給付工程款等
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,106年度,47號
TCHV,106,建上,47,20200513,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 106年度建上字第47號
上　訴　人　千附水資源股份有限公司

法定代理人　張瓊如　
訴訟代理人　劉怡君　
　　　　　　謝佳伯律師
複代理人　　陳義文律師
被上訴人　　臺灣自來水股份有限公司

法定代理人　胡南澤　
訴訟代理人　謝玉盛　
　　　　　　周明輝　
　　　　　　盧世欽律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國106
年6月22日臺灣臺中地方法院103年度建字第97號第一審判決提起
上訴，本院於109年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳仟參佰肆拾萬玖仟貳佰元，及自民國103年4月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣柒佰捌拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳仟參佰肆拾萬玖仟貳佰元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人之法定代理人原為郭俊銘，嗣變更為胡南澤，有經 濟部函一份在卷（本院卷3第203頁），並聲明承受訴訟（本 院卷3第198頁之書狀），並送達繕本予對送，經核並無不合 ，應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：兩造於民國96年2月7日簽訂「民間參與增 建馬公5500噸海水淡化廠興建及營運案」投資契約（下稱系 爭契約），由伊辦理澎湖馬公新設5500CMD海水淡化廠（下



稱馬公5500海水淡化廠）、既設馬公7000CMD海水淡化廠（ 下稱馬公7000海水淡化廠）及既設望安400CMD海水淡化廠（ 下稱望安400海水淡化廠）之整建及營運。就馬公5500海水 淡化廠部分，伊依系爭契約第8.1條及第8.3條及系爭契約附 件四施工規範書第2.1.9條、第3.1.12條之約定，於99年4月 10日提送馬公5500海水淡化廠新設取水設備即「系爭取水工 工程」之細部設計圖說予履約管理顧問、被上訴人南區工程 處（下稱南工處）及被上訴人進行審查，雖南工處及被上訴 人對於「系爭取水工工程」認有淤沙之疑慮，惟仍審認相關 設計及規劃符合系爭工程之計畫申請須知、投資執行計畫書 所示之功能保證與施工規範書之要求，並於99年5月14日來 函同意相關設計外，另派專人送達其准予備查之圖說及審查 意見，伊亦據此審核結果按圖進行施作，並於99年11月4日 至11月8日間進行試車作業，被上訴人於99年12月29日函覆 上訴人就「系爭取水工工程」之試車作業結果准予備查，系 爭工程之監造單位於100年1月工作進度月報中認定伊已施作 完成。然因興建期間受颱風影響，致取水工淤塞影響進水， 被上訴人竟認定馬公5500海水淡化廠之取水功能未符合系爭 契約等相關規範，要求伊提出取水工改善計畫（下稱「系爭 取水工改善計畫」）據以施作，伊因而增加支出新臺幣（下 同）2151萬3794元，此係因遭遇颱風之不可抗力情事所致， 非屬系爭契約之工作範圍，且係因被上訴人所提供之評估報 告致伊設計有誤，伊所送之細部計畫亦曾經被上訴人備查， 又被上訴人棄置原來之新設取水工，另做「系爭取水工」， 與有過失，伊先位依系爭工程投資契約第11.9.3條第4點之 規定，請求被上訴人給付伊「系爭取水工改善計畫」直接費 用2151萬3794元及遲延利息890,989元，備位依民法第491條 第2項之規定，請求被上訴人給付同上之金額；另被上訴人 以伊未於其所要求之改善期間內完成望安400海水淡化廠之 