臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第222號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張嘉宬
選任辯護人 張績寶律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院108年度訴字第1351號中華民國108年11月5日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第10983號、第
14583號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張嘉宬明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得持有、販賣或幫助他人施用，竟仍為下列犯行： ㈠莊維隆於民國108年3月25日上午11時30分許，以門號000000 0000號行動電話撥打張嘉宬持用之門號0000000000號行動電 話表示購毒之意後，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（ 下簡稱甲車）前往張嘉宬位在苗栗縣○○鎮○○里00號之工 寮與張嘉宬見面，張嘉宬即基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意，在上開工寮內向莊維隆報價每1錢（3.5公克）之 海洛因價格為新臺幣（下同）1萬2000元，莊維隆遂交付1萬 元給張嘉宬以購買海洛因。張嘉宬收取該價金後，隨即駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客車（下簡稱乙車）前往位在臺 中市太平區育賢路之「賀緹酒店」與其毒品上游即真實姓名 年籍不詳、綽號「一軍」之男子見面，並在該酒店內以上開 門號之行動電話與莊維隆聯繫，告知莊維隆此次海洛因之品 質非佳，經確認莊維隆要改買半錢之重量後，張嘉宬即以其 向莊維隆收受之1萬元價金中，取7000元向「一軍」購入半 錢之海洛因1包，並當場從中取用些許海洛因捲入香菸內供 己施用，再與莊維隆相約在太原觀光夜市路旁（臺中市北屯 區太原路3段與環中路3段路口）見面，其2人於108年3月25 日下午3時許分別駕車抵達後，莊維隆即坐上張嘉宬所駕駛 之乙車，張嘉宬在乙車內將上開為其取用些許數量而不足半 錢重量之海洛因1包交付莊維隆，且退還3000元給莊維隆， 而完成交易，張嘉宬並因此獲得毒品量差之利益。 ㈡張嘉宬知悉莊維隆染有施用第一級毒品海洛因之惡習，因莊 維隆於108年3月29日之某時，以Line通訊軟體撥打電話給張 嘉宬，向張嘉宬表示欲購買海洛因供已施用之意，適張嘉宬
與其毒品上游「一軍」已約好要在張嘉宬位於上址之工寮內 見面，張嘉宬遂基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，邀 約莊維隆前來工寮與「一軍」見面交易毒品，莊維隆並另以 其蘋果廠牌行動電話之Facetime通訊軟體與「一軍」聯繫表 明購買海洛因及相約在張嘉宬工寮見面之事，嗣「一軍」抵 達上開工寮後，因不耐久候且尚有要事，遂將該半錢之海洛 因1包交付張嘉宬，且同意莊維隆暫行積欠6000元之價金即 先行離開，未久，莊維隆抵達上開工寮，張嘉宬再將海洛因 1包轉交莊維隆，而以此方式幫助莊維隆取得第一級毒品海 洛因施用。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方檢察 署（下簡稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序及證據能力方面：
㈠刑事訴訟法對於第二審，於第371條規定被告經合法傳喚， 無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。其所謂 無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當 之原因而不到庭者而言（最高法院107年度台上字第3878號 判決意旨）。本件被告張嘉宬經合法傳喚，於本院準備程序 及審判期日均未到庭，雖依臺灣高等法院被告全國通緝紀錄 表所載（本院卷第123頁），被告已於109年2月13日經臺灣 苗栗地方檢察署發布通緝，惟在社會通常觀念上，要難認係 具有不到庭之正當理由，且依辯護人於109年2月20日本院準 備程序時陳稱：被告今日有跟我聯絡說他不會到庭，但是他 沒有說原因，被告母親表示可能被告因另案須入監執行，被 告不想入監，所以才沒有到庭等語（本院卷第101頁），可 見被告明知本案已進入第二審程序，嗣仍於審判期日無正當 之理由而不到庭，本院自得不待其陳述逕行判決。 ㈡如附表一所示之通訊監察譯文具有證據能力： ⒈依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項規定， 另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例 外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為 證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保 法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有 關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補 行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應 陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於 逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該 管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係 依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強
制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫 ，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要 件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機 宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情 形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡 判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符 合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型， 純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要 件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即 使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審 判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量 其得否為證據。
⒉本件如附表一所示之通訊監察錄音譯文，係臺中地檢署檢察 官以莊維隆涉犯毒品危害防制條例第4條之罪嫌為由，向臺 灣臺中地方法院聲請核准對其所持用之行動電話實施監聽， 經法官核發通訊監察書後，對莊維隆所持用之行動電話實施 通訊監察而取得；對本案被告張嘉宬而言，係另案監聽所取 得之內容，且偵查機關並未將之陳報法院審查認可，此有原 審法院電話紀錄可稽（原審卷第201頁），並經原審法院調 取相關通訊監察卷宗（108年聲監字第167、259、369號， 108年聲監續字第427、581號）核閱屬實。 ⒊然被告本案所涉販賣第一級毒品罪嫌，既屬通保法第5條第1 項規定得核發通訊監察書之範圍，執行機關實無利用其他案 件實施通訊監察而附帶監聽被告之必要。又販賣毒品對社會 治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件執行機關如依同法施 行細則第16條之1第2項之程序，將上開譯文報由檢察官陳報 法院審查，法院尚無不予認可之理由，堪認執行機關應無故 意不報請法院審查之意圖。再者，被告之秘密通訊自由雖有 短時間被侵害，惟依附表一所示通訊內容僅與販賣毒品之不 法行為有關，並未涉及被告其他私密性談話，情節難謂嚴重 。況且，被告亦不否認其與莊維隆間有上開譯文所載之對話 內容，被告復於原審與其辯護人均明示同意上開譯文之證據 能力，本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，應 認該等通訊監察譯文具有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」本判決所引用被告以外之人 於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官及辯護 人於本院同意作為證據使用（本院卷第103頁），被告於本
院準備程序及審理時雖未到庭，然其於原審已與其辯護人明 示同意作為證據使用（原審卷第61頁），本院審酌該等證據 作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本 案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據 能力。
㈣本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實欄一㈠部分：
被告雖坦承有於犯罪事實欄一㈠所示時、地，向莊維隆收受 購毒價金後，駕駛乙車至「賀緹酒店」向「一軍」購買半錢 之海洛因1包，並私自從中取用些許海洛因供己施用後，再 將其餘海洛因交付莊維隆等事實，然否認有販賣第一級毒品 之犯行，於原審辯稱：我跟莊維隆是合資關係，我只是幫莊 維隆向「一軍」代購海洛因，我沒有賺錢，不算販賣，我只 是幫助施用云云；上訴於本院後亦仍主張：此部分行為應僅 屬幫助施用而非販賣第一級毒品云云。經查：
