最高法院刑事判決 107年度台上字第1573號
上 訴 人 陳 金 龍
選任辯護人 羅閎逸律師
廖學能律師
上 訴 人 杜 秋 麗
選任辯護人 陳慶昌律師
上 訴 人 林 正 治
選任辯護人 甘大空律師
蘇志倫律師
陳益軒律師
上 訴 人 杜 成 彰
選任辯護人 陳武璋律師
上 訴 人 王 欽 裕
選任辯護人 王士豪律師
蔡文斌律師
上 訴 人 蔡 月 琴
選任辯護人 羅宗賢律師
黃雅琴律師
林威成律師
上 訴 人 詹 進 財
呂 添 喜
呂洪淑貞
上二人共同
選任辯護人 薛西全律師
林怡君律師
劉妍孝律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國106年8月15日第二審判決（104年度金上訴字第556號
、105年度金上訴字第354號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署10
1年度偵字第5540、15869、26556號，102年度偵字第9173、9193
、9194號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳金龍、杜秋麗、林正治、杜成彰、王欽裕、蔡月琴、詹進財、呂添喜、呂洪淑貞違反證券交易法部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳金龍、杜秋麗、林正治 、杜成彰、王欽裕、蔡月琴、詹進財、呂添喜、呂洪淑貞違 反證券交易法部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯從一重 論處上訴人等共同犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款 之詐偽罪刑。固非無見。
二、惟查：
㈠刑事訴訟法第98條、第100條之2規範訊（詢）問被告時，正 面訓示應出以懇切之態度，負面列舉禁止以不正方法取供， 結合同法第156條第1項就被告之自白必須具備任意性，始屬 適格證據之規定，架構成完整的證據排除之規定。此項規定 ，旨在維護被告陳述之意思決定及意思活動之自由。復為確 保此意旨之具體實現，另於同法第156條第3項規定：「被告 陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查 。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出 於自由意志，指出證明之方法。」明示祇須被告爭執自白之 任意性，法院即必須先於其他事實而為調查，並應責由檢察 官就其引為起訴證據之自白，指出證明出於任意性之方法，
而將舉證責任倒置，除非偵查機關能證明被告之自白出於任 意性，否則即應認該自白之取得程序並非適法，逕予排除而 不得作為證據。亦即，其不利益應歸國家機關負擔，法益歸 被告，以確保實質正當之法律程序。證人於審判外所為之陳 述，法雖無明文上揭證據排除之規定，惟其與被告之自白同 屬供述證據，亦涉及陳述人之意思決定及意思活動之自由， 自須具備任意性，捨此即無證據適格之可言，且該陳述是否 出於任意性，為先決之事實問題，遇有爭執時，即應由提出 該證據資料之檢察官負舉證責任，以貫徹前揭供述證據須具 任意性之實質正當法律程序之基本要求。基此，審理事實之 法院，遇有被告或證人對於先前供述提出非任意性之抗辯時 ，即應依前揭規定，先調查其取供之程序是否合法，或命檢 察官指出證明方法，方足以為該供述有無證據適格之判斷。 本件詹進財、呂添喜、呂洪淑貞係具有共犯關係之共同被告 ，在本質上兼具被告與證人雙重身分，其等於原審業已主張 於調詢及偵查中之自白或證述係遭檢調機關以疲勞訊（詢） 問或誘導等不正方法取得（見原審卷第64頁反面、第65頁 、第126頁至第128頁），此等供述證據，係經檢察官提出， 原審未命檢察官就上開供述證據之出於任意性，提出證明之 方法，予以調查、審認明白，徒以其等並未提出證明，以證 其等之供述係以不正方法取得，且與事實相符等情，即謂其 等上開自白具有證據能力；或以其等於偵查中向檢察官所為 證述，業經具結，該等言詞陳述係出於自由意識而陳述等由 ，遽謂已符合傳聞之例外，逕採其等於調詢或偵查中供述作 為上訴人等論罪之依據，尚嫌速斷，其適用法則自屬不當， 亦有證據調查職責未盡之違失。
㈡被告以外之人所為之供述證據，究為傳聞或非傳聞，應求之 待證事實與該一供述者之知覺間之關係如何為定，供述者所 為知覺體驗之內容，以之為待證事實者，自非傳聞；若供述 者僅係轉述與待證事實有直接知覺之人之見聞者，則為傳聞 。是以同一供述證據之組合，可能涵括傳聞與非傳聞，應分 別情形定其證據能力之有無。其中屬於傳聞供述者，因所述 非其本人親自體驗經歷之事實，法院縱令於審判期日對該傳 聞證人訊問，或由當事人對其詰問，仍無從擔保其陳述內容 之真實性。是審理事實之法院於調查證據，遇有傳聞供述之 情形，即應究明原始證人是否存在，俾憑傳喚其到庭作證， 使命具結陳述，並接受當事人之詰問；因發見真實之必要， 並得依刑事訴訟法第184條第2項之規定，命原始證人與傳聞 證人為對質，其之調查證據始稱完備。倘若原始證人確有其 人，但客觀上已不能受詰問，亦即有類如刑事訴訟法第 159
