公平交易法
臺北高等行政法院(行政),訴更二字,107年度,110號
TPBA,107,訴更二,110,20200513,1

臺北高等行政法院判決
107年度訴更二字第110號
109年4月1日辯論終結
原 告　星元電力股份有限公司

代　表　人　張國鑫（董事長）

訴訟代理人　許博森　律師
　宋皇佑　律師
被 告　公平交易委員會

代　表　人　黃美瑛（主任委員）

訴訟代理人　劉栖榮
　劉錦智
　 林馨文
輔助參加人　台灣電力股份有限公司

代　表　人　楊偉甫（董事長）

訴訟代理人　張炳煌　律師
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國102年9
月12日院臺訴字第1020147198號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院102年度訴字第1750號判決撤銷訴願決定及原處分關於認定原
告違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命原告
立即停止該違法行為部分，被告不服，提起上訴，經最高行政法
院104年度判字第347號判決廢棄本院102年度訴字第1750號判決
，發回本院更為審理，再經本院以104年度訴更一字第76號判決
撤銷訴願決定及原處分關於認定原告違反行為時公平交易法第14
條第1項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部分，被
告及輔助參加人均不服，提起上訴，經最高行政法院以107年度
判字第510號判決廢棄本院104年度訴更一字第76號判決，發回更
為審理，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於認定原告違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部分均撤銷。第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。　　事實及理由
一、程序事項：按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之 事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政



訴訟法第127條第1項定有明文。查本件與本院107年度訴更 二字第99號、100號、101號、109號、111號、112號、115號 、116號等8件公平交易法（下稱公平法）事件，係基於同一 原處分及事實上及法律上之原因，而分別提起之數宗訴訟， 本院依上開規定命合併辯論分別判決，合先敘明。二、事實概要：經濟部為解決輔助參加人（下簡稱參加人）因民 眾抗爭無法順利興建電廠，導致電力不足之窘境，分別於民 國84年1月、84年8月、88年1月、95年6月分3階段4梯次開放 民間經營電廠，國內通過審核並實際運轉之民營電廠自88年 起依次有訴外人麥寮汽電股份有限公司（下稱麥寮公司）、 長生電力股份有限公司（下稱長生公司）、和平電力股份有 限公司（下稱和平公司）、新桃電力股份有限公司（下稱新 桃公司）、國光電力股份有限公司（下稱國光公司）、嘉惠 電力股份有限公司（下稱嘉惠公司）、森霸電力股份有限公 司（下稱森霸公司）、原告、星能電力股份有限公司（下稱 星能公司）等9家民營發電業者（Independent Power Produ -cer，下稱IPP業者或IPP），並經參加人分別與上開9家IPP 業者簽訂購售電合約（Power Purchase Agreement，下稱 PPA），由渠等依PPA所訂定之購售電費率計價售電予參加人 。嗣因台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）自95年12月 22日起陸續調漲發電用天然氣價格，長生公司、嘉惠公司、 新桃公司、森霸公司、國光公司、星能公司聯名向參加人要 求修訂PPA之燃料成本（費率）調整機制（麥寮公司、和平 公司為燃煤發電廠，原告當時尚未商轉）。參加人自96年8 月起陸續與上開6家IPP業者召開協商會議，於96年9月11日 協商會議作成結論，雙方同意將燃料成本（費率）調整機制 修訂為按即時反映調整機制，且雙方未來應就影響購電費率 之各項因素（如利率、折現率）繼續協商，以符合購售電價 格之公平性及合理性。嗣參加人依上述協商會議結論及因麥 寮公司、和平公司分別於96年12月發函要求調整購售電費率 ，自96年10月間起至97年間陸續完成上開能量電費計價公式 調整後，參加人持續與各家IPP業者就購售電費率結構因利 率調降部分研議調整機制進行協商，分別於97年9月4日、10 月9日、12月3日與渠等進行3次「IPP購電費率隨利率浮動調 整機制協商」會議，惟均無法達成建立購售電費調整機制之 合意。復經參加人於101年6月15日報請經濟部能源局（下稱 能源局）介入協處其與國光公司、森霸公司、星能公司及原 告等4家IPP業者間之購售電合約爭議，並經能源局召開4次 協處會議，惟迄能源局於101年9月26日召開第4次協處會議 ，原告及其他8家IPP業者仍未同意接受能源局提出之協處方



