最高法院刑事判決 109年度台上字第2256號
上 訴 人 黃鈺筌
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年1 月16日第二審判決（108年度上訴字第3396號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第24053號，107 年度
毒偵字第6959號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人黃鈺筌有如原判決犯罪事實 欄所載各犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論 處上訴人犯販賣第一級毒品共5 罪刑（各處有期徒刑）、販 賣第二級毒品共2罪刑、持有第二級毒品純質淨重20 公克以 上（下稱加重持有第二級毒品）1 罪刑，及為相關沒收之宣 告。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理 由。
三、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查 ，以當事人主導為原則，必於當事人主導之調查證據完畢後 ，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事 實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據， 依職權介入，為補充調查之必要。且此調查職權發動與否， 事實審法院自有依個案具體情況，斟酌裁量之權。如待證事 實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即 不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。卷查原審於審 判期日，審判長詢以：「尚有無證據請求調查？」上訴人及 其原審辯護人均答：「無」等語，有審判程序筆錄可稽。原 判決就上訴人所犯加重持有第二級毒品罪部分，參採其於第 一審供稱：扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命，為其施用所剩餘，甲基安非他命係於被查獲前半個月
（查獲日為民國107年7月25日）購買、海洛因係7 月初所購 買，購買上開毒品時並沒有打算牟利，係要自己吃的等語。 核與原判決附表（下稱附表）一編號四、七所示販賣甲基安 非他命之時間，均於107年7月以前所為，及附表三編號一所 示扣案海洛因數量非鉅等情相符，因認扣案毒品係上訴人分 別於107年7月初左右為己施用所購得，而屬其施用所剩餘。 已依憑卷內證據資料認定明確，並無不明瞭之處，原審未另 為其他無益之調查，無違法可言。上訴人提起第三審上訴， 爭執前揭毒品係其販賣所剩，並非單純供施用而持有，該部 分應為販賣毒品之高度行為所吸收，原審就此未依職權調查 ，指摘原判決有調查未盡及適用法則不當之違法。此一指摘 ，顯非適法之第三審上訴理由。
四、刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」， 採必加規定。司法院釋字第775 號解釋，以其不分情節，一 律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符 罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第 1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌 個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決已依該 號解釋意旨，審酌前案及本件之具體情節，認就上訴人所犯 加重持有第二級毒品罪部分，依累犯規定加重其刑，尚不致 使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自 由過苛之侵害，而予加重其刑之理由。並予敘明：本件雖由 上訴人提起上訴，惟因第一審判決就累犯部分，漏未論述審 酌，適用法條顯有不當，依刑事訴訟法第370條第1項但書規 定，不受不利益變更禁止之限制。上訴意旨以上訴人坦承犯 行，配合偵查，犯後態度良好，原審就加重持有第二級毒品 罪部分，撤銷原判決，依累犯規定加重，有違憲法罪刑相當 原則，亦有違不利益變更禁止原則。係就原審裁量權之合法 行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，亦非上訴 第三審之適法理由。
五、其餘上訴意旨，僅以上訴人認原判決所處之刑及法條，有可 議之處等語，而為概括抽象之爭執。並未依據卷內訴訟資料 ，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日