整建，扣罰50萬元之重大違約事由違約金、2萬7500元之滯 納違約金及4610萬元之逾期違約金，然伊之違約情事至多僅 屬一般違約事由，而非情節重大，被上訴人竟認定伊有系爭 契約第19.3.1.3條第11點所定之重大違約事由，退步言之， 若認被上訴人所核處之重大違約事由違約金及逾期違約金有 理由，惟違約金之金額亦屬過高，因望安地區於伊違約期間 內未曾發生任何水量不足而須進行限水、停水等措施，即對 於供水並未有任何影響，遑論有遭受損害等事，且被上訴人 僅因時程爭議即核處伊4610萬元之違約金，相較於望安400 海水淡化廠之預估總工程成本僅3170萬4000元，被上訴人所 核處之違約金已達該部分工程整體造價之145%，顯屬過高，



爰依民法第252條之規定，請求酌予核減本件逾期違約金461 0萬元至0元，故依不當得利法律關係，請求被上訴人給付52 7,500元，另依不當得利及民法第490條第1項給付承攬報酬 法律關係，擇一請求被上訴人給付4610萬元等情，求為命被 上訴人共應給付上訴人69,034,283元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供 擔保請准為假執行之宣告（原審准許上訴人關於多扣違約金 1635萬元本息之請求，駁回上訴人其餘之請求；被上訴人就 其敗訴之1635萬元本息未聲明不服，業已確定，上訴人則僅 就其敗訴中之51,791,294元本息部分聲明上訴，其餘遲延利 息892,989元本息部分亦業已敗訴確定，已確定部分以下不 予贅述）。並上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開 第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人51,791 ,294元，及自103年4月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：依系爭契約附件四施工規範書第3.1.12條、 第3.1.8條之約定，系爭取水設備設置之位置位於澎湖馬公 烏崁海岸，當地地形類似小灣澳地形，沿岸水深約4公尺。 因系爭契約規範取水工之設置應外延至最低潮位線下水深至 少6公尺處，且取水工頂部離最低潮位線須有3公尺以上，如 此設計較不易受漂砂影響。而上訴人恐係為縮短海水導水管 之長度以節省成本，遂刻意下挖原有海床，並將系爭取水工 之位置設於其挖設之凹地內，藉此符合契約要求即取水工頂 部離最低潮位線須有3公尺以上之規定。而因如此之施作方 式，故於99年9月2日起，即因受萊羅克颱風影響，致取水工 淤塞影響進水，上訴人遲至99年9月15日方完成清淤而恢復 取水（共計影響取水13日）。然相同淤塞情形又發生於99年 10月22日梅姬颱風侵襲時，而上訴人遲於99年11月4日方完 成清淤（計影響取水14日）。此因颱風導致影響取水工進水 之情況係因上訴人設計、施工之缺失所導致，非因不可抗力 ，且非在上訴人「委託營運權限與期間」內所發生，伊不斷 要求上訴人就系爭取水工易遭海砂覆蓋之缺失進行改善，而 依系爭契約規範之精神，廠商之設計及施工在未符合契約關 於效益及品質之要求之前，即不得謂已完工，故「系爭取水 工改善計畫」乃屬系爭契約之施作範圍，況「系爭取水工改 善計畫」之環評相關費用，依約即應由上訴人負擔，上訴人 不得另行依系爭契約第11.9.3第4點約定或民法第491條第1 項規定，請求直接費用21,513,794元；另系爭契約第1.2.7 條約定之違約金，為懲罰性違約金，與公共工程委員會（下 稱工程會）之範本係就損害賠償總額預定之違約金規定20%



