臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第296號
上 訴 人
即 被 告 金正昆
選任辯護人 江沛錦律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 蔡來福
選任辯護人 許龍升律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 許啟雄
選任辯護人 黃國瑋律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 林淑芬
選任辯護人 黃奉彬律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
107 年度訴字第203 號，中華民國108 年12月6 日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第6164號、第3753
號、107 年度偵字第48號、第49號、第51號、第52號、第53號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
金正昆前開駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾貳年肆月。
蔡來福前開駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑玖年。許啟雄前開駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾肆年。林淑芬前開駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾壹年。 事 實
一、金正昆、蔡來福、許啟雄與林淑芬均明知海洛因及甲基安非 他命分係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒 品，依法不得持有、販賣，竟仍分別為下列行為：㈠、金正昆意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如 附表一編號1 至3 、6 至8 所示之時間、地點，以該編號所 示之價格及交易方式，販賣海洛因予許啟雄3 次、蘇仁勇、 陳育安及黃振忠各1 次；又意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於如附表一編號4 至5 所示之時間、 地點，以該編號所示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命 予陳信得2 次。
㈡、金正昆與林淑芬共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，於如附表二編號1 至4 所示之時間、地點，以 附表二編號1 至4 所示之價格及交易方式，共同販賣海洛因 予孔文奇3 次、潘明對1 次。
㈢、金正昆、林淑芬與何秀菁（已歿，由臺灣屏東地方檢察署檢 察官為不起訴處分）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海 洛因之犯意聯絡，於如附表三所示之時間、地點，以附表三 所示之價格及交易方式，共同販賣海洛因予洪勝裕1次。㈣、蔡來福意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如 附表四編號2 至3 所示之時間、地點，以該編號所示之價格 及交易方式，販賣海洛因予許啟雄2 次；又意圖營利，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表四編號1 、 4 所示之時間、地點，以該編號所示之價格及交易方式，販 賣甲基安非他命予陳信得、許啟雄各1 次。
㈤、蔡來福、陳信得（陳信得經原審判決後，所犯之罪均未上訴 而確定）與林淑芬共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意聯絡，於如附表五所示之時間、地點，以附表五所 示之價格及交易方式，共同販賣海洛因予陳志仁1次。㈥、蔡來福與陳信得共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，於如附表六所示之時間、地點，以附表 六所示之價格及交易方式，共同販賣甲基安非他命予孔文奇 1 次。
㈦、許啟雄意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如 附表七編號7 、10至15、17至23、25至27所示之時間、地點 ，以該編號所示之價格及交易方式，販賣海洛因予陳信得2 次、許志聰2 次、洪家煌2 次、潘明對7 次、洪海升、郭峯 義、蘇仁勇及阮朝龍各1 次；又意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於如附表七編號1 至6 、8 至9 、24所示之時間、地點，以該編號所示之價格及交易方式， 販賣甲基安非他命予蔡來福1 次、張國盛3 次、陳信得4 次
