賣交付確切重│ │
│ │ │ │量不詳之甲基安非他│ │
│ │ │ │命1 包予余哲宏，余│ │
│ │ │ │哲宏並當場交付1,00│ │
│ │ │ │0 元予陳偉豪，作為│ │
│ │ │ │交易毒品之對價。 │ │
├─┼────┼──────┼─────────┼─────────────┤
│3 │陳偉豪 │107 年2 月28│500元 │陳偉豪販賣第二級毒品，處有│
│︵│ │日下午6 時21│ │期徒刑參年柒月。扣案如附表│
│即│ │分許 │ │一編號1 所示之物沒收；未扣│
│起├────┼──────┼─────────┤案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒│
│訴│余哲宏 │高雄市大樹區│余哲宏持用行動電話│收，於全部或一部不能沒收或│