不同；系爭契約係契約總金額高達6億5仟萬元之一份契約， 不能切割適用，重大違約罰款同一事由違約金之上限為5000 萬元，伊對上訴人核處之違約金、逾期違約金計4662萬7500 元，尚未逾越該金額；上訴人因自身因素導致望安部分整建 工程遲延至100年3月31日完工，其改善逾期天數高達922日 ，影響社會公益及增加社會成本甚劇，系爭契約所訂之違約 金無過高而應予酌減之必要等語，資為抗辯。並答辯聲明： （一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於96年2月7日簽訂系爭契約，由上訴人辦理馬公5500 海水淡化廠之新建與營運、馬公7000海水淡化廠之整建及 營運及望安400海水淡化廠之整建及營運，依系爭契約第 1.1.1條約定，施工規範書為契約之一部，有系爭契約及 施工規範書在卷可稽（原審卷1第22至54、65至100頁）。（二）馬公5500海水淡化廠新建「系爭取水工工程」，於99年9 月4日至16日因萊克羅颱風過境、99年10月23日至11月2日 因梅姬颱風過境，致取水工（進水頭部）遭海砂覆蓋無法 進水，被上訴人於99年12月8日函請上訴人提送「因不可 抗力與除外情事之改善計畫」，有南工處99年12月8日台 水南三課字第09900089330號函可稽（原審卷1第109頁） 。
（三）望安400海水淡化廠整建部分於99年5月11日完成試車核可 ，於100年3月31日完工；馬公7000海水淡化廠整建部分於 100年4月1日完工；馬公5500海水淡化廠之新建部分於100 年5月31日完工；以上系爭工程除「系爭取水工工程」外 ，於101年3月29日驗收完畢；「系爭取水工改善計畫」工 程於102年2月4日完工查驗合格，於102年5月14日驗收完 畢，有工程結算驗收證明書、工程完工報告書可稽（原審 卷1第55、113至115、162至163頁）。（四）被上訴人於97年4月23日以望安400海水淡化廠整建工程未 依系爭契約第2.2條規定期限完成，開立缺失限期改善單 （編號：A097-015），限期上訴人3日內改善缺失；於97 年8月5日以上訴人未遵期改善缺失，開立一般違約限期改 善單（編號：B097-010），限期上訴人7日內改善一般違 約；於97年9月12日以上訴人未遵期改善一般違約，且不 符施工規範書第5.1條約定，開立重大違約限期改善單（ 編號：C097-010），限期上訴人5日內改善重大違約，並 處50萬元違約金，繳納期限為97年10月18日前，並記載： 「屆期未完成改善之處理：甲方得再命限期改善，並於改



善完成前，按日處乙方5萬元之違約金，並以5000萬元為 上限(本計畫投資契約第19.4.3.3條）」；於101年3月26 日通知上訴人以上訴人未於97年9月15日收受前開重大違 約限期改善單後5日內完成改善，自97年9月21日起至100 年3月31日完工日止，共922日，按每逾期1日5萬元違約金 計算，共處逾期違約金4610萬元，有南工處97年4月23日 台水南三課字第09700026900號函附（編號：A097-015） 缺失限期改善單、南工處97年8月5日台水南三課字第0970 0051610號函附（編號：B097-0 10）一般違約限期改善單 、南工處97年9月12日台水南三課字第09700062410號函附 （編號：C097-01 0）重大違約限期改善單及南工處101年 3月26日台水南三課字第10100018790號函可稽（原審卷1 第120至127頁、卷4第33頁）。嗣上訴人於97年10月30日 繳納50萬元違約金，有上訴人97年10月30日千水字第212 號函暨所附支票影本可參（原審卷3第206、207頁）。被 上訴人以上訴人未於97年10月18日繳納違約金50萬元，依 系爭契約第19.4.4.1約定自97年10月19日起至同年月29日 止按日加計未繳納違約金總額千分之5之逾期罰金2萬7500 元，上訴人於97年12月26日繳納逾期罰金2萬7500元，有 上訴人97年12月26日千水字第254號函暨所附支票影本、 南工處97年12月2日台水南三課字第09700082900號函可參 （原審卷3第208、209頁、卷4第32頁）。另被上訴人依上 訴人所請，就所處限期上訴人於101年3月30日應付4610萬 元違約金部分，逕於被上訴人應給付上訴人建設費中予以 扣除，有南工處101年8月3日台水南三課字第10100054670 號函附收款收據、南工處101年4月2日台水南三課字第101 00020590號函、上訴人101年3月28日千水字第39號函可參 （原審卷1第128、129頁、卷3第94、97頁）。（五）望安400海水淡化廠整建部分預估總工程成本3170萬4000 元，此部分工程於99年5月11日完成試車核可，於99年9月 20日開始供水，於100年3月31日完工，有完工報告書可稽 （原審卷1第162頁、卷2第19、189頁）。四、本件之爭點：