及蘇建豪1 次；又意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表七編號16所示之 時間、地點，以該編號所示之價格及交易方式，同時販賣海 洛因及甲基安非他命予潘明對1 次。
㈧、許啟雄與林淑芬共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，於如附表八編號1 至3 所示之時間、地點，以 附表八編號1 至3 所示之價格及交易方式，共同販賣海洛因 予陳信得3 次。
二、嗣經警對金正昆持用之門號000000000 號行動電話、蔡來福 持用之門號0000000000號行動電話、許啟雄持用之門號0000 000000號、0000000000號、0000000000號號動電話、陳信得 持用之門號0000000000號行動電話及林淑芬所持用之門號00 00000000號行動電話實施通訊監察，及傳、提訊金正昆、蔡 來福、許啟雄、陳信得、林淑芬與前述購毒者到案說明，蔡 來福於職司犯罪偵查之公務員未發覺其如附表四編號4 所示 之犯罪事實之前，向警員主動坦承該次販賣甲基安非他命予 許啟雄之犯行；許啟雄於職司犯罪偵查之公務員未發覺其如 附表七編號2 所示之犯罪事實之前，向警員主動坦承該次販 賣甲基安非他命予張國盛之犯行。警方又持原審法院核發之 105 年度聲搜字第983 號搜索票前往林淑芬位於屏東縣屏東 市廣興44之3 號之住所執行搜索，並扣得透明夾鏈袋1 包， 循線查獲金正昆等人涉犯上開情事。
三、案經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）檢察官指揮屏東 縣政府警察局及屏東縣政府警察局東港分局（下稱東港分局 ）報告屏東地檢檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告金 正昆、蔡來福、許啟雄、林淑芬等人及其等之辯護人於本院 時已明示同意其有證據能力，審酌上開證據資料之作成之情 況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性， 認為以之作為證據為適當，而非供述證據部分亦非公務員違 背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第 159條至第159條之5之規定，均有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據上訴人即被告金正昆、蔡來福、許啟雄、林 淑芬等5 人於警詢、偵訊、原審、本院均坦承不諱（金正昆 部分見他839 號卷第55至至61頁反面、第81至87頁，原審卷 一第250 頁反面，原審卷二第271 至272 頁，原審卷三第61 頁、本院卷第86頁；蔡來福部分見他1676號卷五第171 至17 5 頁反面、第195 至198 頁，他839 號卷第94頁，原審卷一
第250 頁反面，原審卷二第357 頁，原審卷三第61頁、本院 卷第86頁；許啟雄部分見他839 號卷第91至98頁，他1676號 卷四第183 至196 頁，他1676號卷五第88至97頁、第162 至 167 頁，原審卷一第250 頁反面至251 頁，原審卷二第272 至273 頁，原審卷三第61頁、本院卷第86頁〈附表七編號6 部分於警詢時否認，至原審、本院中始承認〉；林淑芬見他 1676號卷五第100 至106 頁反面、141 至149 頁，原審卷一 第251 頁，原審卷二第274 頁，原審卷三第61頁、本院卷第 86頁），核與證人即購毒者或受讓毒品者孔文奇（見他1995 號卷二第168 至173 頁反面、第192 至197 頁）、洪勝裕（ 見他1853號卷四第173 至178 頁反面、第207 至210 頁）、 潘明對（見他1676號卷二第40至49、81至88頁，他1853號卷 二第111 至115 頁反面、第141 至145 頁）、黃振忠（見他 1853號卷二第180 至186 頁反面、第208 至210 頁，他1853 號卷三第10至13頁）、蘇仁勇（見他1676號卷四第6 至10頁 反面、第32至35頁，他1853號卷二第82至86、103 至107 頁 ）、陳育安（見他1853號卷三第138 至142 頁反面、第162 至165 頁）、陳志仁（見他1995號卷一第124 至127 、128 至136 頁反面、第161 至167 頁）、洪海升（見他1676號卷 二第194 至200 、221 至225 頁）、洪家煌（見他1676號卷 二第138 至151 、177 至180 頁）、郭峯義（見他1676號卷 三第75至79、95至98頁）、阮朝龍（見他1676號卷三第137 至141 、163 至166 頁）、張國盛（見他1676號卷四第54至 58頁反面、第84至87頁，他662 號卷第21至23、28至30頁） 、蘇建豪（見他1676號卷三第102 至106 、119 至122 頁） 、許志聰（見他1676號卷二第95至103 、121 至126 頁）、 黃千豪（見他1676號卷三第169 至172 、188 至191 頁）、 李金龍（見他1853號卷二第149 至153 頁反面、第173 至17 6 