案。本件經被告主動立案調查結果，以9家IPP業者為在臺灣 地區少數經政府特許成立向參加人供應電力之事業，其彼此 間係處於同一產銷階段，為具有水平競爭關係之國內發電業 者。渠等於97年間起至101年10月止逾4年期間，藉所組成之 臺灣民營發電業協進會（下稱協進會）集會，達成彼此不與 參加人完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而 為「以拖待變」之種種方式，聯合拒絕與參加人協商，已足 以影響國內發電市場之供需功能，核屬違反行為時公平法第 14條第1項「事業不得為聯合行為」之禁止規定，乃依同法 第41條第1項前段、第2項暨「公平交易法第10條及第14條情 節重大案件之裁處罰鍰計算辦法」之規定，以102年3月15日 公處字第102035號處分書（下稱原處分）命原告及其他8家 IPP業者自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯 合行為，並對渠等分別裁處罰鍰（原告部分裁罰金額為新臺 幣【下同】1億3仟萬元）。9家IPP業者均不服，提起訴願， 訴願決定將原處分關於罰鍰部分撤銷，由被告另為適法之處 分，其餘部分訴願駁回。原告就訴願駁回部分不服，提起行 政訴訟，經本院102年度訴字第1750號判決（前原審判決） 撤銷訴願決定及原處分關於認定原告違反行為時公平法第14 條第1項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部分 。被告不服，提起上訴，經最高行政法院104年度判字第347 號判決（下稱前發回判決）廢棄前原審判決，發回本院更為 審理，再經本院以104年度訴更一字第76號判決（原審判決 ）撤銷訴願決定及原處分關於認定原告違反行為時公平法第 14條第1項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部 分。被告及參加人均不服，提起上訴，經最高行政法院以 107年度判字第510號判決（下稱發回判決）廢棄原審判決， 發回本院更為審理。
三、原告起訴主張略以：公平法第1條所明定之立法目的，其實 並非是要確保「競爭」，而是要確保「公平競爭」，此觀該 條文義自明；而「不公平之競爭」，不僅非為公平法所期待 ，更是公平法特設專章予以明文禁止之負面經濟現象，此觀 公平法第三章「不公平競爭」暨其所屬各該規定自明。又公 平法上競爭，是為了獲利而為之交易爭取；不能獲利，即無 競爭。交易，則是事業與交易相對人之間，互利有償的條件 性交換。故，無利可圖的純利他供給（如無償贈與、虧本供 給等），不屬於公平交易法所期待於事業之競爭；本件含原 告在內9家IPP都是公司組織，均係以營利為目的之營利事業 ，因此公平法所期待原告等9家IPP（公司）事業間之競爭， 自是指「以營利為目的，所為有利可圖之有償交易機會的爭