（一）上訴人主張馬公5500海水淡化廠新建系爭取水工工程，於 99年9月4日至16日因萊羅克颱風過境、99年10月23日至11 月2日因梅姬颱風過境，致取水工（進水頭部）遭海砂覆 蓋無法進水，屬「不可抗力與除外情事」，依系爭契約第 11.9.3第4點之約定，請求被上訴人給付改善計畫直接費 用2151萬3794元，是否有理？若認無系爭契約第11.9.3第 4點約定之適用，依民法第491條第1項規定請求被上訴人



給付，是否有理？
（二）上訴人主張被上訴人罰處重大違約金50萬元、滯納違約金 2萬7500元及按日計罰之重大違約逾期未改善違約金2975 萬元為不合法，依不當得利法律關係請求被上訴人返還重 大違約金50萬元及滯納違約金2萬7500元合計52萬7500元 ，是否有理？
（三）上訴人主張被上訴人按日計罰之逾期未改善違約金2975萬 元應予酌減，就酌減之數額，被上訴人應給付上訴人該部 分之工程款，依承攬關係及不當得利法律關係，擇一請求 被上訴人給付，是否有理？
五、得心證之理由：
（一）上訴人請求被上訴人給付馬公5500海水淡化廠新建「系爭 取水工改善計畫」之直接費用2151萬3794元，為無理由： 上訴人就馬公5500海水淡化廠之「系爭取水工工程」先於 96年11月28日提出「海水導水管線海底地形剖面圖」、「 海底導水管測量地形圖」及「海水導水管詳圖」予被上訴 人備查後，復於99年4月10日就「系爭取水工工程」之取 水管及取水工深度提出細部設計圖說申請變更，經被上訴 人於99年5月24日予以備查，上訴人並據以施作「系爭取 水工工程」，然「系爭取水工工程」於99年9月4日至16日 因萊克羅颱風過境、99年10月23日至11月2日因梅姬颱風 過境，致取水工（進水頭部）遭海砂覆蓋無法進水，被上 訴人於99年12月8日函請上訴人提送改善計畫，嗣上訴人 於102年2月4日完成「系爭取水工改善計畫」工程，並經 被上訴人於102年5月14日驗收，有南工處99年12月8日台 水南三課字第09900089330號函、工程完工報告書及工程 結算驗收證明書可稽（原審卷1第109、115、55頁），就 此「系爭取水工改善計畫」所支出之費用2151萬3794元是 否應由被上訴人支付，即為本件爭執之所在。
１、上訴人依民法第491條第1項規定請求被上訴人給付2151萬 3794元，為無理由：
⑴按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報 酬。民法第491條第1項固定有明文。然系爭契約第4.1.1 條約定：「乙方（即上訴人）應負責本計畫之規劃設計、 興建、移轉、營運與重置等工作。」，第8.1條第1點約定 ：「乙方應負責本計畫之規劃、設計及興建。就本計畫之 興建，應符合本計畫申請須知及投資執行計畫書所示之功 能保證與施工規範書之要求。」，第3點約定「本計畫範 圍內各項工程之規劃設計、施工安裝，不論由乙方自行辦 理，或委由其他協力廠商辦理，均由乙方負全部責任。乙