頁）於警詢及偵查時證述情節大致相符，並有原審法院10 5 年度聲監字第291 、391 、432 、340 、335 、339 、43 1 號通訊監察書、107 年度聲監續字第382 、505 、565 、 454 號通訊監察書、通訊監察譯文、原審107 年度聲搜字第 1122號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據各1 份附卷可稽（見他1853號卷一第 7 至9 頁反面，他1853號卷二第49至52頁反面，他1995號卷 二第201 頁正反面，警一卷第37至39、41至42、44至46、48 至49、58至59頁，他1676號卷二第72至79、117 至119 、17 3 至175 、218 頁，他1676號卷三第92至93、117 至118 、 159 頁，他1676號卷四第29、81至86、117 至138 頁反面、 141 至143 頁反面、第155 至173 頁反面、264 至265 頁反
面，他1676號卷五第115 至116 頁反面、134 至137 頁，偵 6164號卷一第208 、220 、226 、232 頁）。足徵被告金正 昆等人之前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告金正昆等4 人所為如附表一至八所示各 次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予購毒 者之過程中，既有與購毒者完成或約定收取金錢並交付毒品 ，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告 金正昆等人而言應極具風險性，而被告金正昆等4 人與前開 購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買 賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨 ，概可認被告金正昆等4 人係出於營利之意圖而為之，即屬 販賣行為。
三、公訴意旨雖認就附表一編號3 部分，被告金正昆與許啟雄有 以電話聯繫，然為被告金正昆所否認（見原審卷三第133 頁 ），復查無相關證據可證明被告金正昆此次犯行有使用電話 作為聯繫工具，自應認被告金正昆本次並無使用電話與許啟 雄聯絡。又附表一編號8 之交易時間應為105 年9 月1 日18 時34分許、附表二編號2 之交易地點應為東港大橋下方某處 ，交易時間應為105 年8 月27日23時30分許、附表七編號3 至4 許啟雄使用之電話應為門號0000000000號行動電話、附 表七編號9 之交易時間應為105 年7 月21日11時49分許、附 表七編號25郭峯義使用之電話應為00-0000000號等節，業經
被告金正昆、許啟雄於原審審理中供述明確（見原審卷二第 272 頁，原審卷三第133 至134 頁）、及證人孔文奇、陳信 得於偵訊中證述明確（見他1995號卷二第195 頁，他1676號 卷五第216 頁），並有通訊監察譯文附卷可參（見偵6164號 卷一第220 頁，他1676號卷五第136 頁正反面，他1676號卷 四第81至82頁，他1676號卷三第92頁），起訴書此部分記載 不同之處，爰予更正。綜合上述，本案事證已臻明確，被告 金正昆等4 人之上開犯行均堪以認定，均應依法論科。參、論罪科刑：
一、罪名、罪數：
㈠、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持 有、販賣。
㈡、核被告金正昆就附表一編號1 至3 、6 至8 及附表二、三所 為，被告蔡來福就附表四編號2 至3 及附表五所為，被告許 啟雄就附表七編號7 、10至15、17至23、25至27及附表八所 為，被告林淑芬就附表二、三、五、八所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告金正昆 就附表一編號4 至5 所為，被告蔡來福就附表四編號1 、4 及附表六所為，被告許啟雄就附表七編號1 至6 、8 至9 、 24所為，均係犯同條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告許啟 雄就附表七編號16所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪；被告金正昆等人於販 賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，分為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告許啟雄如附表七編 號16所示之犯行，係以一行為同時販賣第一級毒品及第二級 毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55 條規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。