⒈此部分犯罪事實，業經證人莊維隆①於警詢中證稱：附表一 所示之通聯，是我與被告間之對話。我先打給被告，約在他 苗栗工寮見面，在該工寮內我拿了1萬元給被告，之後我們 各自開車到臺中市太原路附近，我在太原路、環中路口附近 等待，後來被告打給我說他正在找「賀緹酒店」，中間我們 還有用電話討論海洛因的品質，後來我說要買「小半」，就 是半錢的意思，被告買完海洛因後，我們再以電話聯繫，約 在太原路的觀光夜市見面，我上被告的車，他交給我半錢重 的海洛因，我就離開了等語（偵10983卷第49至50頁）；② 於偵訊時結證稱：108年3月25日我先打給被告，問有沒有可 以拿毒品，他說來了再說，我就去他位在卓蘭的老家找他， 因為在更早之前，我有跟被告提到我之前在「星城聊天室」 買到的毒品有點貴，25日當天他跟我說他這邊1錢海洛因約1 萬2000元，我覺得可以，就拿1萬元給他。之後我們一人一 台車，前往臺中市太原路與環中路附近，由被告去拿海洛因 ，因為我等太久又打給被告，被告跟我說這次比較貴，品質 也不好，但是我在提藥癮了，就跟他說幫我拿半錢的海洛因 ，後來被告回來就拿半錢海洛因給我，並還我2、3000元等 語（偵10983卷第136至137頁）；③於原審審理時結證稱： 我之前在警詢及偵訊時所為前揭陳述，都是依據事實而講的 ，並沒有人逼迫我要怎麼說話。偵訊時的陳述都是正確的等 語（原審卷第146至149、155頁）。而證人莊維隆之證述， 核與附表一所示通訊監察譯文內容（偵14583卷第114至117
頁）相符，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、 扣押物品目錄表（張嘉宬、臺中市○○區○○路0段00號樓 頂；偵10983卷第55至59頁）、蒐證照片（偵10983卷第79、 103至107頁；偵14583卷第119至120頁）、查獲現場及扣案 物照片（偵10983卷第113頁）、法務部調查局濫用藥物實驗 室108年5月13日調科壹字第10823010100號鑑定書（偵10983 卷第167頁）、臺灣臺中地方法院108年聲監續字第427號通 訊監察書及電話附表（0000000000、莊維隆、108年3月14日 至108年4月12日；偵14583卷第99至100頁）可稽。且被告於 原審審理時亦供承其有於犯罪事實欄一㈠所示時、地，向莊 維隆收受購毒價金後，駕駛乙車至「賀緹酒店」向「一軍」 購買半錢之海洛因1包，並獲得微量海洛因供己施用之利益 ，再將其餘海洛因交付莊維隆等事實（原審卷第163至168頁 ）。
⒉按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰。又 販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之 者，莫不意圖營利，毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態， 毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存 貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形 ，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取 得毒品交付買方，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利 施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用 罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院95年度 台上字第6888號、102年度台上字第3273號判決意旨）。 ⒊被告坦認確有向莊維隆收取價金及交付海洛因等客觀行為。 且莊維隆有意洽購毒品時，有詢問被告毒品之價格、數量， 此經證人莊維隆於偵訊時結證稱：我之前毒品來源都是在「 星城聊天室」跟一個人購買，更早前我曾向被告表示說在「 星城聊天室」買的有一點貴，後來在108年3月25 日我去被 告苗栗老家找他，他說他這邊1錢海洛因大約1萬2000元，我 覺得可以，我就拿1萬元給被告，我們就各開一台車去臺中 ，由他去拿海洛因等語（偵10983卷第136至137 頁）；又依 附表一編號4所示通話內容可知，被告於通話中向莊維隆稱 「這個都是同級的，你要嗎？」、「還是一樣的東西啊，同 級的不要洗」、「同間的不要洗，比較便宜給你啦」等語， 即向莊維隆表示此次海洛因品質較不良不要加入葡萄糖施用
，且以較便宜之價格出售等情，並據證人莊維隆於原審審理 時結證稱：通聯中「同間的不要洗，比較便宜賣你」的意思 是說品質不好，不要加葡萄糖施用」，便宜一點給我等語（ 原審卷第151至152頁），則被告既已介入毒品販賣價格、數 量之確定，且為毒品之交付及價金之收受等行為，已然從事 販賣毒品之構成要件行為，是以被告所實施之行為，即屬販 賣毒品海洛因之構成要件行為，非僅止於構成幫助施用甚明 。