方不得以甲方對乙方所為之任何同意、核定、備查、監督 、建議、提供之參考資料或經甲方勘驗合格之事項，主張 減少或免除其應盡之義務與責任」（原審卷1第28、32頁 ）。又系爭契約附件四施工規範書第2.1.5：「上述細部 設計若需修正重新送備查，乙方不得要求加價及展延工期 」、2.1.8：「圖說送審雖經甲方備查，其品質及操作性 能，乙方仍須負完全責任」（原審卷1第68頁）。 ⑵系爭工程係依促進民間參與公共建設法（促參法）而為招 標，是以系爭工程係由被上訴人即業主依功能或效益訂定 招標文件，即如系爭契約附件四施工規範書第3.1.12條所 規定：「海水取水設備：除既有取水設備外，乙方需另新 建完成一套取水設備。1.新設取水工：(1)取水工須設置 於最低潮位線下水深至少6公尺以上處，取水工頂部離最 低潮位線須有3公尺以上。(2)取水工設置點需考慮潮汐、 海水水質條件、海床狀況、地質結構。(3)取水工構造能 承受海水衝擊，需設攔污柵防止漂浮雜物、海草及魚類進 入。(4)取水工入水口於進水量60,000CMD時，入水口流速 需小於0.3 ft/sec(約0.091 m/sec)，防止吸入異物。(5) 取水工位置需以明顯易見之設施標示於海面上，避免漁船 誤觸。」，而工程設計及施工責任均交由上訴人即承包商 負擔，廠商之設計及施工自須符合契約關於效益及品質之 要求。而廠商之設計圖說符合契約關於效益及品質要求時 ，該圖說固為契約之一部份，廠商需依據契約規定及經備 查之細部設計圖說據以施工。惟若廠商之設計圖說未能符 合契約關於效益及品質之要求時，廠商則仍需修正圖說重 新送請被上訴人備查，從而未能符合契約關於效益及品質 之規定之圖說自非屬契約之一部份。申言之，此時廠商就 未能符合契約所定效益及品質設計之圖說重新修正，應僅 屬得標廠商就圖說之修正，並非一般實務上所謂契約圖說 之變更，此圖說之修正與變更契約無涉，亦非兩造有另為 新的契約，或有民法第491條第1項所定之情形。 ⑶且本件「系爭取水工工程」係因上訴人之設計及選址失當 ，以致發生萊克羅颱風及梅姬颱風過境時，取水工（進水 頭部）遭海砂覆蓋無法進水之情形（詳後述），當屬上訴 人尚未達成系爭契約所要求之效益及品質，改善工程應屬 原契約之承攬內容，與民法第491條第1項所定之情形不同 ，上訴人據以請求被上訴人給付「系爭取水工改善計畫」 之費用，自屬無據。
⑷上訴人復主張「系爭取水工工程」於99年11月4日至11月8 日間進行試車作業，被上訴人於99年12月29日函覆上訴人



就「系爭取水工工程」之試車作業結果准予備查，系爭工 程之監造單位於100年1月工作進度月報中認定上訴人已施 作完成，故「系爭取水工改善計畫」係另一工程，被上訴 人應給付報酬云云，並提出上開函及工作進度月報表為證 （原審卷1第105、107、108頁），然查： ①被上訴人99年12月29日函覆上訴人之試車報告書案，備查 函，其說明四明載「惟因仍待貴公司按備查細部設計完成 所有項目及提出完整完工報告，故本案試車報告書之備查 ，僅表示就功能符合施工規範書第六章試車需檢驗項目， 並非表示同意馬公5500CMD海淡廠新建完成及馬公7000CMD 海淡廠整建完成，故馬公5500CMD海淡廠新建完成及馬公 7000CMD海淡廠整建完成並查核屬實後方為完成該廠新建 及整建。」（原審卷1第106頁），又系爭契約附件四施工 規範書第6.1.3條訂有「新建澎湖馬公5,500C MD海水淡化 廠』、整建『既設馬公7,000CMD海水淡化廠』及整建『既 設望安400CMD海水淡化廠』完成後，需分別進行試車，試 車期間包含各廠備用機組均需輪流啟動運轉，使每套機組 均能連續運轉3日，造水量需達設計出水能力。並須進行 至少1日之整廠(含備用機組)連續運轉試車」，且依系爭 契約第9章係就試車及完工查核分別規定（原審卷1第16頁 ），是依上揭原證8函文說明記載及系爭契約、施工規範 書第6章相關規定可知，於99年11月4日至11月8日之試車 作業係僅就機組產水機能進行試車運轉，而非就工程投資 契約附件四施工規範書第3.1.12條所訂取水工入口須達進 水量60,000CMD之試車運轉。復觀諸上訴人於100年11月21 日提出予被上訴人之完工報告書內容備註1記載：「本完 工報告書內容各工程除新建澎湖馬公5,500CMD海水淡化廠 工程之新設取水井閘門前至取水工部分需依改善計畫辦理 完成外，其餘皆依上述完工日期辦理完程」（原審卷1第1 62頁），亦足認上訴人所稱99年11月4日至11月8日進行試 車作業，係僅就機組產水機能進行試車運轉，並不包括就 契約施工規範書第3.1.12條所訂取水工入口須達進水量60 ,000CMD規範之試車運轉。