㈢、被告金正昆與林淑芬就如附表二所示之犯行，被告金正昆與 林淑芬、何秀菁就如附表三所示之犯行，被告蔡來福與原審 被告陳信得、林淑芬就如附表五所示之犯行，被告蔡來福與 原審被告陳信得就如附表六所示之犯行，被告許啟雄與林淑 芬就附表八所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論 以共同正犯。
㈣、又被告金正昆上開11次販賣第一級毒品、2 次販賣第二級毒 品之行為；被告蔡來福上開3 次販賣第一級毒品、3 次販賣 第二級毒品之行為；被告許啟雄上開21次販賣第一級毒品、 9 次販賣第二級毒品之行為；被告林淑芬上開9 次販賣第一 級毒品之行為間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。二、刑之加重、減輕事由：
㈠、累犯：
被告金正昆前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以 101 年度訴字第1347號判決處有期徒刑1 年4 月、1 年，應 執行有期徒刑2 年，並經本院以102 年度上訴字第103 號判 決駁回上訴確定，於104 年8 月4 日假釋付保護管束，於10 4 年11月9 日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢；被 告林淑芬前因施用毒品案件，經原審法院以104 年度審訴字 第29號判處有期徒刑4 月、6 月，應執行有期徒刑9 月確定 ，於104 年6 月8 日因易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表存卷可參，上開2 人於有期徒刑執行完 畢後5 年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯， 另參以司法院大法官釋字第775 號解釋之意旨，審酌被告金 正昆、林淑芬前已因犯與本案類似之毒品案件而經法院判處 徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，不 再觸犯毒品相關之罪，然而上開被告竟仍犯本案之罪，且被 告金正昆上開所犯之詐欺取財罪亦是藉由販賣第二級毒品之 機會犯之，足見其等對於刑罰之反應力薄弱，除所犯販賣第 一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒 品法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條 第1 項規定不得加重外，其餘俱應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。
㈡、毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」旨在鼓勵毒犯 認罪，以開啟其自新之路。被告金正昆、蔡來福於偵查、原 審及本院審理時，就渠等各自所犯如附表一至六、十所示之 販賣第一、二級毒品犯行，均自白明確；被告許啟雄於偵查 、原審及本院審理時就附表七除編號6 以外之販賣第二級毒 品犯行；被告林淑芬於偵查、原審及本院審理中，就附表二 、三、五、八除附表二編號4 以外之販賣第一級毒品犯行， 亦均自白明確，已如前述，而被告林淑芬雖未於偵查中就附 表二編號4 之犯行為自白，然此係因為警詢及偵查中警察及 檢察官均未就此部分犯行詢問被告林淑芬，以致於被告林淑 芬至法院審理中才有機會就上開犯行自白，又被告林淑芬於 偵查中並未就該部分犯行為否認等情，有前揭被告林淑芬警 詢、偵查筆錄附卷可參，應認被告林淑芬就此部分仍有毒品 危害防制條例第17條第2 項規定之適用。又被告許啟雄就附 表七編號6 所示之販賣第二級毒品犯行，曾於警詢中否認（ 見他1853號卷一第141 頁反面至142 頁），且未於偵查中坦 承此次犯行，直至原審、本院審理中始坦承不諱，應認被告
許啟雄就附表七編號6 所示之犯行並無毒品危害防制條例第 17條第2 項之適用。則就被告金正昆、蔡來福及林淑芬上開 販賣第一、二級毒品犯行；被告許啟雄附表七、八除附表七 編號6 以外之犯行部分，均應依前開規定減輕其刑，並就被 告金正昆、林淑芬部分依法先加後減之（前述被告金正昆、 林淑芬所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部 分及販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。㈢、刑法第62條前段：
⒈ 被告蔡來福於員警尚未知悉其如附表四編號4 所示之販賣第 二級毒品犯行前，先行向員警坦承其上揭販賣第二級毒品犯 行，自首而接受裁判，有其106 年1 月16日警詢筆錄附卷可 參（見警4600號卷第1 至6 頁），堪認被告蔡來福該次販賣 第二級毒品犯行合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定， 減輕其刑，被告蔡來福此部分犯行同時有上開2 種減輕事由 （即毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第62條前段）， 爰依法遞減之。