取」，因此本件於追究「IPP於非保證時段之能量費率上有 無競爭關係」及「9家IPP拒絕調降資本費率之合意是否構成 限制競爭、影響市場功能之聯合行為」等問題的同時，不能 不採討「IPP能否藉由調降能量費率，來從事有利可圖之競 爭？」及「IPP拒絕調降資本費率，是否為有償交易之拒絕 ，從而構成競爭之拒絕與限制？」。若調降能量費率，若調 降能量費率，對於IPP不僅無利可圖，甚至愈賣愈虧，則就 調降能量費率乙事而言，自難謂IPP仍有從事削價競爭之經 濟合理性空間。又若台電公司所為調降資本費率之要求，乃 屬一種無償贈與之要求，則IPP就此贈與要求所為之拒絕， 自亦有別於競爭之拒絕，應先敘明。
（一）原處分之有無理由，涉及9家IPP間有無競爭關係、是否處 於同一（地理或產品）相關市場、IPP之間有無原處分所 謂之合意、而若有，其合意之標的是否涉及競爭事項及其 是否足以影響市場供需功能、關於電價之訂定事項是否應 優先適用電業法相關法令規範而非適用公平法，以及參加 人向9家IPP要求回饋系爭利差之行為本身是否違法（按各 IPP間縱拒絕此等違法要求之共識，亦屬正當防衛）等「 性質上多共通於9家IPP之聯合行為要件爭點事實」，參以 原處分之作成，亦係以9家IPP為共同被處分人而系爭聯合 行為之認定者，故而本件之審判，自應以「若認其中1家 以上未合意拒絕與參加人調整購售電費率，即應將原處分 全部撤銷」之不可分觀點，較為妥適。
（二）參加人陳述意見四所附第２階段議定修約內容比較表，並 未動原PPA契約之條款內容。
１、依參加人與原告簽立PPA之第30條及第32條等，規定購售 電費率之容量電費（含系爭資本費率）之計算，另參見參 加人陳述意見四狀所附第２階段議定修約內容比較表可見 ，前揭第30條及第32條均未列入原告與參加人達成第２階 段協議約定之修約事項（即購售電合約補充說明）之中。 ，亦即，PPA原約定於該第30條之內容均無變動，兩造僅 是補充約定由原告將起始利率超出前一年中央銀行公告之 五大銀行承作放款（資本支出貸款）加權平均年利率之利 差除以12而平均按月回饋予參加人，並溯及自101年12月1 日起生效至購售電合約期滿為止。由上可見，參加人乃在 要求IPP應允「前揭利差之無償回饋」，是以，身為營利 事業、依法應以營利為目的之原告，縱曾拒絕參加人該贈 與要約，亦僅係拒絕「片面有利交易相對人之贈與」而已 ，不僅無違於原告依法必須營利之義務與目的，且根本與 「拒絕與其他IPP從事（爭取交易機會之）競爭」乙事完



全無關。
　２、參加人既是要求IPP「無償回饋前揭利差」，屬於要求IPP 贈與利差之贈與要約，則以「參加人相對於IPP乃居於絕 對市場優勢地位之『獨占買方』，並因其兼具『對終端消 費者之獨占賣方地位』而絕對控制著IPP所發電力與終端 消費者間之電力供應行銷通路；從而，參加人對於原告等 IPP供電廠商，不僅屬於流通事業而享有市場優勢地位之 地位，更係進一步具有『獨占流通事業』之絕對市場優勢 地位」而言，參加人要求原告如此無償回饋系爭利差等鉅 額款項，該行為本身顯已構成被告所制頒之「公平交易委 員會對於流通事業之規範說明」第十點第(三)款所稱流通 事業向供貨商請求負擔附加費用之「其他不當收取附加費 用」行為，從而該當於被告該規範說明同點所稱「將有違 反公平交易法第20條第5款或第25條規定之虞」（按即行 為時公平法第19條第6款及第24條）之違反公平法行為。 而被告身為公平法主管機關，自不應將參加人濫用市場優 勢、不當請求附加費用之侵害行為置之不問，反將原告必 要之因應行為論以違法之聯合行為，自不合法。（三）鑑於參加人為綜合電業等諸多民營電廠之政稱法令規章限 制，本件各IPP與參加人簽立之PPA契約限制下，無所謂替 代可能性之公平法上「競爭關係」。
　１、參加人為唯一兼發電、輸配電、售電等電業之綜合電業，　　　即參加人乃國內唯一得將電力直接銷售予終端消費者之獨 占電力事業；主管機關及參加人為能成功吸引民間投資經 營IPP以助其緩解限電危機，爰需以長期採購電力契約（ 即PPA）來「保障IPP成本與利潤之回收」，藉以「凍結各 IPP於售電上之相互競爭關係，而去除其所面臨之市場風 險」。蓋倘不作此安排，則由於「9家IPP售電事業上之買 方僅有參加人一家，競爭關係當然僅會偏在於賣方，而完 全不在於買方」，其結果，購售電價格勢將僅能因為賣方 競爭而愈降愈低，卻無從因為買方競爭而相對升高，價格 只跌不漲，偏利買方而不利賣方，自屬市場價格機能之扭 曲。賣方無利可圖，甚至虧損，如此可以預見之結局下， 當然不會有人願意投入巨資而自居賣方，進場供給。因此 「參加人必須是唯一買方」前提，PPA之契約安排，目的 便是在於「凍結賣方（各家IPP）間之競爭關係，去除其 原有之市場風險，代之以長期保證IPP之電價收入，使其 本益之回收能夠獲得合理保障，藉此避免「於唯一買方之 下，競爭僅偏在賣方，不在買方，價格只降不升，致使市 場之正常價格功能遭到扭曲之不公平競爭秩序，始能提供