⒋被告雖辯稱其與莊維隆間是合資購買毒品云云，證人莊維隆 於警詢、偵訊及原審審理時亦有證稱：我是跟被告一起合買 毒品等語，然依證人莊維隆①於警詢中證稱：107年3月25日 該日我不知道被告究竟買了多少海洛因，他拿到毒品我們約 在觀光夜市見面，我上他的車拿到半錢海洛因後我就離開了 ，我不知道被告有沒有獲利。我們之間合資購買毒品的模式 ，就是我身上有多少錢，我會問他可以買多少毒品，他告訴 我可以拿到多少毒品，我同意後就將錢交給他，由他出面去 向他朋友購買，再將毒品交給我，至於他向誰買，我不知道 等語（偵10983卷第49至50、52頁）；②於偵訊時結證稱： 當天我拿1萬元給被告，後來他跟我說這次比較貴品質也比 較不好，我就說沒關係，後來被告拿半錢海洛因給我，再退 我2、3000元，算是我們一起買的。我是因為我們有通電話 ，他問我這個價錢好不好，所以我認為他沒有賺錢，該次他 應該是自己也有買，但買多少錢我不知道，他就在觀光夜市 拿給我，我們就分開了，我不知道他向誰買海洛因，我不認 識他的上手等語（偵10983卷第136至137頁）；③於原審審 理時結證稱：我並不知道被告用多少錢去向藥頭買了多少量 的毒品，我們的合買情況，他明說多少錢可以拿多少東西， 我同意，把錢交給被告，他買好再交給我等語（原審卷第 150至151頁）。由上可知，證人莊維隆雖稱與被告合資購買 毒品，然對於被告出資之金額及比例、購得之毒品重量及分 配比例等，毫無所悉，其2人甚至不曾商談此節，是上開交 易模式顯非合資購毒。又本件毒品交易過程中，被告曾告知 莊維隆此次海洛因品質不良並願便宜賣給莊維隆，業如前述 ，則倘若其2人間係合資購毒，理應彼此分取所購買毒品之 數量並共同承擔所購入毒品之品質良莠，被告豈有立於賣方 立場告知莊維隆「比較便宜給你啦」之理？況且，被告於原 審審理時已供承其當天並未出資向「一軍」購毒之事實（原 審卷第163頁），是被告與莊維隆間就此次交易，實際上並 不存在合資購買毒品之情況。
⒌參以一般社會常情，出面代購毒品之行為，不僅外觀上與販
賣毒品極為相似，且對受託向上手購買毒品之人而言，係屬 無利可圖，並須將購得之毒品轉交委託人，此舉亦足以增加 遭查緝之風險，一般人通常會盡量避免，苟非有特殊情事， 殊少為他人代購毒品。本件被告與莊維隆間並無任何親誼， 僅因莊維隆曾向被告買橘子而結識，此經其2人供證一致（ 原審卷第114、161頁），且其2人於本件案發時僅認識3、4 個月，彼此間無頻繁來往、接洽之交情，業據證人莊維隆於 原審審理時證稱：案發時認識被告約有3、4個月，除了買橘 子之外，想要毒品的時候才會找被告，其他時候不會去找他 ，與被告只是一般朋友等語（原審卷第158至159頁）；且被 告當天因無資力，並無出資要向「一軍」購買毒品之打算， 業如前述，則被告若非有利可圖，自無大老遠自苗栗駕車前 往臺中為莊維隆代購毒品，並增加己身遭查緝之風險之理。 況且，被告於原審審理時已供認：我不好意思讓莊維隆知道 我根本沒有錢跟他合資，莊維隆拿1萬元給我，我就帶著那1 萬元去找「一軍」，後來以7000元買了半錢海洛因1包後， 我從裡面偷拿一點點吃，差不多是可以捲1根菸的量。我有 癮，我貪的就是這1根菸來吃等語（原審卷第163至165頁） ，是被告主觀上應非基於為莊維隆代購施用之毒品而已，而 係基於賣方地位，向上游取得第一級毒品海洛因後再轉賣給 莊維隆甚明。被告辯稱：我與莊維隆是合資關係，只是幫莊 維隆代購毒品云云，顯無可採。
⒍我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得 不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒 品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定， 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者莊維隆並無特殊 親誼，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，親自出面將毒 品海洛因送交莊維隆並收取價金，可見本案販賣海洛因犯行 對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告亦於原審供 承：我從裡面偷拿一點點吃，差不多是可以捲1根菸的量，
我有癮，我貪的就是這1根菸來吃等情，業如前述，被告主 觀上具有從中獲利之意圖甚明。被告辯稱：我沒有賺莊維隆 錢，只能算是幫助施用云云，委無足取。
⒎綜上，被告於犯罪事實欄一㈠所示時、地，向莊維隆收取購 毒價金，並交付毒品海洛因給莊維隆，客觀上已有實行交付 毒品及收取購毒款之販賣毒品構成要件行為，且其主觀上亦 有營利之意圖，足認其行為與販賣第一級毒品罪之構成要件 相當，事證明確，其販賣第一級毒品之犯行，應堪認定。 ㈡犯罪事實欄一㈡部分：
⒈此部分犯罪事實，業經被告於原審審理時供承不諱（原審卷 第59頁），核與證人莊維隆於偵訊及原審審理時證述之情節 大致相符（偵10983卷第137頁；原審卷第127至130、133至 134、144至146、155頁），足認被告之自白與事實相符而可 採信，事證明確，其幫助施用第一級毒品之犯行，應堪認定 。
⒉檢察官起訴及上訴意旨雖認被告此部分所為，係幫助「一軍 」販賣第一級毒品給莊維隆，惟查：