⒉ 被告許啟雄於員警尚未知悉其如附表七編號2 所示之販賣第 二級毒品犯行前，先行向檢察官坦承其上揭販賣第二級毒品 犯行，自首而接受裁判，有其105 年12月7 日偵訊筆錄附卷 可參（見他1676號卷五第93至95頁），堪認被告許啟雄該次 販賣第二級毒品犯行合於自首要件，爰依刑法第62條前段規 定，減輕其刑，被告許啟雄此部分犯行同時有上開2 種減輕 事由（即毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第62條前段 ），爰依法遞減之。
㈣、刑法第59條：
按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。查被告金正昆、蔡來福、許啟雄及林淑芬於本案中 販賣第一級毒品海洛因之犯行各為11、3 、21、9 次，交易 對象各為7 、2 、8 、5 人，其等各次販賣海洛因之金額為 500 元至15,000元不等，是其等從中獲取之不法所得非鉅， 亦可推知其等本案販賣海洛因數量不多，就其等販賣第一級
毒品之情節，相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用 ，藉以謀取暴利之情並不相同，被告金正昆等人上揭販賣第 一級毒品犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚屬有限， 對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，縱依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕後，其最輕本刑猶為有期徒刑15年， 是依被告整體犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰 就被告金正昆等人各次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59 條之規定，酌量減輕其刑，且因被告金正昆、林淑芬此部分 犯行同時有上開加重（累犯）及2 種減輕事由（即毒品危害 防制條例第17條第2 項、刑法第59條），爰均依刑法第71條 第1 項規定，先加後減之，但法定刑為死刑、無期徒刑部分 ，依法均不得加重；復就減輕部分，均依刑法第70條規定， 依法遞減之。被告蔡來福、許啟雄此部分犯行同時有上開2 種減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59 條），爰依法遞減之。
㈤、毒品危害防制條例第17條第1項：
⒈ 按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵 被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕 毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源 之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其 刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳 實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲 者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯 外，並兼及被告所指其毒品來源其事。（最高法院100 年度 台上字第4890號判決意旨參照）。經查，本件被告許啟雄於 105 年12月7 日警詢供出其第一級毒品海洛因係向被告金正 昆所購買（見他1676號卷四第183 頁反面、第195 頁，即附 表一編號1 至3 所示之犯行），警方即依據被告許啟雄之供 述，借訊另案在監服刑之被告金正昆，且被告金正昆亦已於 偵訊、原審及本院審理中自白等情，業如前述，並有卷附屏 東縣政府警察局108 年8 月12日屏警刑民重字第1083505370 0 號函暨檢附之職務報告在卷可憑（見原審卷二第443 至44 6 頁），又被告許啟雄本案販賣第一級毒品海洛因犯行之時 間均在附表一編號1 至3 之時間後，且時間相隔僅2 月，毒 品數量亦屬相當，足認被告許啟雄本案販賣之海洛因確實係 其於附表一編號1 至3 所示之時、地向被告金正昆購得。本 件被告許啟雄上開販賣第一級毒品海洛因犯行均已足該當毒
品危害防制條例第17條第1 項之「供出毒品來源因而查獲其 他正犯」之要件，應依該規定就其上開犯行分別減輕其刑， 被告許啟雄此部分犯行同時有上開3 種減輕事由（即毒品危 害防制條例第17條第1 、2 項、刑法第59條），爰均依較少 之數減輕後，遞減之。又被告許啟雄關於附表四編號4 所示 之向被告蔡來福購買第二級毒品甲基安非他命之行為係被告 蔡來福自己先自首供出等情，業如前述，故被告蔡來福此部 分犯行非因被告許啟雄供述而查獲，被告許啟雄自無從據本 條就其販賣第二級毒品之犯行減輕其刑，附此敘明。 ⒉ 至被告蔡來福雖於偵查中供出有如附表七編號1 所示向被告 許啟雄購買第二級毒品甲基安非他命毒品之行為，然其於原 審審理中自陳該次購買之甲基安非他命係自己施用、而非用 於販賣等語（見原審卷三第132 頁），是被告蔡來福並未供 出本案販賣之甲基安非他命毒品來源此節，應堪認定。再者 ；被告林淑芬則於偵查中供出共犯或毒品上游金正昆、蔡來 福、許啟雄、陳信得，然其等前揭供出之部分均經警方實施 通訊監察已產生合理懷疑，並非因被告林淑芬供出而查獲等 情，有卷附屏東縣政府警察局108 年8 月12日屏警刑民重字 第10835053700 號函暨檢附之職務報告在卷可憑（見原審卷 二第443 至446 頁），故本案並未因被告蔡來福及林淑芬供 述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，其等自無從據本條就 其販賣第一、二級毒品之犯行減輕其刑。