且此部分之試車亦未包括新建 澎湖馬公5,500CMD海水淡化廠工程之新設取水井閘門前至 取水工部份需依改善計畫部分之事實甚為明確。 ②上訴人所稱：監造單位於100年1月工作進度月報中亦認定 上訴人已施作完成云云，惟查：上訴人所稱之100年1月工 作進度月報係上訴人所出具，未經被上訴人為任何簽認， 尚難據此認上訴人就「系爭取水工工程」已施作達系爭契 約所要求之效益及品質。




③因99年9月萊羅克颱風及99年10月梅姬颱風過境時海砂全 面覆蓋導致取水工無法進水之情形，上訴人曾於99年11月 12日向被上訴人提送之「取水工緊急應變措施計畫書」， 於該「緊急應變措施計畫書」之應變措施說明為(1)派遣 人員清除淤砂，(2)設置5500CMD及7000CMD之取水管路連 通裝置，( 3)臨時攔砂裝置」（原審卷2第186、187頁） ，其中設置臨時攔砂裝置，即於取水工頂加設高度1公尺 之臨時「攔砂裝置」。然因若上訴人設置此加設臨時「攔 砂裝置」，則將違反契約規範所訂「取水工頂部離最低潮 位線須有3公尺以上」之標準（而契約訂此標準乃係為因 取水工頂部過高恐影響船舶往來安全，及避免船舶行進間 造成取水工之損害）。是被上訴人100年3月22日於國營會 所召開第6次進度檢討及協調會議時，除針對取水工改善 議題提出被上訴人對上訴人提送新設取水工相關契約依據 及審查說明外，並表示針對上訴人加設高度1公尺之臨時 「攔砂裝置」，因違反契約規定故被上訴人無法同意上訴 人所提改善因應措施，並表示自99年10月7日起即多次函 文催促上訴人盡速辦理取水工之改善，始能進行驗收作業 等語，有該會議紀錄可參（原審卷2第191頁），倘「系爭 取水工工程」已因被上訴人99年12月29日試車准予備查而 完工，焉有於100年3月22日被上訴人仍要求上訴人盡速改 善以便驗收之可能，是以「系爭取水工改善計畫」確係因 「系爭取水工工程」未達系爭契約要求之效益及品質而進 行之補救工程，系爭契約所要求之取水工工程並未於100 年1月間即施作完成至明，故上訴人以此為由，另外要求 給付「系爭取水工改善計畫」之工程費用，自屬無據。 ⑸上訴人雖謂依高雄市水利技師公會105年6月13日函文稱被 上訴人提供上訴人之上位計畫─可行性評估及環境影響說 明書，其取水口位置長度範圍之海床深度，似有差異（未 附水深量測報告），應屬可歸責於兩造之事由，故不能全 數責任由上訴人負擔云云。然查：
①系爭契約目錄之「附件」中，已明確顯示：「附件一：本 計畫用地位置及範圍圖」、「附件四：施工規範書」、「 附件五：營運績效評估辦法」、「附件六：民間參與增建 馬公5500噸海水淡化廠興建及營運案協調委員會組織章程 」等四項為招商時既有之附件（原審卷1第25頁），可行 性評估則僅屬於被上訴人依據促參法「陳請上級機關(行 政院)核定，准於辦理本促參案之文件」。詳言之，「可 行性評估報告」乃係業主對此投資計畫初步之輪廓及概念 ，目的僅作為參考之用，投資申請人仍需依據招商文件規



範自行評估調查後提出投資執行計畫書。是以本案而言， 「可行性評估報告」僅係為被上訴人可行性評估階段之相 關文件，非屬本案投資契約相關附件，自不得以「可行性 評估報告」作為兩造權利義務之依據。系爭工程係由被上 訴人即業主依功能或效益訂定招標文件，而工程設計及施 工責任則交由上訴人即承包商負擔，技術規格係由承包商 即上訴人自行擬定、採用或適用，因此上訴人於設計施工 前即應確實辦理現場調查，並需確認設計及施作內容符合 約定之具體數量、功能、效益、使用壽命、操作方式、保 固責任等。而上訴人本不得僅參考「可行性評估報告」等 資料所載內容而未確實履行其設計施工前現場調查，及確 認設計及施作內容符合投資契約規定之責任，否則即屬上 訴人公司未依約盡其應負之義務與責任，乃屬上訴人設計 、施工之瑕疵。