條之3 各款所列供述不能或傳喚不能或不為供述之情形者， 則此傳聞供述，本諸刑事訴訟法第159條之3相同法理，於經 證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要 者，宜解為例外賦予其證據能力，以補立法規範之不足。本 件原判決認定上訴人等以不實資訊之詐偽手法募集有價證券 部分，其所採取證人蔡亭逸於民國103年7月28日審判中之證 述，就其聽聞自其母即蔡○○美如何購得有價證券之言詞而 為之轉述部分，待證事實為上訴人等有無以不實資訊之詐偽 手法募集有價證券之故意，自屬傳聞供述，則原審未遑釐清 蔡亭逸所為之證言組合，究竟何一部分為傳聞或非傳聞，已 有未洽，復未曉諭檢察官聲請傳喚原始證人蔡○○美到庭使 上訴人等及辯護人究詰，或於蔡○○美有傳喚或供述不能之 情形，據以說明傳聞證人蔡亭逸所為該部分之傳聞供述，如 何符合刑事訴訟法第159條之3得為證據之理由，即遽認該等 傳聞供述均有證據能力（原判決理由欄甲、貳、二之⒊）， 採為判斷之依據，自與嚴格證明法則有違，併有調查證據未 盡之違法。
㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理 由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定，如未予說明，即難 謂無判決不備理由之違法。是事實審法院應於審判期日就被 告否認犯罪所為有利辯解事項與證據，予以調查，而於有罪 判決理由內詳加論列，否則即屬於法有違。卷查林正治、王 欽裕、蔡月琴、詹進財、呂洪淑貞等人供述，其等與呂添喜 均有購買本案之有價證券等情（見第一審卷㈡第90頁反面、 第91頁反面、第92頁反面、第93頁反面），倘若屬實，則其 等與呂添喜辯稱並無以不實資訊之詐偽手法募集本案有價證 券之犯意聯絡，即非尚無研求之餘地。上開陳述似屬有利於 林正治、王欽裕、蔡月琴、詹進財、呂添喜、呂洪淑貞等人 之證據，乃原判決對於上開證據何以不予採納，並未說明其 所憑之理由，洵有判決不備理由之違法。
㈣有罪之判決書，其所記載之事實、理由，前後必須互相一致 ，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄 （下稱事實欄）二先稱：陳金龍於96年8 月13日在美國德拉 瓦州獨資設立「 Chunghwa Network（U.S.A.）Co., Ltd.」 （下稱「美商中華聯網公司」，註冊證號000000號、登記資 本額300億美元、實收資本額9億美元），又於97年6月3日， 在英屬維京群島獨資設立「 Chunghwa Network（ U.S.A.） Co., Ltd.」（註冊證號0000000 號）後變更為「 Chunghwa Network Co., Ltd.」（註冊證號0000000號）（下稱「 BVI 中華聯網公司」）；復於事實欄四之㈡載敘上訴人等以不實
訊息誘使不特定之投資人陸續投資「BVI 中華聯網公司股權 憑證」。並於理由欄甲、參、二、㈣、⒋、⑵之①及甲、參 、六之㈡記載：美國德拉瓦州註冊之「美商中華聯網公司」 與「BVI中華聯網公司」並非同一法人，陳金龍係以「BVI中 華聯網公司」投資寮國，而非以「美商中華聯網公司」為之 ，上訴人等關於事實欄四之㈡所募集之股權憑證係「BVI 中 華聯網公司」股權憑證，並非「美商中華聯網公司」股權憑 證等旨。惟原判決附件三之二編號1、2所載投資人吳沈玉霞 匯款投資股權憑證之日期各為97年4 月15日、同年月16日， 均在「美商中華聯網公司」設立後、「BVI 中華聯網公司」 設立之前，且卷查前開編號1之匯款明細所載，受款人係「 Chunghwa Network（U.S.A.）Co., Ltd.」（見103年度他字 第149號卷第25頁），是投資者吳沈玉霞究係購買「BVI中華 聯網公司」股權憑證，抑或為「美商中華聯網公司」股權憑 證，尚有研求之餘地。又於理由欄甲、參、二、㈡、⒉之⑵ 關於林秀麗、余素嬌部分，分別記載購買「美商中華聯網公 司」股權憑證1萬股、購買「美商中華聯網公司」股票5千股 等情。則原判決就上訴人等招募之前開股權憑證，究為「BV I 中華聯網公司」股權憑證，抑或為「美商中華聯網公司」 股權憑證，其事實與理由前後記載，相互歧異，有判決理由 矛盾之違法。另原判決理由欄甲、參、二、㈣、⒊、⑴之① 依證人蔡增嘉偵訊時證稱，其於97年間聽王欽裕表示總統選 舉後，股票即將上市等語，認定上訴人等募集中華聯網寬頻 公司股票，有以不實資訊使投資人蔡增嘉誤信之行為。惟原 判決附件二之一編號2、4分別記載蔡增嘉早於95年4 月10日 自杜秋麗、95年12月16日自陳清金處受讓中華聯網寬頻公司 股票，則蔡增嘉是否因中華聯網寬頻公司股票即將上市之不 實資訊，而受讓前開股票，亦非無疑。原判決遽認蔡增嘉係 因上訴人等之詐偽行為，而受讓中華聯網寬頻公司股票，自 有可議之處。
三、以上，或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調 查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以 為裁判，應認原判決關於上訴人等違反證券交易法部分，有 撤銷發回更審之原因。又依刑事訴訟法第28條規定，每一被 告選任辯護人，不得逾3 人。本件蔡月琴先已選任羅宗賢、 黃雅琴、林威成律師3 人為辯護人，繼又選任蔡文斌律師為 辯護人，顯不符上開限制規定，應認其此部分之選任不生辯 護之效力，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 張 祺 祥
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 19 日