民間投入巨資、參與IPP事業之經濟誘因。因此參加人與 IPP簽訂PPA而進入履約期間以後，IPP間之競爭關係即已 因為PPA之約束效力發生而遭凍結，彼此不再處於水平競 爭關係之中。換言之，自從進入PPA之履約階段後，為使 本件交易秩序能夠公平對等，既然「參加人無需面對買方 間之購電競爭市場風險」，那麼，各家IPP之間自亦得基 於PPA之保障作用而不再需要面對賣方間之售電競爭市場 風險，只需各自依約作為參加人之「發電合作夥伴」，並 依約聽命於參加人之指揮調電，即可依約穩定回收成本、 獲取利潤。而於此必須完全聽命於參加人指揮調度而供應 電力之履約義務下，IPP之供給角色，實與參加人本身之 轄下電廠無異，性質上均屬參加人之衛星發電廠，彼此自 無進行水平競爭之發電市場可言。
　２、既然IPP依PPA必須完全聽命於參加人之指揮調度而供電， 則IPP於某時供電量之多寡，自與購售電價格之漲跌浮動 無關，而是完全依約取決於參加人之「需求量」。9家IPP 之供給量，乃直接受參加人之需求量所指揮，其依約配合 調度之模式皆同。由此可證，9家IPP所供給之電力，彼此 並無「於事業（IPP）調整特定商品價格（電力價格）時 ，交易相對人（參加人）能夠轉換至其他商品或服務，以 取代該特定商品或服務之情形」，即而不再是像「市場上 從事供給方競爭那樣地，視購售電『價格之漲跌』而決定 其供給量」，從而，IPP各自供給之電力，自無被告於「 公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則」第二點第 二款所定義之「需求替代」關係。而9家IPP所供給之電力 間既「需求替代」關係，而該處理原則第三點第一項又明 確規定「需求替代為本會界定相關市場主要審酌之事項」 ，則由此自當推知，9家IPP之電力，乃因彼此並不具有「 需求替代所表徵之供給方競爭關係」（即並不具有「供給 量之多寡，乃受市場價格之漲跌所指導」之因果關係）， 從而並不構成「同一相關市場」之關係。
　３、綜上，參加人縱使於地理上得以某一家IPP之電力供給， 替代其他家IPP之電力供給，此亦實無異於「參加人以其 轄下所屬之某一電廠之電力供給，替代另一所屬電廠之電 力供給」，兩者情形，均屬於「供給數量，直接配合需求 （參加人）之指揮」之垂直資源配置模式，而非「供需之 數量，同受價格漲跌指導」之水平資源配置模式，從而， 原告等各IPP業者，與參加人間屬於廠商式之協作整合關 係，而非市場式之水平競爭關係。而既然9家IPP間並無同 一相關市場關係暨水平競爭關係，則IPP之間自無處於同