①被告否認有於犯罪事實欄一㈡所示時、地，幫助「一軍」 販賣海洛因給莊維隆之犯行，於原審辯稱：當天莊維隆打 給我說要毒品，剛好「一軍」也要來找我，我就跟莊維隆 說等一下「一軍」會過來，叫莊維隆過來再說，後來莊維 隆自己也有聯絡「一軍」，他們是自己講好數量、價金， 並約在我工寮交易，但因「一軍」先到，後來「一軍」有 事先離開，就把要交給莊維隆的那包半錢海洛因留在我那 裡，莊維隆隨後抵達，我才拿給莊維隆，我也沒有經手毒 品價金，我只是協助莊維隆向「一軍」買得毒品等語（原 審卷第109、176至179頁）。而依證人莊維隆於原審審理 時結證稱：108年3月29日當天，我有打網路電話給「一軍 」，約在被告卓蘭工寮見面，因為「一軍」好像剛好要去 找被告，約在被告家談事情，我好像也有打給被告，但我 是先聯絡「一軍」還是被告，我忘記了，但都是當天聯絡 的。後來我與「一軍」沒碰到面，毒品是「一軍」交代被 告拿給我的。我有先跟「一軍」講好交易的海洛因重量、 價金，該次6000元價金是用賒欠的，被告沒有經手錢等語 （原審卷第127至130、134、155頁），足徵被告前揭所辯 非屬虛構。
②被告固供承當天「一軍」有請其抽用海洛因菸之事實，然 亦供稱：那是我們在聊天的時候他請我抽煙，我跟他要的 等語（原審卷第111至112頁）；參以當天莊維隆聯繫被告 表示欲購毒之意前，被告原就與「一軍」相約在上開工寮
內見面，業如前述；且依證人莊維隆於原審審理時證稱： 被告跟「一軍」比較熟等語（原審卷第133頁），是被告 與「一軍」間，應有相當交情，本院即無法排除「一軍」 當天無償提供海洛因給被告施用，係基於朋友間情誼，非 必然與被告該次幫忙莊維隆聯繫購買毒品事宜有對價關係 。再者，依被告供稱：這次「一軍」要轉交給莊維隆的海 洛因，我並沒有從中取用等語（原審卷第177頁），是依 卷內證據，尚無從認定被告主觀上有營利之意圖。 ③復參以被告並未經手購毒價金，且亦非主動致電莊維隆詢 問是否購買毒品，此為被告及莊維隆所一致供證，卷內亦 無證據證明被告有受「一軍」委託，代其尋覓意欲購毒之 人。是本院綜合上開事證，認為本次被告應係因莊維隆欲 購買毒品供己施用，被告為幫助莊維隆取得第一級毒品海 洛因，方居間聯繫「一軍」與莊維隆至其工寮見面，復因 「一軍」有事要先行離開，被告遂代莊維隆收受該毒品海 洛因，再轉交給隨後到場之莊維隆，被告此部分所為，應 僅係基於幫助施用之犯意，就莊維隆施用第一級毒品之犯 罪予以助力。檢察官起訴及上訴意旨認被告係幫助販賣第 一級毒品，容有未洽。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪；如犯罪事實欄一㈡所為，係 犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之 幫助施用第一級毒品罪。起訴意旨認被告如犯罪事實欄一㈡ 所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條 第1項之幫助販賣第一級毒品罪嫌，容有誤會，惟因起訴被 告使莊維隆取得第一級毒品之客觀基本社會事實同一，爰依 刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。被告持有第一級 毒品海洛因之低度行為，各為其販賣或幫助施用之高度行為 所吸收，均不另論罪。所犯上開販賣第一級毒品、幫助施用 第一級毒品2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈡刑之加重減輕：
⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院 以107年度苗簡字第836號判決判處有期徒刑4月確定，於108 年1月8日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（ 本院卷第75至87頁）。被告受有期徒刑之執行完畢後，5年 以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，且本 案與前案均為毒品案件，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄 弱，本院參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認 為本案除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分
不得加重外，其餘皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⒉被告如犯罪事實欄一㈡所為，係幫助他人施用第一級毒品， 為幫助犯，依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並依法先加 後減之。
⒊刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。販賣第一級毒品罪之 法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。本案被告如犯罪事實欄一㈠所示販賣 第一級毒品之行為，固應受刑罰非難，惟其交易之次數只有 1次、交易之對象僅莊維隆1人，該次販賣之價金為7000元非 屬鉅額，與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型 態有顯著差異，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重 大，然毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑或無 期徒刑，依被告此部分犯罪之情節，縱量處最低度刑之無期 徒刑猶嫌過重，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，認 有堪可憫恕之處，故依刑法第59條規定，對被告販賣第一級 毒品之犯行予以酌減其刑，且除法定刑為死刑、無期徒刑部 分不得加重外，其餘依法先加後減之。