②環境影響說明書係依據環評法之子法「開發行為應實施環 境影響評估細目及規範認定標準」之規定辦理，開發單位 認定其開發行為應實施環境影響評估時，則須檢具環境影 響說明書，向目的事業主管機關提出並由目的事業主管機 關轉送主管機關審查（即第一階段審查）。主管機關於收 件後五十日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主 管機關及開發單位。倘審查結論認為對環境有重大影響之 虞，則應依規定繼續進行第二階段環境影響評估，補述說 明。系爭契約之投資計畫因需實施環境影響評估之規定， 故被上訴人檢具環境影響說明書送交主管機關環保署審查 ，並經環保署備查在案。環境影響說明書乃係為預防及減 輕開發行為對環境造成不良之影響所規範之環保準則，以 供之後得標廠商遵循，雖屬招標文件，然被上訴人95年2 月原辦理環境影響說明書中僅規劃排放口位置及長度，並 未具體規劃系爭取水工位置及長度（原審卷3第162至166 頁），至上訴人於96年2月7日與被上訴人簽立系爭契約後 ，製作並於97年04月30日(08)千水字第089號函南工處之 第三次環境影響差異分析報告中，固記載新設海水取水管 長度約為300公尺（原審卷3第167、168頁），惟依上開函 文主旨所示，乃係上訴人「協助辦理」之第三次環境影響 差異分析報告，而工程設計及施工責任既交由上訴人即承 包商負責，故技術規格係由承包商即上訴人自行擬定、採 用或適用，因此廠商於設計施工前即應確實辦理現場調查 ，並需確認設計及施作內容符合約定之具體數量、功能、 效益、使用壽命、操作方式、保固責任等，故上訴人於簽 立系爭契約後，始由上訴人協助辦理環境影響差異分析報



告，然比對97年4月30日第三次環境影響差異分析報告與 96年11月28日上訴人第一次原始備查圖說（原審卷1第156 頁）中之「系爭取水工工程」取水工座標位置均相同，足 證上訴人自始至97年4月前均未辦理新設取水工含取水管 位置及路線勘查，以致未及時發現選址有問題，直至新設 取水工含取水管施工前才辦理位置及路線勘查，方會發生 為達契約要求標準而將「系爭取水工」放置於其刻意下挖 凹地之情形。則上訴人未於環境影響評估階段實際協助辦 理現場調查以配合辦理選址之修正，實屬可歸咎上訴人之 未依約盡其應負之義務與責任，當係上訴人設計、施工之 瑕疵，難認被上訴人亦有可歸責之事由。是此部分鑑定單 位之意見尚難採認，上訴人之主張亦不足採。
⑹綜上，上訴人依民法第491條第1項規定，請求被上訴人給 付系爭費用，或主張被上訴人就此等費用之支出亦有歸責 事由，均無理由。
２、上訴人依系爭契約第11.9.3條第4點約定，主張「系爭取 水工改善計畫」所支出之費用係「因不可抗力與除外情事 之改善計畫」之直接費用，請求被上訴人給付費用，為無 理由：
⑴本件經送請社團法人高雄市水利技師公會鑑定結果略以： ⑴99年5月14日變更設計圖說，變更後之設計圖圖號5S-00 4B版馬公5500CMD海水導水管詳圖之取水工埋設位置與96 年11月4日設計位置相同，惟此時海床面高程(較高)與96 年11月4日所測海床面高程已有顯著差異，上訴人未依契 約施工規範書3.1.12第1條第⑴點規定，將導水管線及取 水工(口)延伸至海床深度在最低潮位線下水深至少6公尺 以上處施作，而係將新設取水工設置於原海床面下挖深3m 之凹槽處，致新設取水工容易因泥沙淤塞影響進水。新設 取水工位於澎湖隘門砂灘與烏崁漁港間海域，屬砂岸地形 ，每年季風及颱風季節沿岸漂砂激烈，取水工頂部高程又 與原海床面高程約略齊平，颱風或季風波浪易於取水工工 址附近碎波，碎波後釋放之波浪能量，會捲起大量海砂淤 塞取水口，影響進水功能，查有設計或選址不當問題。⑵ 99年5月14日變更設計圖說，不考慮工址附近漂砂淤積影 響，單從取水工開口尺寸(2.7ml×1.8m W＋1.8ml×1.8mW )＝8.1m，按契約施工規範書第⑷點允許最大進水口流速 0.091m/sec，則取水量為0.091m/sec×8.1m＝0.07371m /sec×86400sec/DAY＝63685CMD，惟如考量攔汙柵及格網 ，折減通水面積（30～35%）則最大進水量為63685×（1 -0.3）＝44580CMD，不符原設計所定之效能（每日最大取