一地理市場之關係可言。
　４、PPA有避免不公平競爭關係之經濟效能目的，且屬合理而 必要，則原處分卻認定原告等IPP業者，於進入PPA履約階 段之後仍彼此具有競爭關係，豈非回頭粉碎PPA用以「凍 結不公平競爭關係」之經濟功能，自顯不合理。（四）原告商轉後於98年12月29日始加入協進會，應先敘明。 １、原告當初因尚未商轉而未參與參加人96年間第一階段（燃 料成本費率調整方式之）協商，但即使如此，仍遭參加人 來函要求換文修約而比照該階段協商結論辦理。參加人嗣 並要求並未參與第一階段協商的原告，也要參與其第二階 段購售電合約修約協商會議，原告也積極配合參與協商會 議，最後並於原處分作成前即與參加人達成修約共識而應 允回饋利差。由此可見，原告實無所謂拒絕修約協商之合 意事實，亦無執行類似合意之行為，反而是積極配合協商 程序，並於原處分作成前即與參加人完成修約。　２、原告係於98年12月29日始加入協進會，故先前協進會有何 結論，自與原告無涉；而於原告加入協進會以後，不但並 無與其他IPP合意拒絕與參加人協商修約之事證，且參照 99年4月27日、101年6月25日、101年10月3日協進會會議 紀錄內容足證「IPP之間乃確有各自不同之情況考量而無 法共同提出一共識方案，並建議自行決定提報利率回函能 源局」等與原處分所謂「合意共同拒絕協商修約」截然相 反之事實。
（五）又原告等9家IPP自從進入PPA履約階段以後，一方向受PPA 保證收購電力之收入保障，而得以弭除「唯一買方之下， 競爭僅會偏在於賣方」之「不公平競爭關係」，二來，依 PPA之拘束效力而均應完全聽命於台電公司指揮調度以供 電，而並非受購售電價格漲跌之指導，而調節其電力供給 量，故而，IPP彼此之間不再具有處於同一相關市場之需 求替代關係（或水平競爭關係）詳如上述；既然不處於同 一相關市場，自無處於同一地理市場或同一產品市場之可 言，故不論本件PPA約定購售電費率下之保證時段或非保 證時段，均無發生競爭之功能，應先敘明。
　１、依前述競爭原理（競爭，無非是為了營利；無利可圖者，　　　即無競爭），本件PPA所約定購售電費率及計算方式下，　　　計算「非保證時段」電力價格，並不計入反映固定成本及　　　利潤之「容量費率」，而僅係以反映變動成本之「能量費　　　率」來計價支付。基此計價原理可知，原告原則上不僅不　　　會因為多爭取非保證時段售電量而得以爭取更多的利潤回　　　收（因參加人僅是支付反應變動成本之能量費率而已），



　　　反而，原告若真以調降能量費率之方式來爭取更多之非保　　　證時段售電量，將會因為保證時段電力之計價因素也包括　　　能量費率而必然會連帶削減了保證時段之售電收入，故整　　　體言之，IPP不僅未能因削價多銷而增加獲利，反而僅會　　　因削價而減少利得，甚至虧損而根本不划算，而此一重要　　　事實，卻為原處分所不察。基此，非保證時段適用「經濟　　　調度」、「優良電業運行慣例」等原則，雖或使非保證時　　　段之能量電費乍看之下似不無成為IPP間之競爭因素，惟　　　從競爭定義（「以價格或數量、品質、服務等，爭取更多　　　交易機會」），參以前揭計價方式分析，被告認定非保證　　　時段之能量電費乃為IPP間之競爭因素云云，實乃似是而　　　非之誤會，並非事實。
　２、況依經濟調度原則、優良電業運行慣例，參加人乃於「… …兼顧水資源運用、環保控制、燃料特性、供電品質等因 素後」，始得「將甲方機組與民營發電之機組，全部按能 量費率之高低排序；由費率低者，優先調度發電」，且「 各發電機組（含民營電廠）之最高最低出力及機組冷、暖 、熱機時間與升降載率等反應特性，均需考量以作為調度 運用之依據」。由是可見，能量費率之高低，不但僅是參 加人於調度電力的一個考量因素而已，更是應該排在「水 資源運用、環保控制、燃料特性、供電品質等因素」之後 才能予以考量之劣後因素，而其間更是穿插了「各發電機 組（含民營電廠）之最高最低出力及機組冷、暖、熱機時 間與升降載率等反應特性，均需考量以作為調度運用之依 據」。是以，非保證時段之電力調度，不但考量因素所涉 層面廣泛而複雜，且各該交織因素之實際互動狀況乃變化 多端，絕非「降價」即可有效爭取較多交易數量，而其相 關決策資訊更是全由獨享電力調度權之參加人所掌握獨攬 ，IPP間無人能有足夠之相關資訊可供預判。綜此複雜且 不對等之資訊障礙可知，IPP根本無從事先預知「到底需 要修約調降多少能量費率，才能爭取到『足以補償降價所 致之利差損失』之非保證時段增購電力數量」。既此，則 於「競爭就是為了獲利，不應純為競爭而競爭」的經濟理 性與基本觀念之下，被告竟欲藉上述經濟調度原則而認定 IPP間就能量費率得以進行削價競爭，顯然不切實際，自 非可取。
　３、參最高行政法院本次發回判決意旨（第41頁第4行以下、 第37頁第1行以下）中可知，縱假設非保證時段之能量費 率為競爭因素，且假設IPP間系爭聯合行為合意之存在， 本件亦因系爭合意之內容根本不涉及非保證時段之能量費