㈢原審以被告上開犯行均事證明確，審酌被告明知毒品對於身 體健康戕害甚深，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而分 別為上揭販賣、幫助他人施用第一級毒品犯行，致受讓毒品 者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，且有 滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，並 考量被告販賣毒品之數量暨獲利情節，且斟酌被告否認販賣 毒品犯行、坦承幫助施用毒品犯行等犯後態度，兼衡被告自 陳高中畢業之智識程度、務農、為低收入戶，需獨自扶養3
名未成年子女（原審卷第180頁）等一切情狀，就販賣第一 級毒品罪量處有期徒刑15年4月，幫助施用第一級毒品罪量 處有期徒刑3月及諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準 。且就沒收部分敘明：
⒈扣案如附表三編號7所示行動電話，係供被告本件聯繫毒品 交易所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收。至於門號0000000000號SIM卡，因未扣案，且考量 該門號SIM卡之沒收，欠缺刑法上重要性，爰不予沒收。 ⒉被告如犯罪事實欄一㈠所得販毒價金7000元，為其犯罪所得 ，固未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 ⒊扣案如附表三編號1至6所示之物，雖均為被告所有，然其中 編號1、2所示海洛因及吸食器，係被告施用後剩餘之毒品及 供其施用毒品之器具；編號3、4所示磅秤及分裝袋，係被告 向他人購買毒品時用以量秤、盛裝毒品使用之物，業經被告 於偵訊時供陳在卷（偵10983卷第141頁），難認與本案販賣 毒品或幫助莊維隆施用毒品之犯行相關；又編號5、6所示行 動電話，雖為被告所有之物，然無證據證明與本案相關，爰 均不予宣告沒收。
㈣原審判決對認定被告犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明所 憑之證據及理由，經核認事用法俱無違誤，其科刑時審酌之 前開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符 合公平正義及比例原則，要無輕重失衡之情形。檢察官就犯 罪事實欄一㈡部分上訴，請求論以幫助販賣第一級毒品罪， 被告就犯罪事實欄一㈠部分上訴，請求論以幫助施用第一級 毒品罪，均經本院指駁如前，其等上訴為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官侯詠琪提起上訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
附表一：
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│編號│ 對 話 時 間 │對 話 內 容│備 註│
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│ 1 │108年3月25日上午│0000000000（莊維隆） │偵14583卷第114頁 │
│ │11時30分52秒 │→0000000000（張嘉宬） │ │
│ │ │ │ │
│ │ │莊維隆：你在哪邊回來啊 │ │
│ │ │張嘉宬：鄉下阿 │ │
│ │ │莊維隆：我現在先過去啊 │ │
│ │ │張嘉宬：嗯 │ │
│ │ │莊維隆：請你喔 │ │
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│ 2 │108年3月25日下午│0000000000（莊維隆） │偵14583卷第114頁 │
│ │1時8分12秒 │→0000000000（張嘉宬） │ │
│ │ │ │ │
│ │ │莊維隆：你去就好了，我回去我們那│ │
│ │ │ 裡等你啊 │ │
│ │ │張嘉宬：一起去啦 │ │
│ │ │莊維隆：嗯，好 │ │
│ │ │張嘉宬：等一下拿到我不馬上回去 │ │
│ │ │莊維隆：嗯嗯好啦，你要走哪裡，石│ │
│ │ │ 城那邊喔 │ │
│ │ │張嘉宬：我會到那，那裡，反正我總│ │
│ │ │ 頭，會到那太原路跟那什麼│ │
│ │ │ 快速那裡，快速交流道那裡│ │
│ │ │莊維隆：太原跟環中 │ │
│ │ │張嘉宬：太原跟算環中，反正就快速│ │
│ │ │ 道路下面啊 │ │
│ │ │莊維隆：好，OK │ │
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│ 3 │108年3月25日下午│0000000000（張嘉宬） │偵14583卷第114頁 │
│ │1時54分54秒 │→0000000000（莊維隆） │ │
│ │ │ │ │
│ │ │張嘉宬：你在這附近找我就好了，我│ │
│ │ │ 在找一間賀緹酒店 │ │