三、上訴駁回部分:
(一)原審同此認定，以被告金正昆等人上開犯罪均事證明確，適 用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第1 項 、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第 1 項、第51條第5 款、第55條、第62條前段、第38條第2 項 但書、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，並審酌 被告等人明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般 施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財 ，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會 治安造成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅多數人之生命、 身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一 己之生命、身體法益所可比擬，且被告金正昆等人之前均有 施用毒品之前科，此有被告金正昆等人之臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參，均應深知施用毒品之害處，戒除毒癮 之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家 人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他 不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣毒 品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出代價
，所為均殊值非難。並考量被告金正昆等人犯後均承認犯行 之犯後態度、被告金正昆等人販賣之毒品種類為海洛因及甲 基安非他命、各次販賣毒品之價量為500 元至15,000元不等 、販賣毒品對象人數、動機、目的、手段；兼衡被告金正昆 自述國中肄業之教育程度、從事油漆工，已婚無子；被告蔡 來福自述國小畢業之教育程度、從事捕魚之工作、未婚無子 ；被告許啟雄自陳國中肄業之教育程度、從事防水工程工作 、未婚無子；被告林淑芬自陳高職畢業之教育程度、無業、 已婚1 子已成年之生活狀況等一切情狀，分別量處如各附表 一至八「主文」欄所示之刑；並說明沒收情形如下: ⑴未扣 案之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚 ）係被告金正昆持用等情，業經被告金正昆自承無訛，又前 揭行動電話係被告金正昆於如附表一編號4 至8 、附表二、 附表三所示犯行中持與購毒者聯絡之工具，自屬被告金正昆 供前揭犯罪所用之物，不問屬於被告金正昆與否，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項但書，於被 告金正昆所犯上開罪刑項下，併宣告沒收之，並依刑法第38 條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。⑵未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（ 含該門號SIM 卡1 枚）係被告蔡來福持用等情，業經被告蔡 來福自承無訛，又前揭行動電話係被告蔡來福於如附表四所 示犯行中持與購毒者聯絡之工具，自屬被告蔡來福供前揭犯 罪所用之物，不問屬於被告蔡來福與否，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項但書，於被告蔡來福 所犯上開罪刑項下併宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項規 定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。⑶未扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000號行動電話4 支（含該門號SIM 卡4 枚）係被告 許啟雄持用等情，業經被告許啟雄自承無訛，又前揭行動電 話均係被告許啟雄於如附表七編號3 至9 、11至27、附表八 編號3 所示犯行中持與購毒者聯絡之工具，自屬被告許啟雄 供前揭犯罪所用之物，不問屬於被告許啟雄與否，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項但書，於被 告許啟雄所犯上開罪刑項下，均併宣告沒收之，並依刑法第 38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。⑷未扣案之門號0000000000號行動電話1 支 （含該門號SIM 卡1 枚）係被告林淑芬持用等情，業經被告 林淑芬自承無訛，又前揭行動電話係被告林淑芬於如附表八 編號1 至2 所示犯行中持與購毒者聯絡之工具，自屬被告林 淑芬供前揭犯罪所用之物，不問屬於被告林淑芬與否，應依
毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項但書， 於被告林淑芬所犯上開罪刑項下併宣告沒收之，並依刑法第 38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。⑸被告金正昆就如附表一、二、三所示各次 毒品交易所得價金、被告蔡來福如附表四、五、六所示各次 毒品交易所得價金、被告許啟雄就如附表七（除編號2 以外 ，詳後述）、附表八所示各次毒品交易所得價金，核均屬被 告金正昆、蔡來福、許啟雄因販毒所得之財物，雖均未扣案 ，仍應分別在被告金正昆、蔡來福、許啟雄所犯如附表罪刑 項下，分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。又被告金正昆與林淑芬共犯附表二及 與林淑芬、何秀菁共犯附表三部分，因犯罪所得均由被告金 正昆取得，此經被告金正昆及林淑芬供承在卷；被告蔡來福 與林淑芬共犯附表五及與林淑芬、陳信得共犯附表六部分， 因犯罪所得均由被告蔡來福取得，此經被告蔡來福、林淑芬 供承在卷；被告許啟雄與林淑芬共犯附表八部分，因犯罪所 得均由被告許啟雄取走，此經被告許啟雄及林淑芬供承在卷 ，被告林淑芬既未分得前揭共犯部分犯罪所得，自無庸負擔 沒收之責。⑹被告許啟雄於附表七編號2 犯行中向購毒者張 國盛取得之毒品對價即改造子彈5 顆，固為其犯罪所得，然 上開改造子彈5 顆業經原審另案以105 年度訴字第296 號判 決宣告沒收，有該判決書附卷可參，不重複為沒收之宣告。 另扣案之透明夾鏈袋1 包，為被告林淑芬施用毒品所用之物 ，業經被告林淑芬供述在卷，無證據足認與本案犯行有關， 爰不予宣告沒收。經核原審上開部分之認事用法均無違誤， 各罪之量刑亦屬允當，應予維持。
(二)被告4 人不服原判決提起上訴，被告金正昆主張：原審附表 一編號4 及編號5 販賣第二級毒品安非他命之犯行，客觀上 足值一般人同情，應依刑法第59條減輕其刑，原審各罪量刑 均屬過重云云；被告蔡來福主張：其有供述毒品上游為許啟 雄，惟原審未依毒品條例第17條第1 項規定減輕其刑，應有 違誤，又原審未依刑法第59條給予減輕其刑，且量刑均有違 反比例原則，確屬過重云云；被告許啟雄主張：原審就其所 涉32次販賣第一、二級毒品行為之量刑均有過重之虞，與罪 刑相當原則有違；且所涉原審附表七編號5 、6 之販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯行，販賣對象均為陳信德、地點均 為屏東縣○○○○○路000 ○0 號2 樓，時間同為105 年7 月1 日上、下午，前後僅相距約5 、6 小時，應屬接續犯性 質，原審論為二罪應屬不當，且附表七編號6 之犯行檢察官 並未訊問被告，此部分應有毒品危害防制條例第17條第2 項
減刑規定之適用云云；被告林淑芬主張原審量刑均屬過重， 有違比例原則與平等原則云云。然查；刑法第59條之酌減其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以 引起一般之同情，認為確可憫恕，且給予宣告法定最低度之 刑，猶嫌過重者，始有適用，而可減輕至法定最低度刑以下 。然參酌販賣第二級毒品所造成殘害國民身體健康及促進毒 品氾濫結果，客觀上並無足以引起一般同情，認上開被告縱 宣告法定最低刑度猶無仍嫌過重之情形，自均無併予適用刑 法第59條酌減其刑之必要。另關於被告蔡來福之毒品上游為 許啟雄之部分，並非係因蔡來福之供述而使檢警查獲，已經 法院調查說明如前，自無適用毒品條例第17條第1 項規定之 餘地；又販賣毒品乃一罪一罰，縱使販賣毒品之地點、販售 對象相同亦無例外，被告許啟雄主張，其所涉原審附表七編 號5 、6 之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行應屬接續犯 一罪關係，並無足採，至關於被告許啟雄附表七編號6 之犯 行雖檢察官並曾訊問被告該部分犯行，然被告許啟雄於警方 105 年12月7 日對其詢問時，明確否認有該部分販賣毒品予 陳信得之犯行（他字第1676號卷第183 頁以下），此部分自 無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用。末按刑罰之量定 ，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟於法定要