率議題，自即未涉及本件所謂之競爭因子，原告等仍不構 成聯合行為。
　４、被告雖主張非保證時段與保證時段之電力乃處於同一相關　　　產品市場，故只要IPP就其中之一之競爭因素具有約束事　　　業活動之合意，即能構成聯合行為。然參照發回判決意旨　　　（IPP所供應系爭保證時段與非保證時段之電力，乃屬於　　　同一相關市場，詳發回判決第36頁以下）（「需求替代」　　　乃於界定相關市場時之主要審酌事項，發回判決第29頁）　　　，即認兩項產品之間彼此有需求替代關係，即處於同一相　　　關產品市場。因此，只要被告自己也認同本次發回判決之　　　上開意旨，即必須認為：「IPP於保證時段及非保證時段　　　所供應之電力，對於參加人而言，乃具有需求替代關係」　　　，即必須認為：「參加人於面臨IPP拒絕調降保證時段電　　　力價格之場合，本來就可以轉而增加其對於非保證時段之　　　電力調度採購，以此來替代滿足其原本對於保證時段電力　　　之需求」。然而，被告一旦如此主張，且此主張如果得以　　　成立的話，後續推論方向上即必然更進一步地導向「系爭　　　合意內容實不足以影響IPP電力市場功能」之結論。蓋參　　　加人於面臨IPP拒絕調降保證時段電力價格之場合，既然　　　可以轉而增加對於非保證時段之電力採購，藉以替代地滿　　　足其對於保證時段電力之原有需求，那就表示，IPP縱使　　　對於保證時段契約價格有予以維持之合意，實亦不足以妨　　　礙參加人滿足其自IPP獲取電力供給之需求。畢竟，「事　　　業產品之間互有需求替代關係存在」之事實，實即表彰並　　　證明了「該產品市場之市場功能與競爭關係仍然健在而運　　　行」之事實；既然如此，則被告原處分又何能違反上述需　　　求替代存在之事實而認定系爭合意內容確實「足以」影響　　　市場功能、破壞競爭關係？更何況，依PPA，IPP本須完全　　　接受參加人電力調度指令，而且，非保證時段之電力價格　　　只在補償IPP發電之變動成本，並不包含反映固定成本與　　　利潤之容量費率，故必恆較保證時段之電力價格為便宜低　　　廉。足見，只要前揭二時段電力之需求替代關係確實存在　　　，則參加人當然即有高度意願、且有絕對能力轉向IPP儘　　　可能多調度採購非保證時段電力，以取代其對於保證時段　　　電力之需求，從而更足以證明，系爭合意內容即使存在，　　　也絕無足以影響市場供需功能之結果要件，自無構成聯合　　　行為之可能。
　５、承上，本件比較合理的理解顯然應是：雖然非保證時段與　　　保證時段的電力都一樣是電力產品，但因電力具有無法有　　　效儲存而供異時利用（按即發即用）之特性，故參加人無