水量60000CMD）。⑶上訴人依99年5月14日變更設計後之 圖說施作，其進水量不符契約標準，且取水口及四周仍容 易淤沙，淤沙高度超過取水工之取（導）水管口底部時， 取（導）水管有效導水斷面積降低，其進水量遞減，將無 法完全符合原契約所定之標準－每日造（淡化）水量5500 CMD，甚至當取（導）水管完全被堵住時，取（導）水功 能即喪失。⑷上訴人依99年5月14日變更設計圖說施作， 為求符合施工規範第3.1.12節之規定，將取水工埋入原海 床面以下深度約3m處，擾動原海床長期穩定平衡面，大自 然力量－沿岸潮流及漂砂作用終究會恢復原海床穩定平衡 面，遑論像萊羅克、梅姬颱風等大浪引起之向、離岸流及 沿岸流漂砂將加速沉積於取水工及附近水域，恢復原有海 床面，故不能避免影響進水。即便在取水工頂部加裝1mH 擋泥板，也於事無補。⑸造成取水工泥砂淤塞影響進水之 原因，為上訴人99年5月14日變更設計圖說施作之取水工 頂部高程，低於或等於取水工四周之海床面高程，導致沿 岸、向離岸流漂砂沉積於取水工之取水口內，因而阻塞導 水管管口影響（妨碍）進水，有該公會104年11月20日(10 4)高水技字第1041102號函附鑑定報告可佐（原審卷3第32 頁、外放證物），並有該公會105年6月13日(105)高水技 字第10506001號函在卷可佐（原審卷3第130至132頁）。 ⑵依前開鑑定報告，上訴人係依99年5月14日變更設計圖說 據以施作「系爭取水工工程」，將新設取水工設置於原海 床面下挖深3m之凹槽處，致新設取水工容易因泥沙淤塞影 響進水，且設置位置在澎湖隘門砂灘與烏崁漁港間海域屬 砂岸地形，每年季風及颱風季節沿岸漂砂激烈，颱風或季 風波浪易於取水工工址附近碎波，碎波後釋放之波浪能量 ，會捲起大量海砂淤塞取水口，影響進水功能，有設計或 選址不當問題，即便在取水工頂部加裝1mH擋泥板也於事 無補，且「系爭取水工改善計畫」將取水工由原距離海岸 320公尺處，改設置在距離海岸670公尺處並完工後，於10 3年7月23日麥德姆颱風來襲，取水工皆可正常進水，海水 淡化廠產能並未受影響，為上訴人所不爭執（原審卷4第2 5頁反面），益見上訴人原設計施作「系爭取水工工程」 確有失當，於工程技術上既可預期及克服颱風對於新建取 水工造成不利影響，馬公5500海水淡化廠新建「系爭取水 工工程」，於99年9月4日至16日因萊克羅颱風過境、99年 10月23日至11月2日因梅姬颱風過境，致取水工（進水頭 部）遭海砂覆蓋無法進水，即不得謂屬不可抗力情事所致 。




⑶上訴人雖以被上訴人於99年12月8日函請上訴人提送「因 不可抗力與除外情事之改善計畫」，亦認係因不可抗力而 需改善「系爭取水工工程」云云，並提出上開函件為證（ 原審卷1第109頁）。查依系爭契約第11.9.3條第4點項固 約定「如果甲乙雙方不能一致同意因不可抗力或除外情事 所致之改善計畫之費用，則甲方有權要求乙方進行並完成 該項改善計畫，並由甲方支付乙方一切直接費用」等語， 然依系爭契約條文之體系規範，第11.9.3條係規定於系爭 契約第11章「委託營運權限與期間」之下（原審卷1第37 至40頁），故可知第11章乃係在規範委託營運階段之權限 與期間，與第8章所約定之事項無涉，而系爭契約於99年 間尚未進入「委託營運權限與期間」階段，上訴人所請求 者乃係在興建期間支出費用所生之爭議，本即包括在系爭 契約所支付報酬之工作範圍內，上訴人以系爭契約第11. 9.3條第4點向被上訴人請求給付，實屬無據。至被上訴人 99年12月8日函固提及契約第11.9.3條之「因不可抗力與 除外情事之改善計畫」，然依上訴人主張之事實是否符合 其所主張系爭契約第11.9.3條所定之情形，乃係法院依調 查證據之結果而為認定，尚難以被上訴人於審判外之文件 而逕為認定依據。