　　　法於保證時段電價居高之情形下，以增加購買非保證時段　　　電力來替代性地滿足其原本對於保證時段電力之需求量，　　　亦即該上開保證、非保證二時段之電力，對於買受者參加　　　人言，顯然欠缺需求替代關係，從而該二時段之電力，雖　　　同屬電力，彼此卻因電力利用之即時性而無替代關係，亦　　　無法處於同一之產品相關市場。然被告與參加人迄今，均　　　對「該二時段電力有無需求替代關係？」，以及「若無需　　　求替代關係，則該二時段為何仍應是處於同一產品相關市　　　場？」之關鍵疑問避而不談，僅是一味聲稱該二時段之電　　　價都訂於同一份契約而最後形成一個電價，自不能分割為　　　不同產品相關市場云云，參照被告頒布之「公平交易委員　　　會對於相關市場界定之處理原則」第三點規定，被告與參　　　加人主張該上開保證、非保證時段電力屬於同一產品相關　　　市場如何私符合被告自頒上開規定與經濟學理？反之，若　　　回歸「保證時段電力與非保證時段電力並非處於同一相關　　　產品市場」之基本事實，原處分即難再以「非保證時段之　　　能量費率乃競爭因素」為由，而硬將「內容並未涉及能量　　　費率之系爭合意」強解為足以影響市場（非保證時段電力　　　產品市場）之供需功能之本件聯合行為。（六）發回判決意旨雖謂潛在之競爭亦屬公平法第4條所稱之競 爭。
　１、然原告等IPP簽訂PPA進入履約階段之後，若真因為彼此仍 可能與參加人進行PPA之修約、續約等行為，從而互有「 潛在」競爭關係，並因此應視為IPP仍有競爭關係；則反 面推論，即使本件IPP彼此真有所謂拒絕調降資本費率之 某種合意存在，豈不亦應因為「該等合意實亦無礙於IPP 彼此修改該合意、取消該合意、破壞該合意、不履行該合 意等『潛在』競爭之可能性」，從而亦應認為，該合意既 未取消「潛在」競爭，適足以證明IPP間之競爭關係仍然 健在（蓋潛在競爭亦是競爭也），所以IPP仍不應因為該 合意之存在而枉受「破壞競爭關係」之非難。則原處分非 難其所謂IPP之合意，必將自失立場而無正當理由。反之 ，若IPP真會因為該等合意形成而取消了彼此原有之競爭 關係，則同理可質疑的是：IPP又為何不因PPA之合意簽署 而凍結了彼此原有之競爭關係呢？而一旦也認定PPA之合 意本身乃已凍結了IPP間原有之競爭關係，那麼，原處分 自無理由認定IPP於履約階段仍有競爭關係存在。　２、又從IPP之總市占率（此為判斷是否足以影響市場功能之 爭點）而考察，若本件真的應將「潛在競爭」都納入競爭 關係之視野，則依此競爭關係範圍之認定原則，於計算本



件九家IPP於我國發電市場之總市占率時，便應將所有可 能進入市場之潛在競爭者所可能用以競爭之潛在發電供電 量，全部加計為市占率之分母才是。惟觀原處分第29頁之 理由敘述，顯然並未加計潛在競爭者可能用以與既有IPP 從事潛在競爭之電力供給量，所以不啻是先將IPP之總市 占率錯誤高估為19%，然後再依此錯誤之高估市占率來認 定所謂系爭合意乃已足以影響市場供需功能，此於「潛在 競爭亦應屬於競爭關係」之定義邏輯下，自亦不足憑採。（七）本件購售電費率爭議，應優先適用電業法，而原處分適用 公平交易法有關聯合行為之規定，反而違反前揭行為時公 平交易法第46條之規定意旨，自應予以撤銷。 １、參照電業法第1條、第59條第1項規定，關於電業擬定或修 正，電價及各種收費率，應經主管機關核定等，可知，本 件購售電費率爭議，非終局取決於公平法之市場價格機能 ，而是由電業法等規定優先適用。
　２、參加人為綜合電業，既然亦身兼發電業者為發電市場之競　　　爭者，則以參加人本身乃於國內發電市場之市占率高達八 成以上之事業而言，參加人當初與其他發電業者IPP個別 簽訂PPA以「長期綁定價格、限制電力交易對象（亦即IPP 電力只能以參加人為唯一之交易相對人），並約束IPP必 須聽從參加人之指揮調度而供應電力」，似此簽約合意之 內容，若有公平法之適用而非優先適用電業法令體系之特 別規定，則豈不正是「具有競爭關係之事業間所為『共同 決定價格、限制交易對象，及約束其他事業活動』之聯合 行為」之典型（被告早應對參加人開罰）。被告作為公平 法之主管機關，對PPA既然從未適用公平法而予以禁止或 處罰，如今卻又以原處分適用公平法而認定PPA履約階段 下之系爭合意構成聯合行為，顯已自相矛盾，並有一切均 以參加人利益為依歸之嚴重偏頗嫌疑。因此，原告主張本 件依公平法第46條規定回歸電業法法令規範，方不致發生 被告適用、執行公平法立場前後矛盾，完全偏袒交易一方 即參加人利益所為，嚴重與「依法行政之法治國原理」及 「憲法保障之平等權原則」背道而馳。
３、即便假設仍有公平法關於競爭規範適用，亦不應認定IPP 於進入PPA階段後仍彼此具有水平競爭關係，且應維持此 一競爭關係。蓋公平法第1條即開宗明義地宣示該法係以 「確保公平競爭」為立法目的，而如前所述，由於本件IP P即賣方共有9家，買方卻僅有一家，若真要求競爭，則必 形成「競爭所固有之市場風險，僅會偏在於賣方，而完全 不在於買方」之不公平競爭關係，從而適足以戕害買賣雙



方從事公平交易之必要基礎，嚴重悖反公平法確保公平競 爭、維護公平交易之立法本旨，也與PPA「藉由長期保證 購電收入以凍結前揭不公平競爭關係」之契約安排目的直 接衝突牴觸，自屬不當。是以，本件若有公平法競爭規範 之適用，亦應適用該法第1條之立法目的而否認「IPP於進 入PPA履約階段以後仍彼此具有應予維持之水平競爭關係 （亦即僅偏在於賣方之不公平競爭關係）」，從而將立場 相反之原處分撤銷，以資糾正，並彰法意。
（八）原告既然從未參與參加人第一階段之購售電費率協商，自 不可能承諾要與參加人後續進行第二階段之協商，從而， 對於原告而言，參加人於第二階段協商所提議「回饋利差 之要求」，顯然即屬於「無償而純有利於參加人之贈與要 約」，縱使認為原告曾經拒絕接受此一贈與要約，亦僅屬 原告本於營利事業之法定義務而為之正當、正常而合法之 決策反應，與爭取有條件（有償、有對價）交易機會之競 爭事項顯然完全無涉。惜原處分置此不察，遂致誤以聯合 行為之違法責任相繩，自屬違誤。兼查依被告發布之「公 平交易委員會對於公平交易法第25條案件之處理原則」（ 行為時第24條）第七點「判斷顯失公平之考慮事項」第二 項第(四)款及「公平交易委員會對於流通事業之規範說明 」之第十點第(三)款第4目(十、(三)4.)規範意旨：參加 人身為本件IPP電力之獨占買方，享有壟斷我國電力行銷 中介通路之絕對市場優勢地位，並以「於PPA中明定保證 收購價格以保障IPP回收發電成本利潤」之方式，先誘使 其交易相對人同意進場、投入鉅資、設廠營運IPP，從此 被「鎖入」而「依賴」於「只能唯一接受參加人之電力調 度與電費給付」之長期合約交易關係之中。既然如此，則 參加人事後竟於PPA履約階段對於IPP提出「回饋資本費率 與銀行放款利率間之利差」之附加費用或減少價格要求， 豈不正是前揭「公平交易委員會對於流通事業之規範說明 」之第十點第(三)款第4目(十、(三)4.)所明定之行為， 從而屬於顯失公平之不公平競爭行為。既然參加人有此濫 用市場地位之顯失公平行為在先，則縱身為被害之交易相 對人之9家IPP，就算真有聯手抗拒之合意存在，且縱再假 設此一聯手抗拒合意於形式上滿足了所謂聯合行為之所有 要件，該行為亦應屬於弱勢市場地位者對抗優勢地位者現 時不法侵害行為之必要自衛作為，乃屬正當防衛權之行使 而阻卻違法。原處分置此不問，逕以違法之聯合行為責任 相繩，仍有違誤。
（九）綜上，原處分顯然違法，爰起訴聲明：１、訴願決定及原



處分（公平交易委員會102年3月15日公處字第102035號處 分）關於認定原告違反公平法第14條第1項聯合行為之規 定及命原告立即停止前項違法行為部分均撤銷。２、第一 審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯略以：
（一）本案應直接適用公平法，無涉行為時公平法第46條規定之 是否優先適用其他法律問題：電業法相關法令規範內容雖 包括電業權之申請取得、電業設備之規範及裝置規則、電 業之經營及監督等，惟電業法並未就民營電廠間從事聯合 行為或其他競爭行為設有特別規定，電業法令之管制只限 制了IPP之設立程序及參加人之購電價格上限，但並未就 IPP與參加人間之交易事項給予一致化、強制性之規範， 屬於「事業關於競爭之行為為公平法所禁止，其他法律對 該行為並無相關規定：直接適用公平法，無第46條之問題 。」之情形，是以本應直接適用公平法，根本不生第46條 之排除適用問題。
（二）本件聯合行為之主體，有競爭關係之事業，即本件原告等 9家IPP業者。
１、市場界定之原則：依行為時公平法第5條第3項及立法理由 、行為時公平法第7條規定可知，聯合行為之主體要件為